CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4156-2022 Radicación n.° 89841 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA ORDOÑEZ RICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le promovió a ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Mariela Ordoñez Rico llamó a juicio a Ecopetrol S. A. para que se le condenara a reliquidarle su mesada pensional, con la inclusión del 100 % de la totalidad de dominicales y festivos no tenidos en cuenta en la liquidación final, que están estipulados en la Ley 50 de 1950, los artículos 179 y 198 del CST «y el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social»; así como los «factores salariales como salario básico Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 2 (diferencia) vacaciones tiempo-dinero, y prima vacaciones, dejados de sumar».

Solicitó la indexación del IBL y del retroactivo causado a partir del 4 de agosto de 1994; el incremento de la pensión para el año 1995 de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, «norma que estaba vigente, y que era más favorable, que la Ley 71 de 1988 […] que ya estaba derogada y que era desfavorable»; la cancelación de intereses moratorios sobre el retroactivo y las costas del proceso.

Narró que según Certificado n.° DPE-1994 del 24 de noviembre de 1994, la demandada pensionó al señor Hugo Rafael Escobar Toro, a partir del 4 de agosto de ese mismo año, al tenor del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, dispuso el «pago de pensión sustitución» a su favor en su calidad de cónyuge supérstite y estableció como mesada de la pensión de jubilación $346.693,06.

Señaló que el 10 de agosto de 1994 Ecopetrol S. A. certificó los factores salariales devengados en el último año de servicios, pero fijó un sueldo básico inferior al real devengado, pues este último correspondió a $3.886.920 y no a $2.758.518.; que en dicho documento se realizaron ajustes por nómina con fecha 30 de octubre de 1994, donde, […] cancelan de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 97 CCT, artículo 98 CCT, valores devengados que no fueron tenidos en cuenta en la suma total de factores salariales (siéndolos) para efectuar la liquidación final. *PRIMA VACACIONES VACACIONES TIEMPO DINERO Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 3 $107.970 $142.001 Indicó que el 23 de enero de 2018 radicó Derecho de Petición ante Ecopetrol S. A. pidiendo la revisión y reliquidación de la «pensión mensual de jubilación», la indexación de «la base pensional de acuerdo al IPC» y la inclusión en la liquidación final del 100 % de $1.415.749 de los dominicales y festivos estipulados en la Ley 50 de 1950, los artículos 179 y 198 del CST «y el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social», pero le fue negado.

Explicó que, […] al realizar la aritmética de la mesada pensional con el valor total del certificado de ganancias del último año de servicios, $6.164.142 más los devengados, dominicales y festivos 100 % de $1.415.749=$1.415.749, más prima de vacaciones $107.970, vacaciones $142.001, salario básico $1.128.402 (diferencia) no incluidos y por la suma de $8.958.264, arroja como resultado una suma superior a la cancelada por ECOPETROL, y que debe reconocer debidamente indexada así: Ganancias último año de servicios: $8.958.264 Promedio mensual $8.958.264/12 $746.522 Pensión 75% de $746.522 $559.892 ---------------- Pensión proporcional a 6.480 días= $503.902 Mesada liquidada Ecopetrol= $346.693 Mesada ajustada= 503.902 Diferencia a favor Trabajador= 157.209 VA= 503.902 x 24,92 (IPC agosto 1994 --------------------------------------------------- = $616.457 (20,37 IPC agosto 1993) VALOR REAL ECOPETROL DIFERENCIA $616.457 $346.693 $269.764 La diferencia por valor de $269.764 […] es equivalente a 2,73317 SMMLV (98.700/1994).

Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 4 Aseveró que la reclamada incrementó la pensión en el año 1995 de acuerdo con la Ley 71 de 1988, que ya estaba derogada, debiendo hacerlo con base en el IPC certificado por el DANE, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la cual «se aplicaba incluso antes de entrar en vigencia, y era más favorable»; además, acorde con la sentencia CC C387-1994, si el valor de la pensión es mayor al SMMLV, el reajuste debe hacerse de acuerdo al IPC (f.° 205 a 211 y 290 a 295, demanda y reforma, cuaderno del juzgado).

