CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58946 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4157-2018 Radicación n.° 58946 Acta 33 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró IRVING ANTONIO PÁJARO ALVAREZ, en contra de TRANSFORMADORES DEL CARIBE LTDA., y de la Administradora recurrente, al que se vinculó como llamada en garantía a la aseguradora también recurrente.
ANTECEDENTES Irving Antonio Pájaro Álvarez, llamó a juicio a la empresa Trasformadores del Caribe Ltda. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo Irving Antonio Pájaro Ferreira, junto con los intereses moratorios, la indexación de las mesadas adeudadas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que: el 16 de febrero de 2001 el señor Irving Antonio Pájaro Ferreira ingresó a laborar en la empresa Transformadores del Caribe Ltda., se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., pero que la empleadora no pagó las cotizaciones al sistema oportunamente. Indicó que su hijo falleció el 27 de septiembre de 2001 estando al servicio de la demandada, y que esta realizó los aportes a pensión correspondientes a los meses de agosto y septiembre de ese año, después de acaecida la muerte, por lo que al solicitar el reconocimiento de la pensión, le fue negada por la Administradora de Fondos de Pensiones en oficio n.° DBP-1396 del 13 de mayo de 2003, con el argumento de que el causante no acreditaba el número mínimo de semanas de cotización para dejar causado el derecho, como quiera que a la fecha de su fallecimiento tenía 23.43 semanas de cotización válidas para la cobertura y que las correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2001, tenían el carácter de extemporáneas.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., (f.° 42 a 60), al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la afiliación del trabajador y que las cotizaciones correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2001 se realizaron con posterioridad a su muerte, por lo tanto, tenían el carácter de extemporáneas.
Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, culpa exclusiva del empleador Transformadores del Caribe Ltda., buena fe, nulidad que se presentara en el curso del proceso y cualquier otra excepción que se demostrara en el mismo.
Además, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (f.° 127 a 133) en calidad de aseguradora de los riegos de invalidez y muerte. Transformadores del Caribe S.A., (f.° 141 a 144), respondió la demanda y se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral del trabajador y su afiliación al sistema de pensiones, régimen de ahorro individual administrado por la entidad demandada.
Como excepciones propuso las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa pretendi (sic) y, cobro de lo no debido. La llamada en garantía, Seguros Bolívar S.A. (f.° 170 a 175) se opuso a las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Argumentó que al demandante no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, como quiera que no demostró su dependencia económica del causante.
Propuso como excepciones la de prescripción, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, carencia de acción, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 28 de mayo de 2010 (f.° 401 a 418), en el que condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. a reconocer y pagar al demandante, la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de septiembre de 2001, en cuantía de $268.000.oo, junto con las mesadas adicionales y los reajuste anuales, los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 21 de septiembre de 2003, y la absolvió de las demás pretensiones.
De otra parte, absolvió íntegramente a Transformadores del Caribe S.A. y a Seguros Bolívar S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, emitió fallo el 29 de julio de 2011 (f.° 535 a 548 cuaderno de instancias), en virtud del cual, modificó el numeral quinto de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., a pagar la suma adicional correspondiente al contrato de seguros pactado con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., para cubrir la pensión de sobrevivientes reconocida al demandante, en lo demás confirmó la de primer grado, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó, que la norma aplicable al asunto era el art. 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido transcribió. A continuación, señaló que la administradora de pensiones, para negar la pensión de sobrevivientes, adujo que el trabajador no acreditó 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, y que los aportes correspondientes a los meses de agosto y septiembre de año 2001, fueron pagados después del fallecimiento, por lo tanto, al ser extemporáneos, no podían considerarse para efectos de la prestación. Indicó que la administradora de pensiones se dolía de que, en la sentencia recurrida, el juzgador de primera instancia dejara de lado la responsabilidad que tiene el empleador de pagar oportunamente los aportes y le impusiera la condena al reconocimiento de la pensión. Precisó que la Corte en reiterados pronunciamientos ha resaltado la obligación que tienen los empleadores de pagar oportunamente los aportes al sistema de seguridad social, de acuerdo con el art. 22 de la Ley 100 de 1993, pero que el incumplimiento de tal obligación, no conducía a que las administradoras quedaran exentas de responsabilidad, dado que deben realizar el correspondiente cobro coactivo de los aportes, cuando se presenta mora en el pago.
