CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65150 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4157-2019 Radicación n.° 65150 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO NEL CASTAÑEDA CASTAÑEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Nel Castañeda Castañeda, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara, que tiene derecho a «la pensión especial de vejez» y como consecuencia, fuera condenara a su reconocimiento, pago de las mesadas adicionales, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que a su hijo le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral del 66.20%, por lo que solicitó a la demandada el reconocimiento de la citada prestación, pero, obtuvo respuesta negativa en la Resolución n.° 032138 de 2011, por no tener la condición de padre cabeza de familia de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

La entidad administradora convocada a juicio fue notificada, pero, no dio respuesta a la demanda. Como se declaró en proveído del 4 de febrero de 2013 (f.° 25). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 28 de mayo de 2013 (CD a f.° 95 del cuaderno de instancias), en el cual, absolvió íntegramente a la demandada y no impuso costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para resolver en grado jurisdiccional de consulta, emitió fallo el 12 agosto de 2013 (CD a f.°105 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión de primer grado, sin costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, si actor tenía derecho a la pensión de vejez por hijo discapacitado.

Inició por referirse al art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por art. 9 de la Ley 797 de 2003 y a las sentencias de la Corte Constitucional CC C-989-2006 y, CC C-1351-2009; igualmente hizo mención al artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, que determina quién es considerado como padre o madre cabeza de familia. Luego de lo anterior, señaló que, en este caso, se encontraba demostrado que el demandante acreditaba 1391.43 semanas cotizadas al ISS y, que su hijo tiene una pérdida de capacidad laboral calificada en el 66.20%.

En relación con la dependencia económica, puntualizó que John Darío Ariza Pérez y Juan Carlos Rodríguez, informaron en sus testimonios, que la esposa del demandante había dejado de trabajar para dedicarse al cuidado de su hijo Mateo, que es su padre quién hace el aporte económico para el sostenimiento del hogar y del menor concretamente, lo que fue corroborado por el actor al absolver su interrogatorio y por su cónyuge la señora Olga Lucía Cardona González, quién de oficio fue llamada a declarar.

De lo anterior, concluyó no había una dependencia total del menor respecto de su padre, como quiera que su cuidado está a cargo de la madre y, quién lo sostiene económicamente es su padre, por lo que no estaban dadas las condiciones para que pudiera considerarse como padre cabeza de familia pues se trata de una familia en la que los cónyuges contribuyen mutuamente para el cuidado de su hijo discapacitado, por lo que no encontró al actor en el supuesto fáctico de la norma estudio, como era que sólo uno de los progenitores lleve la carga tanto económica como afectiva del hijo discapacitado y que, no pudiera atenderlo de manera adecuada por estar trabajando, que fue la razón por la cual se creó la excepción consagrada en tal norma, esto es, la protección del menor que depende totalmente de su padre o madre.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica, y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 9, inciso 2, parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los arts. 2 de la Ley 1332 de 2008, 50,141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, 13, 42, 44, 48 y 53 de la CN. El desarrollo inicia por transcribir las consideraciones de la decisión de segunda instancia, y del inciso segundo del parágrafo 4 de la Lay 797 de 2003, para señalar que de acuerdo con el texto legal, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez son densidad de cotizaciones, discapacidad del hijo y su dependencia económica respecto del padre y, que de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en sus diversas decisiones, es que el hijo discapacitado pueda crecer o vivir con el grupo familiar para lograr su desarrollo integral, tal como lo pregona y ordena la Constitución y una serie de normas tanto nacionales como internacionales, que propenden por la protección de los disminuidos físicos y/o sensoriales.

Hace referencia a la sentencia CC C-989-2006 y, afirma que el Tribunal equivocó el alcance de la disposición antes anotada, pues de ninguna manera, armonizado su texto con la referida sentencia y las demás disposiciones en las que pretende encontrar apoyo, se observa que contenga el ingrediente que se le quiere agregar a la disposición, es decir, que el padre acredite proveer lo necesario para sostenimiento del hijo discapacitado y además que se deba encargar de su cuidado.

Afirma que resultaría absurdo exigirle al padre cabeza de familia que trabaje y a la vez se ocupe de los cuidados del hijo discapacitado, pues de ser ello así, fallaría otro de los elementos no menos importante, como es el de la dependencia económica, atendiendo a que, si el padre no trabaja, no puede proveer lo necesario y carecería de solvencia económica para la congrua subsistencia de ese hijo sujeto de especial protección. Luego expone: No resultaría coherente ni ajustado al alcance de la norma, que se le reclame la dedicación a cuidar el hijo con ausencia laboral total, para estar al cuidado de ésta, y a la vez que también esté dedicado a cumplir actividades laborales que el permitan generar ingresos para dedicarlos a proveer la subsistencia del grupo familiar, ambos requisitos no pueden ser simultáneos pues o se trabaja o se dedica a cuidad (sic) del discapacitado, precisamente esa es la filosofía de esa pensión excepcional, permitir el retiro del servicio con el ingreso de la pensión, para dedicarle tiempo al sujeto de especial protección. Por lo demás, no queda duda, que si la filosofía de la norma inicialmente antes de la decisión de Constitucionalidad era que la madre que trabaja pudiera dejar de laborar para que se dedicara de lleno a los cuidados del hijo en condición de discapacidad, beneficio que, como atrás se indicó, se hizo extensivo a los padres atendiendo la violación del principio de igualdad según lo dijo la Corte en la sentencia C.989 de 2006; si ello es así es apenas natural que deba serlo en las mismas condiciones que para el otro beneficiario, que no es otro que el padre.