Ecopetrol S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó el monto establecido para la pensión especial de jubilación y la presentación de la reclamación ante ella. Aclaró que Hugo Rafael Escobar Toro no consolidó en vida la prestación, pero al fallecer, generó para sus causahabientes el derecho a la pensión especial de jubilación, proporcional al tiempo laborado en la empresa, conforme el artículo 112 de la CCT, con base en la cual se reconoció la misma a su cónyuge y a los hijos de la pareja.

Precisó que los factores salariales del último año de servicios del trabajador son iguales a los tenidos en cuenta para liquidar la pensión especial reconocida; que los $2.758.518 relacionados como básico en la liquidación final, sirvieron para fijar el IBL y corresponden al real valor devengado. Dijo que los restantes hechos no eran ciertos.

Propuso las excepciones de mérito de falta de causa e inexistencia de la obligación, pago de todos los derechos Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionales del [sic] demandante, cobro de lo no debido y enriquecimiento injustificado, prescripción, buena fe, «falta de prueba de los presupuestos fácticos en que edifica el demandante sus aspiraciones» y genérica (f.° 253 a 275 y 334 a 355, contestación a la demanda y su reforma, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 5 de noviembre de 2019, absolvió a la enjuiciada de todas las rogativas y condenó en costas (acta de f.° 399 a 400, en relación con el CD de f.° 401, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación de la demandante, el 21 de julio de 2020, confirmó la primera decisión. Dijo que por el principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, debía determinar: i) si las vacaciones compensadas en dinero constituían factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación convencional y, ii) si había lugar a la indexación de la primera mesada conforme la sentencia CC SU069-2018.

Delimitó que no fueron controvertidos los supuestos relacionados con que: Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 6 i) la pensión sobre la que gravita la controversia fue reconocida a la accionante como cónyuge supérstite de un trabajador de Ecopetrol S. A., según el canon 112 de la CCT, acorde con el documento DPE del 30 de noviembre de 1994 (f.° 15 del expediente), en cuantía de $346.693, a partir del 4 de agosto de 1994, con el 75 % del promedio mensual devengado en el último año de servicios y proporcional a 6.480 días de labores del señor Escobar Toro; ii) la empresa tomó como IBL lo devengado por el trabajador entre el 4 de agosto de 1993 y el 3 de agosto de 1994 e incluyó como conceptos los de salario básico, horas extras- dominicales, vacaciones en tiempo, primas de vacaciones, convencional, de antigüedad, más los subsidios de arriendo, de transporte y de alimentación y, Indicó que, si bien en la liquidación definitiva de f.° 19 del expediente, se señaló como salario diario $10.797, correspondiente a una retribución mensual de $323.910 y se totalizaron las ganancias del mes en $2.556.596, lo cierto es que Ecopetrol S. A. tuvo en cuenta, a la hora de liquidar la mesada, la suma de $2.758.518, es decir, superior a la indicada por la recurrente, desconociéndose los valores considerados como sueldo por cada uno de los 12 meses que conformaron el último año de servicio, «sin que haya logrado la actora acreditar que dicha suma no correspondió a la suma realmente devengada».

Recalcó que no era de recibo el argumento de aquélla, según el cual, conociéndose el salario diario era posible Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 7 deducir el mensual, porque solo era dable respecto del último mes de labores, pero no frente a los restantes 11 periodos, puesto que lo devengado por el trabajador era variable y dependía de los dominicales, los festivos y los regulares diurnos y nocturnos. Precisó que, aunque se afirmó que los dominicales y festivos no fueron incluidos en un 100 % para la liquidación de la mesada pensional, lo cierto era que para tal efecto únicamente podían tenerse en cuenta las sumas devengadas en el último año de servicio, que de acuerdo con la certificación de f.° 18 ib., ascendieron a $6.164.142, correspondiendo a la suma que exactamente se tomó en consideración para determinar el valor de la mesada.

Argumentó que, […] insistió el [sic] recurrente que las sumas que reclama por concepto de dominicales y festivos no fueron reconocidas por Ecopetrol y ni siquiera han sido reclamadas, pues tal como la misma recurrente lo indicó en su recurso, el derecho se encuentra prescrito, por lo que no es posible tener en cuenta sumas de dinero que no han sido reconocidas y que no pueden ser reconocidas en esta instancia; pues dicha situación no hizo parte de la litis del presente caso, dado que la [sic] pretensiones de la demanda se encaminaron a la reliquidación de la mesada pensional, más no al reconocimiento de salarios en cabeza del trabajador fallecido en 1994.