Refirió la sentencia CSJ SL 10 feb. 2009, rad. 31307, de la que copió los apartes pertinentes, y concluyó, que las administradoras de fondos de pensiones tienen la responsabilidad de realizar el respectivo seguimiento a las cotizaciones de sus afiliados, para que en el evento de presentarse mora o pago extemporáneo de las mismas, adelanten el cobro coactivo, por lo que consideró que el a quo no incurrió en error, al estimar que los aportes pagados de manera extemporánea por el empleador, no eximían de responsabilidad a la administradora de pensiones en el reconocimiento de la prestación por sobrevivencia, y que tales semanas al sumarse con las acreditadas al momento del fallecimiento, superaban las 26 exigidas por el art. 46 de la Ley 100 de 1993.
Después, abordó la inconformidad de la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías, en lo atinente al hecho de haberse absuelto a la aseguradora Seguros Bolívar S.A. de concurrir al pago de la pensión de sobrevivientes en virtud del seguro previsional contratado. Se refirió a los arts. 77 y 108 de la Ley 100 de 1993,para indicar, que de acuerdo con esas disposiciones las administradoras de fondos de pensiones podían establecer un contrato de seguro con cualquiera de las aseguradoras, con el propósito de que, al momento de suceder el siniestro - invalidez y muerte-, estas asumieran pago de la suma que hiciera falta.
Indicó que de acuerdo con el numeral 2 del contrato de seguro que corre folios 94 a 103, relacionado con la suma adicional para la pensión de sobrevivientes, cuyo texto copio, tal obligación se hacía exigible a partir de la causación de la pensión y la aseguradora debía pagar la diferencia o suma adicional que se requiera para cubrir la prestación, teniendo en cuenta que al momento de la muerte del asegurado el seguro se encontraba vigente, y que además, este opera con el sólo reconocimiento de la pensión, sin que se deba tener en cuenta otros presupuestos, por lo que resultaba procedente imponer condena en contra de la aseguradora Seguros Bolívar S.A. al pago de la suma adicional requerida para cubrir la pensión de sobrevivientes concedida.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy – Ing Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A y, por Seguros Bolívar S.A., llamada en garantía, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. La Sala abordará en primer término el recurso del fondo administrador de pensiones y posteriormente el de la aseguradora.
RECURSO DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy – ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo impugnado, en sede de instancia se revoque el de primer grado y, se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado el art. 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los arts. 48, 73, 74 y 141 de la referida Ley 100 y en concordancia con los arts. 4 y 230 de la CN, consonante con el art, 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el art. 51 del Decreto 2651 de 1991.
La demostración del cargo, inicia por indicar que acepta los supuestos facticos establecidos por el sentenciador de segunda instancia y, luego de referirse brevemente a los fundamentos para confirmar la decisión de primera instancia señala: La posición del sentenciador de segundo grado sería válida, si no se hubiera establecido que el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable enteramente a la demandante porque se encontraba para la fecha del dictamen de la invalidez, en plena vigencia, los requisitos indispensables para acceder a la pensión de invalidez, (SIC) era haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración ( el subrayado es mío ).
Indica que los requisitos establecidos en el referido art. 46, no fueron cumplidos por la parte actora y son la base para decidir el derecho de la pensión y que de acuerdo con el art. 16 del CST la vigencia de la Ley es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo en el art. 230 de la CN que dispone que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley, por lo que no «puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente con base en una interpretación acomodada y errónea de dicha norma».
Afirma que la verdadera interpretación de las normas a las que alude, consiste en que el responsable del pago de los aportes es el empleador y su incumplimiento hace que el riesgo de la pensión no se subrogue, por lo tanto, asume las consecuencias de su omisión y no puede liberarse de ellas pagando los aportes después de acaecido el siniestro.