Concluye que, contrario a lo colegido por el Tribunal, no es necesario la ausencia total del cónyuge, ni que el padre sea quien atienda los cuidados del hijo discapacitado, de lo que, entiende, resulta claro el desvío interpretativo acusado. RÉPLICA La entidad administradora afirma que el Tribunal, de manera acertada, consideró que el demandante no se encontraba en el supuesto factico de art. 2 de la Ley 1232 de 2008, pues no tiene la condición de padre cabeza de familia, al recibir el apoyo de su cónyuge para que pueda asumir la carga económica y familiar.

Luego de copiar el contenido de la referida disposición, señala que de ella se extrae que para ser madre o padre cabeza de familia se requiere que concurran los siguientes elementos: i) que, aunque sea soltero o casado, ejerza la jefatura del hogar, ii) que tenga a su cargo en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar y, iii) la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente.

Afirma que como lo dedujo el juez de la alzada, el propósito de la pensión especial de vejez, es el de que la mujer o el hombre, que tiene a su cargo el cuidado exclusivo de los hijos, pueda dejar de trabajar y dedicarse al hogar, situación que no se da en este caso como quiera que la cónyuge del demandante es quien se encuentra cumpliendo tal labor.

CONSIDERACIONES El Tribunal, desde el punto de vista jurídico, fundamentó su decisión en el cumplimiento de los requisitos consagrados en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que, como excepción a la regla general, consagra requisitos especiales para la pensión vejez, en relación con la exigencia de la dependencia, reflexionó que esta no sólo es orden económico sino afectiva y que, además, se requiere que no pueda atender al hijo de manera adecuada por razón de su trabajo, que en este caso, el demandante no demostró una dependencia total de su hijo, pues es la madre quien está a cargo del cuidado y el padre es el que provee lo recursos económicos para el sostenimiento del hogar.

Dada la vía escogida para la acusación, la censura acepta los supuestos fácticos en los que se basó el Tribunal y admite expresamente que. i) el demandante acredita un total de 1391.43 semanas de cotización al sistema, ii) la discapacidad de su hijo calificada en un 66.20%, iii) la dependencia económicamente de su padre y, iv) el cuidado del hijo discapacitado a cargo de la madre.

La situación que se presenta a escrutinio de esta Sala, ha sido ya objeto de pronunciamiento de la Corporación, con carácter de precedente jurisprudencial según el cual, el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exige como presupuesto para el reconocimiento de la pensión especial un grado determinado de dependencia, que no puede traducirse en una mera dependencia económica, como se reivindica en el cargo, sino que es, «…de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida.» En la sentencia CSJ SL1790-2018 se dijo en lo atinente: La controversia jurídica del sub lite gira en torno a determinar si con arreglo al inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez especial consagrada en dicha norma, procede en favor del padre o madre trabajadora cuyo hijo esté afectado por invalidez física o mental, que depende económicamente de él, pero de cuyo cuidado personal se encarga de manera primordial el otro progenitor.

El texto de la norma acusada es del siguiente tenor: (…) Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006.

De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones: 1. que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 1. que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 1. que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1. que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 1. que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. La finalidad de la prestación especial en comento, es proveer al padre o madre trabajador (a) – (en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una situación de invalidez, física o mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna.

(…) De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisito de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar.

De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza laboral, lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él o ella, esa atención prioritaria, o cuando ya no exista la condición de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social.

En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez.

Es de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén privados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendrían vocación para acceder a esa prestación especial, por no tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias o pecuniarias de todo orden.

Una interpretación razonable de la norma, indica entonces, que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica con el alcance señalado en la sentencia CSJ SL17898-2016, para que proceda el derecho pensional deprecado. En los anteriores términos, se reitera la sentencia CSJ SL12931-2017. En el sub lite, no admite discusión dada la orientación jurídica de los ataques que la esposa del asegurado es ama de casa y «se dedica al cuidado personal de la hija discapacitada».

Esto significa que en principio, los requerimientos razonables de cuidado personal de la descendiente en estado de invalidez están satisfechos por la presencia permanente de la madre, pues como lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL17898-2016, ya citada, «la pensión especial propende porque uno de ellos (padres) pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso».

Por lo demás, no demostró el actor ante el tribunal de casación y a través de la vía idónea, que por circunstancias especiales de la hija, o de la madre que ejerce en forma preponderante la labor de cuidadora en este caso, las necesidades de cuidado personal impliquen que sea menester su retiro de la fuerza laboral y la intervención de la seguridad social mediante el reconocimiento de la pensión especial de vejez.

Finalmente, no se trata aquí de que se estén avalando criterios sobre roles de género o estereotipos en desmedro de la mujer, pues es la pareja la que libremente decide cuál de sus integrantes asume de manera preponderante el cuidado del hijo en situación de invalidez, y en correspondencia con esa decisión, se dirime en cada caso particular el derecho cuando se cumplan todas las exigencias de ley.

(Resalta la Sala). Así las cosas, en el asunto sometido a consideración de la Sala, al no existir discusión en torno a que quien se ocupa del cuidado personal y acompañamiento permanente del hijo discapacitado es su madre y no el demandante, no pudo incurrir el Tribunal en los yerros jurídicos denunciados por la censura, pues, se reitera, la dependencia exigida por la norma no es solamente de tipo económico, sino que el potencial beneficiario de la pensión debe tener a su cargo «…el cuidado personal del descendiente…», que debe ejercer «…en mayor o menor medida.» Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo es infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho en la suma de $4.000.000.oo, que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO NEL CASTAÑEDA CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00