Refirió que a f.° 18 ibidem se evidenciaba que el pago por «vacaciones en tiempo» fue tomado como factor salarial para la liquidación de la primera mesada pensional, pero como la pretensión reliquidatoria se encaminó a la inclusión de las vacaciones compensadas en dinero, ello no era procedente porque: Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 8 i) al tratarse de una pensión de jubilación de origen convencional, los factores salariales que la integran son los regulados en el artículo 97 del acuerdo, mismo que no prevé las compensadas en dinero como factor salarial; ii) en todo caso no se certificó por parte de la convocada que se hubieran causado vacaciones compensadas en el último año de servicios; iii) los artículos 127 y 128 del CST, no consagran que las vacaciones sean factor salarial, en la medida que no retribuyen el servicio y, iv) el artículo 118 de la CCT determinó los valores constitutivos de factor remunerativo para calcular el IBL pensional, sin que sea posible incluir ninguno diferente a «primas, viáticos, viáticos sindicales, y subvenciones que reciba el trabajador […]».

Reflexionó que la indexación de la primera mesada era improcedente, como lo había concluido el juez unipersonal, porque dicha figura tiene lugar cuando acaece una pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efecto del transcurso del tiempo entre la fecha de causación del derecho y la de reconocimiento, acorde con lo orientado por la Corte en la sentencia CSJ SL5509-2016, que no contraría la tesis expuesta en la sentencia CC SU069-2018, pues aunque en esta no se establece como requisito que transcurra un lapso considerable, si es necesario que exista depreciación de la Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 9 moneda ante la inflación, conforme se dijo en la sentencia CC SU1073-2012.

Estableció que dicha devaluación no ocurrió en el caso, puesto que la concesión de la prestación se realizó al día siguiente de la desvinculación del trabajador debido a su fallecimiento ocurrido el 4 de agosto de 1994, fecha que coincide con la de reconocimiento (f.° 424 a 437, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, […] CASE en su totalidad la sentencia recurrida, para que la Corte, obrando en sede de instancia revoque la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga- Sala Laboral, del día 21 de julio de 2020, y de acuerdo a lo anterior reconozca todas las pretensiones de la demanda, y revoque igualmente la Sentencia de Primera Instancia en lo que no reconoció […] (f.° 3, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente por cuestiones metodológicas. Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa. Precisa que la indexación de la primera mesada fue regulada jurisprudencialmente por la Corte a partir del año 1982, siendo evidente que la inflación afecta el sistema económico o financiero del país, medible mensualmente a través del IPC expedido por el DANE, a través de una fórmula financiera que permite establecer su cálculo; que según la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 53 de la CP, la indexación de la primera mesada es un derecho universal y convencional de progresividad.

Acota que, además, […] hoy no se exige el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión, o que el valor sea considerable, por la forma de considerar para proceder a incrementar anualmente el monto mensual según la historia jurídica, lo cual, permite en un acto de equidad y justicia frente a la pérdida del valor pensional que no ha sido equitativo frente al incremento del salario mínimo para este tipo de pensiones.

Afirma que existe otra forma de aplicar el IPC a la primera mesada pensional, así: CONCEPTO VALOR IPC-FINAL- Agosto/1994 Mesada pensional MESADA PENSIONAL RELIQUIDADA 559.891,50 1,2492 699.416,46 Dice que se presenta una diferencia a su favor de $352.733,40, por la inclusión de los factores retributivos Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 11 conocidos como salario, «prima de vacaciones ajuste», «vacaciones tiempo dinero ajuste» e indexación de la primera mesada.

Arguye que fue pensionada por sustitución del señor Hugo Rafael Escobar Toro, a partir del 4 de agosto de 1994 y, para efectos de su incremento anual, Ecopetrol S. A. aplicó la Ley 71 de 1988, que estaba expresamente derogada por la Ley 100 de 1993, «razón por la cual, se debió aplicar esta última, ante la falta de norma jurídica, fundamentado en el principio de favorabilidad por la vía de la analogía».