Manifiesta que igualmente no cabe el entendimiento de que, como la administradora de fondos de pensiones no acreditó el cobro de los aportes en mora, es responsable, en forma automática, del pago de la pensión, pues el Decreto analizado por el ad quem, establece solamente la forma como deben cobrarse esas cotizaciones y, no puede deducirse de las disposiciones atacadas en el cargo «que corresponde a la entidad de seguridad social el pago del auxilio de invalidez demandado».
Como respaldo a su argumentación refirió la sentencia CSJ SL 16 ag. 2006, rad. 25628, para concluir que como el Tribunal transgredió la Ley sustancial, por la vía del error jurídico, la sentencia debe casarse. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que el asunto objeto de controversia en este caso es el derecho a la pensión de sobrevivientes del actor y no a la pensión de invalidez, como equívocamente lo señala la censura.
Aun así, estima la Sala que se trata de un lapsus superable, al referir el art. 46 de la Ley 100 de 1993 y bajo esa premisa se resolverá el cargo. El juez de la alzada para resolver el recurso de apelación de la entidad administradora, se refirió a la obligación que tienen los empleadores de pagar oportunamente los aportes al sistema de seguridad social de sus trabajadores, de conformidad con el art. 22 de la Ley 100 de 1993, pero precisó que el incumplimiento de esa obligación, no exoneraba a las administradoras de fondos de pensiones de su responsabilidad realizar el respectivo cobro coactivo, decisión que apoyó en precedentes jurisprudenciales, en especial el consignado en la sentencia CSJ SL 10 feb. 2009, rad. 31307.
Este razonamiento del ad quem, no fue derruido con el único fundamento expuesto por el recurrente, pues deja libre de reproche los fundamentos jurídicos del fallo, es decir no demuestra el alegado yerro jurídico, manteniéndose la presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida la sentencia de segunda instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.
Sin costas dado que no hubo réplica en esta parte del trámite extraordinario. RECURSO DE CASACIÓN DE SEGUROS BOLIVAR S. A. LLAMADA EN GARANTÍA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, de manera principal, case totalmente el fallo impugnado, en sede de instancia se revoque el de primer grado y se denieguen las pretensiones de la demanda.
En subsidio, se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la llamada en garantía. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y la demandada Transformadores del Caribe S.A. La Sala estudiará los dos primeros de manera conjunta, pues si bien no denuncian similar elenco normativo, se dirigen por la misma senda y persiguen el mismo fin.
CARGO PRIMERO Dirige la acusación por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Inicia por transcribir las disposiciones acusadas y precisa, que las mismas son claras en señalar que se pueden realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro por lo que no son válidos aquellos aportes que se realicen después de ocurrido el mismo y en caso de que ello suceda, la responsabilidad es exclusiva del aportante que deba responder por ellos.
Señala que el Tribunal profirió condena en contra de la administradora de fondo de pensiones demandada por no haber ejercido las acciones de cobro y, en consecuencia, contabilizó para el reconocimiento de la pensión aquellas semanas pagadas de manera extemporánea y una vez ocurrido el siniestro. Refiere que la tesis del ad quem, premia la mal fe del empleador, a pesar de que la ley prohíbe el pago de las cotizaciones después de acaecido el siniestro, y que además, son claras en determinar que las consecuencias y responsabilidades derivadas de esa situación recaen exclusivamente en el empleador y, agrega que el argumento expuesto en la sentencia recurrida y en la tesis de esta Corporación, consistente en que por el no cobro de los aportes en mora o por no haberlos objetado, debe el fondo de pensiones responder por la pensión, no tiene validez argumentativa por tres razones: 1.
El cobro de los aportes, es una facultad y no una obligación pues es el empleador quien debe cumplir con el pago de los mismos en cumplimiento de la ley y su incumplimiento no puede trasladarse al acreedor. 2. La facultad de acción de cobro de los aportes o cotizaciones, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad el derecho pensional correría la misma suerte, pues las cotizaciones son el origen de la prestación. 3.
No existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime cuando estas se reciben a través del sistema financiero y que el fondo de pensiones no tiene conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Concluye que son motivos de invalidez de la argumentación de la Corte y de la sentencia recurrida, el hecho de que la aseguradora no tiene la facultad de cobro de los aportes y por lo tanto no podría extendérsele esa tesis pues el contrato de seguro no cubre un acto meramente potestativo del tomador que en este caso es el fondo de pensiones.