Sostiene que, […] [l]a irregularidad jurídica estriba, que se agosto [sic] la Ley Sustancial Nacional por la vía directa, por haber aplicado la empresa ECOPETROL una ley derogada, o sea, la Ley 71 de 1988, para efectos del incremento pensional anual, donde se debe aplicar el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, hecho jurídico que en sede de instancia, no se corrigió y por el contrario se absolvió de esto al demandado.

Asevera que de la demanda y los documentos aportados emerge evidente «que Ecopetrol ( incurrió en) violación [sic] de la Ley Sustancial Nacional por la vía directa, por no haber aplicado el Artículo 29 de la Ley 50 de 1990», que consagra que los dominicales y festivos se remuneran con un recargo del 100 % sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas, como lo liquidó y pagó la empresa, quedó pendiente un 100 % adicional; que según el artículo 127 del CST, dicho emolumento debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, puesto que, Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 12 […] se le debe reconocer […] razón para sostener, que el Tribunal viola la norma jurídica, observando que lo que se busca es que el valor dejado de pagar por concepto de dominicales y festivos trabajadores, que ya se encuentra prescrito para su disfrute o remuneración, si se declare que forma parte de la base pensional, porque este es el derecho, en el entendido, según lo expresado por la Honorable Constitucional y la Honorable Corte Suprema de Justicia, que han unificado y consagrado que los factores salariales son imprescriptibles y son integrantes o ínsitos en el monto pensional.

Añade que los preceptos 7°, 97, 98, 109 y 118 de la CCT, en concordancia con el 127 del CST, permiten que la prima de vacaciones y las «vacaciones tiempo dinero» se incluyan como factores salariales devengados en el último año para establecer el IBL, pero «Ecopetrol no los tuvo en cuenta, o sea, violo [sic] el ordenamiento jurídico por vía directa en todos los órdenes», mientras que el juez colegiado concluyó que el artículo 118 de la CCT no dispuso que se debieran contabilizar, sin darle valor jurídico al mencionado canon del CST y de la CP.

Explica que, de acuerdo con certificación emitida por la demandada, la asignación básica está incompleta, pues el trabajador fallecido devengaba diariamente $10.797,00 equivalente a $323.910 mensual, que al dividirla «por el valor certificado» corresponde a «8,516 salarios básicos», quedando pendiente por incluir $1.128.402,00 que representan 3,484 salarios básicos; que lo descrito es un error evidente, ya que el colegiado consideró que la retribución básica era la correcto y que la enjuiciada pagó de más. Argumenta que, […] tomando como referencia lo liquidado por el Despacho, en Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 13 cuantía de $2.556.596,00, y al dividirlo por doce (12) meses, el salario básico mensual sería $213.049,00, esto nos demuestra que la formula [sic] financiera aplicada es de total reparo y rechazo, porque las matemáticas son exactas y no dejan dudas (f.° 3 a 5, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el juez colegiado incurrió en violación de la ley, por interpretación errónea, al confirmar en su integridad la sentencia absolutoria de primera instancia. Asegura que su inconformidad frente a la decisión de segundo grado radica en la «interpretación errónea en la aplicación de la Ley Sustancial Nacional, junto con la prelación de los principios o derechos fundamentales» como el debido proceso, el de defensa, el respeto por los adquiridos y el principio de favorabilidad.

Aduce que el juez de la apelación incurrió en los siguientes errores: 1.-) Para la indexación de la primera mesada pensional, que ha sido consagrada desde el año de 1982 por la Honorable Corte Suprema de Justicia, donde plantean dos situaciones para aplicarle, una que haya transcurrido un tiempo entre el retiro y el reconocimiento de la pensión o que el valor del incremento sea considerable, el error se encuentra en el hecho de no considerar que para el caso, según las tablas del IPC para el 4 de agosto de 1994 representaba un 24,92 % según el DANE o del Banco de la República, de amplio conocimiento. 2.-) En cuando a la inclusión de todos los factores salariales en el monto pensional, el yerro se deriva del hecho de no haber realizado la operación aritmética y confrontado todos los valores que se encuentran en los documentos allegados con la demanda, donde claramente no se incluyó para establecer el monto pensional, 3,484 salarios básicos, prima de vacaciones y vacaciones tiempo dinero, derivados de la actividad laboral reconocida y de conformidad al artículo 127 de la [sic] CST, para Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 14 decidir que Ecopetrol había reconocido la pensión con la inclusión de todos los factores, pero las operaciones nos dicen otra cosa.

Discierne que para la valoración de la prueba es muy importante tener en cuenta el principio de la sana crítica, el cual no se aplicó en la sentencia confutada, en la medida que no se confrontaron ni contabilizaron los valores de los factores salariales devengados en el último año de servicio, que fueron plenamente certificados por la empresa demandada y que no se incluyeron para el cálculo de la pensión, […] cuyo fundamente [sic] o soporte jurídico se encuentra en la Convención Colectiva de Trabajo, normas extralegales de plena aplicación que definen o categoriza de ser salario y que están por encima de la ley ordinaria, salarios devengados en el último año de servicio y que igualmente, deben ser interpretados y aplicados con normas concordantes y complementarias, atendiendo que el artículo 118 CCT, los factores enlistados son enunciativos.

Colige que la violación de la ley, por interpretación errónea, se dio al no aplicarse la CCT para los trabajadores de Ecopetrol S. A., sino la ley ordinaria y general y «en otros aspectos de lo reclamado, yerra en aplicar la ley, ya por omisión o por acción, como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional» (f.° 5 a 6, ib).

VIII. CARGO TERCERO Endilga al juez plural la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, puesto que, […] el señor HUGO RAFAEL ESCOBAR TORO (q.e.p.d.), ostentaba la calidad de trabajador oficial de Ecopetrol, regido o gobernado para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por la Convención Colectiva de Trabajo Vigente Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 15 (1993-1994), artículos 7°, 97, 98, 109, 118, entre otros y que a su vez, y si bien es cierto, que no se discutió esa condición en ambas instancias, pero se le dio otra aplicación, o sea, se aparta de la norma convencional y en su lugar, se le olvida que los vacíos serán llenados por la ley ordinaria, o sea el Código Sustantivo del Trabajo, esto si no contrario a los precepto [sic] constitucionales, y el alcance de salario y causación está definido en la convención colectiva de trabajo vigente en forma enunciativa, donde se debe tener el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios de conformidad con el artículo 7 del Estatuto Convencional, la norma más favorable y en concordancia con el principio de Inescindibilidad de la Ley (f.° 6, ibidem).

IX. RÉPLICA Ecopetrol S. A. se opone de manera conjunta a la impugnación argumentando que no confronta la sentencia y se asemeja a un alegato de instancia, motivos por los cuales debe ser desestimada en su integridad. Agrega que la acudiente en casación no precisa las motivaciones del fallador para emitir la absolución que según su parecer resultan contrarias a la ley, sino que expone su particular y peculiar punto de vista acerca de los distintos temas, como la indexación de la primera mesada y la pretendida falta de inclusión de factores salariales en el IBL, incumpliendo con la exigencia que se impone en sede de casación, de confrontar todos los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia. Resalta que la recurrente no precisa los preceptos legales sustanciales trasgredidos y desatiende el ordinal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, porque; i) en el cargo inicial menciona el canon 53 constitucional, pero no delimita cuáles son las normas que lo desarrollan respecto Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 16 de la indexación de la primera mesada que reclama; ii) el segundo ataque no explica cómo fue que se trasgredió el artículo 127 del CST y, iii) el tercero alude a estipulaciones convencionales inaplicadas, sin indicar cuál fue la norma quebrantada, sino que acude al CST de manera general y no se refiere a ningún yerro jurídico o fáctico con ocasión de la valoración probatoria.

Disiente del entendimiento dado por la censura al concepto de indexación de la primera mesada, pues pretende que se aplique un incremento por depreciación de la moneda desde momentos anteriores a la adquisición del derecho jubilatorio, persiguiendo un inexplicable ajuste del 24,92 % a partir del 4 de agosto de 1994, esto es, desde cuando se generó la pensión, omitiendo que con anterioridad a esta fecha no podía darse ajuste de una mesada pensional que no existía, pues el causante de la prestación se hallaba vinculado laboralmente (escrito de oposición, ib).