RÉPLICA El demandante señala que el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que las disposiciones acusadas solo hacen referencia a situaciones de carácter administrativo y se refieren al cubrimiento de los riesgos y en este caso el demandante no puede verse afectado por el no pago o pago inoportuno de los aportes, dentro de los términos señalados en la ley, pues es deber inequívoco de la administradora de fondos de pensiones cobrar los aportes en mora y su omisión la hace responsable del pago de las prestaciones económicas.
Transformadores del Caribe S.A. se opone a la prosperidad del cargo, con los mismos argumentos expuestos por el demandante, respecto a las normas acusadas, y agrega que si el empleador afilia a sus trabajadores es para que la entidad aseguradora cubra el riesgo. Asevera que la sociedad canceló los aportes del causante oportunamente, salvo uno de ellos que lo fue « de manera extemporánea con la venía del fondo de pensiones», con lo que se allanó a la mora por haber recibido el correspondiente aporte.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por interpretación errónea de los arts. 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2663 de 1994, 4 del Decreto 656 de 1994 y la aplicación indebida del art. 31 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2665 de 1988. En el desarrollo del cargo señala que las normas aplicadas por el Tribunal como soporte de su decisión, no contemplan los efectos que le dio, pues sustentó la misma en la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se cita las disposiciones acusadas que en síntesis, le da a las disposiciones sobre la facultad del cobro a las entidades administradoras de pensiones, un alcance que no tienen y extrae de ellas sanciones y efectos no previstos.
Indica que la obligación del pago de la pensión a cargo de las administradoras, no surge por el hecho de no haber realizado el cobro de los aportes, sino porque el afiliado haya cumplido con los aportes necesarios e igualmente con el cumplimiento de los supuestos fácticos previstos en la Ley para el surgimiento del derecho y agrega que, no existe norma alguna que le atribuya responsabilidad a las administradoras de pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se haga con posterioridad a la ocurrencia del siniestro.
Afirma que el juez de la alzada exonera de responsabilidad al empleador moroso al condenar al fondo administrador de pensiones al pago de la prestación, con lo cual se afecta la sostenibilidad financiera del sistema. Señala que art. 22 de la Ley 100 de 1993, no establece que la responsabilidad del pago de la pensión, ante la mora del empleador, sea la administradora de pensiones y por el contrario hace responsable a aquel.
Dice, que en otro aparte de la jurisprudencia citada en la sentencia atacada, se alude al Decreto 2665 de 1988, reglamentario de cobranzas del antiguo Instituto de Seguros Sociales, que solamente puede tomarse como vigente en virtud del art. 31 de la Ley 100 de 1993 y, siendo la pensión de sobrevivientes demandada propia del régimen de ahorro individual con solidaridad, no tiene aplicación alguna, así como el Decreto 2665 de 1988, que resulta contrario a los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 del 1999.
Manifiesta que art. 4 del Decreto 656 de 1994, que cita el ad quem, fue interpretado erróneamente, bajo el entendido que debe probase la culpa leve de la administradora de fondos de pensiones para poder derivar alguna consecuencia en su contra, por lo tanto, en este caso no puede afirmarse que la administradora obró con culpa leve, cuando el empleador llevaba poco tiempo en mora, máxime si para cobrar los aportes, no había transcurrido el término de prescripción para su cobro.
Para finalizar, precisa que en caso de que se aplique la disposición anterior, su contenido no se le puede hacer extensivo y por el contrario, es el fundamento para eximirla de toda responsabilidad por cuanto el hecho que se le imputa a la administradora accionada, es un acto meramente potestativo del tomador que no es amparado por la póliza.
RÉPLICA El demandante indica que el cargo no está llamado a prosperar, debido que la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, en el sentido de que estas responden por los derechos pensionales en el evento de que el empleador no haya cancelado los aportes y, por lo tanto, en este caso las cotizaciones canceladas extemporáneamente no pueden afectar el derecho del demandante a la pensión de sobrevivientes.