X. CONSIDERACIONES Asiste razón a la opositora al adjudicarle deficiencias a la acusación en su totalidad, lo que se afirma, en primer lugar, puesto que la recurrente solicita que la Sala quiebre la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, la revoque junto con la primera decisión en todo aquello que no le reconoció, soslayando así que la determinación del juez colegiado no puede revocarse por la Corte, puesto que, si llegare a casarse la decisión de segundo grado, esta desaparece del mundo jurídico y, por ende, no es posible Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 17 revocarla.

Ahora, si lo anterior se superara, la Sala se toparía con otra serie de irregularidades en los cargos, relativas a que, de manera general, carecen de proposición jurídica, pues en rigor no acusan la transgresión y su modalidad de ningún precepto legal sustantivo de orden nacional, que contenga el derecho reliquidatorio que reivindica la impugnante, como lo exigen los artículos 87-1 y 90- 5 literal a) del CPTSS y lo ha señalado la Sala en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, reiterada en las CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795 y CSJ SL12300-2017.

La anterior omisión da al traste con su estimación, habida cuenta de que, por sustracción de materia, carece la Corporación de referente normativo para ejercer sus funciones de juez de casación, en perspectiva de que, como iteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en el recurso extraordinario se enfrentan, no las partes, sino la sentencia y la ley.

Sobre el particular, tiene adoctrinado aquella fuente, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114; CSJ SL4626–2016; CSJ SL8952-2017; CSJ SL15623-2017, que aun cuando se ha abandonado el criterio de la proposición jurídica completa, no ha dejado de ser carga del censor señalar «[ ] por lo menos una (norma sustancial de ámbito nacional)) que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo [ ]».

Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 18 No obstante, si la Sala supliera tal función, que corresponde a quien acude en casación, y entendiera que la proposición jurídica se puede conformar con cada una de las normas que se mencionan en la demostración de los cargos, encontraría que: i) El ataque inicial alude a Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, artículos 21 y 127 del CST, 53 de la CP, 29 de la Ley 50 de 1990 y «7°, 97, 98, 109 y 118 de la [CCT]»; evidenciándose que no individualiza cuáles artículos concretos de las leyes iniciales fueron trasgredidos por el Tribunal, obviando que según se explicó en las providencias CSJ SL8535-2016 y CSJ SL222-2021, no es admisible en el recurso extraordinario, realizar la acusación general de compendios normativos, pues no le corresponde a la Corte investigar el canon de ellos que haya podido quebrantar el juez de apelación. Además cumple recordar que, en perspectiva de la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», la inconformidad esbozada, en relación con la aplicación de la Ley 71 de 1988 en lugar de la Ley 100 de 1993, no puede fundar la impugnación, ante la ausencia de planteamiento en tal sentido en el recurso de alzada ante el Tribunal, puesto que la Corte, como juez de casación también encuentra una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el de la apelación (CSJ SL1473-2014, CSJ SL4397-2015 y CSJ SL4074-2020).

Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 19 Efectivamente, si se vuelve sobre el recurso de apelación, audible del minuto 46:09 a 54:47 del CD de folio 401 del expediente, emerge que la censura no blandió ningún argumento relacionado con ese tema en su apelación, por lo que no convocó en ese aspecto la competencia funcional de la segunda instancia. Adicionalmente se denuncian como infraccionadas normas de la convención colectiva de trabajo por el sendero jurídico, a pesar de que la jurisprudencia ha sido reiterativa en cuanto a que su confrontación debe efectuarse por el sendero fáctico y, además, se soslaya que cuando se reclaman derechos convencionales, se debe acusar es la violación de los artículos 467 o 476 del CST que son en realidad las normas de derecho sustantivo, que contienen los derechos convencionales reivindicados. ii) En el segundo cuestionamiento la censura afirma que la segunda instancia violó la ley por interpretación errónea, al dejarse de aplicar la CCT, incurriendo, nuevamente en el error de atacar el acuerdo convencional por el sendero jurídico cuando no es más que una prueba y, además, entremezcla submotivos de la impugnación, en la medida que acusa la interpretación errónea y la infracción de las mismas normas.