La demandada Transformadores del Caribe S.A., manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar como quiera que ya está decantado por la jurisprudencia, la tesis de la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, para que estas respondan por el derecho que se cauce en cada uno de sus afiliados, cuando no hayan sido cancelados los aportes por parte del empleador.
CONSIDERACIONES El Tribunal, determinó que la administradora de fondos de pensiones convocada a juicio negó la pensión de sobrevivientes deprecada por el actor, al no haber acreditado las 26 semanas de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su deceso, esto fue, entre el 27 de septiembre de 2000 y el 27 de septiembre de 2001, pues solo reportaba 23.43 semanas y los aportes correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2001, no podían ser considerados para esos efectos, al haber sido canceladas de manera extemporánea, luego de lo cual precisó: Ahora, como el censor se duele principalmente, y diríamos que en forma insistente, de que el juzgador de instancia echa a un lado la responsabilidad que tiene el empleador de pagar oportunamente los aportes de Seguridad Social de sus empleados, y condena a la administradora de pensiones al reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada; pero valora que el actuar del fondo de pensiones se ajusta a derecho al justificar que no pueden aplicar aportes en pensión cuando estos sean pagados de forma extemporánea o reporten mora; veamos entonces, si en aras de lo precedente es posible darle validez a lo expuesto.
Se centrara (sic) la Sala a realizar un análisis al respecto así: La Honorable Corte suprema (sic) de Justicia, en reiteradas jurisprudencias ha resaltado que es cierto que los empleadores tienen el compromiso de cancelar oportunamente los aportes a la Seguridad Social de sus empleados en virtud de lo dispuesto en el Art. 22 de la ley 100 de 1993, pero esto no quiere decir las Administradoras de Fondos de Pensiones queden exentas de responsabilidad al momento de realizar el respectivo cobro coactivo de dichos aportes, cuando se presenta mora en el pago, pues la ley las faculta para ello. … Podemos afirmar de le anterior, que es amplia la Jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al allanamiento de la mora y la responsabilidad que tiene las administradoras de pensiones de realizar el respectivo seguimiento a las cotizaciones de sus afiliados, para que en el evento de presentarse mora o pago extemporáneo, hagan el respectivo cobro tal y como las faculta la ley para ello.
Esta Sala de la Corte se ha ocupado del tema en discusión en reiteradas oportunidades, es así como en la sentencia CSJ SL 13388- 2014 enseñó: En relación con los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.
N° 34270, varió su jurisprudencia y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en ese sentido y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En este caso hizo bien el Tribunal al integrar las cotizaciones en mora en la contabilización de semanas en el haber del afiliado fallecido, lo que le permitió acreditar el número mínimo de semanas de cotización y cumplir así con la exigencia legal para la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge supérstite, pues la Administradora demandada ante la situación de retardo empresarial no realizó ninguna gestión de cobro.
Por lo demás, cumple aclarar que en concordancia con la tesis de la Corte arriba esbozada, en el sentido de que los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio, en tanto el de cujus al momento del fallecimiento tenía vínculo laboral vigente, y había prestado servicios a la empresa ininterrumpidamente entre el 26 de abril de 1998 hasta el 1° de abril de 2004 como lo precisó el Tribunal, reunía el número mínimo de semanas exigido por la legislación vigente al momento del deceso para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación, esto es 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003).
Así las cosas y de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, no aparece demostrado yerro alguno, por lo tanto, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Denuncia violación directa de la Ley sustancial por infracción directa, por la no aplicación de los arts. 1072 y 1054 del C Co. En la demostración del cargo señala que, en los seguros previsionales, el riesgo amparado es la falta de una suma para completar el capital necesario para la pensión, por lo tanto, no se trata de un seguro que cubra los incumplimientos legales o contractuales del fondo de pensiones y que, aceptar lo contrario es modificar sustancialmente el objeto del seguro.
Señala, que en este caso el siniestro nunca ocurrió pues de acuerdo con el clausulado de la póliza allegada al proceso por « el fondo administrador de pensiones accionado », a través del seguro contratado la aseguradora se compromete a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual, pagando entre otras la suma adicional para pensión de sobrevivientes, siempre y cuando estos reúnan las exigencias legales para acceder a la prestación y agrega, que si se observan los fundamentos de la sentencia atacada, es claro que ninguno de ellos se edifica en la Ley 100 de 1993, sino en antecedentes jurisprudenciales que se apartaron de dicha Ley.
RÉPLICA El demandante manifiesta, que a pesar de que no le atañe en lo absoluto los contratos que se hayan suscrito entre la administradora de fondos de pensiones demandada y la llamada en garantía, lo cierto es que tales son para cumplirlos por los contratantes y en este caso, estas deben asumir el pago de la pensión de sobrevivientes. Transformadores del Caribe S.A., presenta los mismos argumentos del demandante.
CONSIDERACIONES El fallo gravado indica que la administradora de fondos de pensiones demandada exige que se condene a la compañía de Seguros Bolívar S.A. con quien contrata el seguro previsional, a responder por la suma adicional para completar la pensión de sobrevivientes. El Tribunal luego de hacer referencia a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la financiación de la pensión de sobrevivientes y los seguros, así como del clausulado de la póliza pertinente, concluyó que el contrato de seguro suscrito entre las compañías, se hace exigible a partir de la causación de la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, la aseguradora tiene la obligación de pagar la diferencia o suma adicional requerida para cubrir la prestación económica, como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia. Esta controversia ya ha sido objeto de análisis y pronunciamientos por parte de la Sala, en los cuales se confirmó que el deber de la aseguradora de concurrir en el pago de la pensión de sobrevivientes, cubriendo, a través del seguro previsional contratado y vigente, la suma adicional necesaria que haga falta para la financiación de la prestación, surge por ministerio de la ley y, cualquier discrepancia que surja entre la aseguradora y la administradora de fondos de pensiones, aunque puede ser objeto de otra controversia, no puede afectar a los afiliados; así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 16094-2015 se señaló: Sin embargo, esto no significa que la llamada en garantía esté exonerada de la obligación de cubrir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, pues una vez se impone a la administradora de pensiones el reconocimiento de la prestación periódica, el deber de la aseguradora de completar la suma adicional surge por ministerio de la ley -artículo 77 de la Ley 100 de 1993-, y si alguna discrepancia surgiera entre la administradora de fondos de pensiones y la aseguradora, en casos como este y por no tratarse de un litisconsorcio necesario, puede ser objeto de una controversia distinta entre ellas, que no debe afectar a los afiliados o a sus beneficiarios en los términos del estatuto de seguridad social, que incluye la forma de financiamiento del derecho judicialmente reconocido, máxime en tratándose de una garantía fundamental e irrenunciable con protección constitucional en virtud del artículo 48 superior.
En sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36470, y recientemente en la CSJ SL5429-2014 ya citada, precisó esta Sala de la Corte: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.
El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.
La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.
De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía. Por lo expuesto el cargo no prospera.
CARGO CUARTO Por la vía indirecta se alega la violación del art. 74 de la Ley 100 de 1993. Aduce el censor, como errores evidentes de hecho los siguientes: i) dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante dependía económicamente del causante, ii) No dar por demostrado, estándolo, que los gastos del grupo familiar del causante ascendían a la suma de $400.000.oo, iii) no dar por demostrado, estándolo, que no se probó un monto cierto y determinado con el que el fallecido aportaba mensualmente para los gastos del hogar, iv) no dar por demostrado, estándolo, que el causante solamente aportaba para el pago de uno de los recibos de servicios públicos, v) no dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue autosuficiente económicamente por tener ingresos derivados de la venta de carne por más de 34 años y, vi) dar por demostrado, sin estarlo, que la dependencia económica no fue materia de discusión, cuando en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión la llamada en garantía, siempre manifestó tal hecho.
Como pruebas mal apreciadas señala la comunicación DBP 1396 de 13 de mayo de 2003, por medio de la cual la AFP demandada objetó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (f.° 6 y 7 – 62 y 63). Señala como no apreciadas la confesión del demandante (f.° 299 a 303) y la investigación realizada por la empresa Consultando (f.° 308 a 386), especialmente el acta de visita domiciliaria (f.° 320 a 329).
Como pruebas no calificadas que no fueron apreciadas, señala el testimonio de la señora Karina Milena Pájaro Ferreira (f.° 273 y ss); el acta de declaración bajo juramento para fines extraprocesales rendidas por Fernando Pacoche Manjarrez y Omaira Alvear Beleño (f.° 112) y la de Irving Pájaro Álvarez (f.° 113). En la demostración del cargo, indica que el ad quem no le dio el real valor probatorio al documento auténtico que contiene el cuestionario para los padres del causante, pues al revisar la sentencia recurrida, no hizo referencia alguna al mismo, en el cual la demandante manifestó que los gastos del hogar ascendían a la suma de $400.000.oo y respecto de la ayuda que recibía de su hijo, no precisa el valor, aspectos que fueron confirmados en el interrogatorio de parte, por lo tanto, la conclusión a la que debió arribar el Tribunal era que el demandante no tenía la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes de su hijo al no depender económicamente de él. Indica que, el demandante recibía ingresos propios derivados del expendio de carnes, actividad a la que se dedicaba desde hacía 34 años y que le generaban recursos incluso muy superiores a los que supuestamente recibía de su hijo, antes del fallecimiento y los que, si acaso, podrían considerarse como una ayuda que presta un buen hijo de familia.
Luego de referirse a la jurisprudencia de la Corte sobre la dependencia económica de los padres, señaló que el Tribunal, sin pruebas que pudieran establecer la dependencia económica, procedió a confirmar la sentencia apelada. En cuanto a la comunicación DBP 1396-03, afirma el recurrente que no fue valorada por el fallador de segunda instancia, y concluye que esta, en modo alguno reconoce o acepta como beneficiario de la pensión al demandante y por lo tanto, se debió verificar el cumplimiento de los requisitos para la causación de la prestación. RÉPLICA Tanto el demandante como la sociedad Transformadores del Caribe S.A., se oponen a la prosperidad del cargo, en similar sentido y manifiestan, que en tanto las pruebas se practicaron en debida forma, y con base en ellas se profirió la condena en contra de la administradora de fondos de pensiones accionada, la decisión se produjo en derecho y que la afirmación de que no se hubiere valorado una prueba, es un criterio subjetivo de la recurrente.
CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en el art. 66A del CPTSS, el Juez de segunda instancia al resolver la alzada, sólo puede pronunciarse sobre los aspectos que fueron objeto inconformidad en el recurso de apelación. En este caso el Tribunal, previo a iniciar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la administradora de fondos de pensiones demandada, precisó: Se dispone entonces la Sala a estudiar el recurso de apelación de la parte demandada la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia alegando que no es responsabilidad de las administradoras de pensiones conceder pensiones, cuando los asegurados presentan mora o realicen extemporáneamente sus pagos al Régimen de Seguridad Social, lo que recae en los empleadores que tienen la carga de cancelar oportunamente dichos aportes al sistema en virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1993.
Además considera que el A quo no debió exonerar de la obligación a la empresa de seguros llamada en garantía, en razón del contrato de seguro que la demandada tiene con esta. De lo anterior resulta claro que el ad quem, en aplicación del art. 66A del CPTSS, limitó el ámbito de su competencia al objeto del recurso de apelación, sin que le fuera posible ir más allá del mismo, esto es entrar a determinar o establecer si el demandante acreditó el requisito de la dependencia económica respecto de su hijo fallecido para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pues ese aspecto no fue objeto de controversia por parte de quien tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación. De la lectura del escrito de apelación que obra a folios 416 a 422, resulta claro que la dependencia económica del demandante, como requisito para acreditar la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes que demanda, no fue objeto de reparo por ING Pensiones y Cesantías S.A., por lo mismo, fue aceptada por esa entidad, y no era objeto ni podía haber pronunciamiento alguno por parte del colegiado al respecto, cuando resolvió la alzada.
Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL4397-2015 enseñó: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.
El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.
En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.
Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.
Consecuente con lo expuesto, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de Seguros Bolívar, y a favor del demandante y de Transformadores del Caribe S.A., para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IRVING ANTONIO PÁJARO ÁLVAREZ. contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y TRANSFORMADORES DEL CARIBE S.A., al que se vinculó como llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como quedó dicho.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00