Como si lo anterior fuera poco, que no lo es, introduce cuestionamientos fácticos relacionados con que el juez colegiado no aplicó el principio de la sana crítica a la hora de estudiar la prueba relativa a los factores salariales Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 20 devengados por el trabajador fallecido, que debieron considerarse al calcular el IBL. iii) Y la impugnación final dice que el quebrantamiento normativo se dio por la vía indirecta; sin embargo, omite que cuando se elige dicha modalidad, lo que se busca es denunciar que el sentenciador valoró erróneamente o dejó de apreciar algún medio de prueba (preponderantemente calificado: documento auténtico, inspección ocular o confesión judicial), lo cual lo condujo a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes, los primeros, en tener por probado algo que realmente no lo está o en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; mientras los segundos atañen con que el sentenciador, 1) haya dado por demostrado un hecho con un medio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto o, 2) cuando deja de apreciarse una probanza de este talante, resultando necesario hacerlo.

En ese norte, cuando la acusación se enderece formalmente por la senda de los hechos, le corresponde al censor, además de precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes, mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, alegando y acreditando en qué consistió esta última y explicando cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en realidad acredita y qué impacto tuvo ello en la sentencia cuestionada, como lo ha enseñado la Corte, por ejemplo, en Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 21 la sentencia CSJ SL3556-2019.

Ahora, más allá de las deficiencias de la demanda extraordinaria, en aras de la claridad impera decirle a la acudiente al recurso, que superarlas tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo, pues desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia soporte de esa decisión, igualmente emerge que el sentenciador no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó. En efecto, su entendimiento respecto de la indexación de la primera mesada pensional se constata armónico con el criterio de la Corte, consistente en que, para que proceda la indexación de la primera mesada, es requisito indispensable que transcurra un tiempo considerable entre el retiro del servicio, en este caso por muerte del trabajador, y el disfrute de la prestación, como se ha reiterado en la reciente sentencia CSJ SL2862-20221, supuesto que no acaece en este asunto, porque, de acuerdo con la documental de f.° 15 a 17 del cuaderno del juzgado, el deceso del trabajador ocurrió el 4 de agosto de 1994, la prestación convencional se le reconoció a la recurrente e hijos a partir del día siguiente, se ordenó su inclusión en nómina a partir del mes de diciembre de ese año y se ordenó el pago del retroactivo.

Lo anterior evidencia que la impugnante y sus 1 También en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506- 2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014 y CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076- 2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019, CSJ SL649-2020, CSJ SL5088-2020, CSJ SL5087-2020, CSJ SL700-2021, CSJ SL1945-2021, CSJ SL3851-2021, CSJ SL4393-2020, CSJ SL5153–2021 y CSJ SL5553-2021.

Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 22 descendientes empezaron a percibir la prestación, de manera efectiva, antes que se produjera el incremento anual siguiente, por lo que el valor que ella recibió era el que correspondía para 1994, sin que sufriera devaluación alguna. Ahora bien, en torno a la discusión relativa a los dominicales y festivos, también se advierte que el colegiado acertó al considerar que el debate planteado en la demanda difería del esbozado con la alzada, pues ciertamente en el libelo gestor del proceso ordinario se pretendió que se tuviera en cuenta la suma devengada por laborar en esos días, pero en momento alguno se discutió que Ecopetrol hubiera pagado dicho trabajo deficitariamente al dependiente fallecido, ni mucho menos se deprecó que así se reconociera en sede judicial.

Así mismo, el juez plural realizó el ejercicio de apreciación probatoria de manera adecuada, protegido por su fuero de libertad en la apreciación de los medios de convicción, derivado de los artículos 228 de la CP y 61 del CPTSS, en consideración a que, i) en la valoración individual de los medios de prueba, respetó los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y, ii) la apreciación conjunta de ellos, se observa coherente, lógica y consistente, en vista que no aflora descabellado, ni contrario al sentido común y las reglas de la sana crítica, que el Tribunal concluyera que de la certificación de lo devengado durante el último año de servicios (4 de agosto de 1993 a 3 de agosto de 1994), no emergía que se hubieran causado vacaciones Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 23 compensadas o «vacaciones tiempo-dinero» que debieran tenerse en cuenta para liquidar la prestación en la forma discutida.

Como tampoco desborda las mencionadas reglas la circunstancia de que ese juzgador asumiera que la liquidación final de f.° 19 ib. no era suficiente para inferir que, durante todo el último año, el salario diario siempre fue de $10.797,00, por cuanto, como lo dedujo, el documento en mención hace alusión al último mes de labores, lo que se corrobora en la medida que se registran como días laborados 3 y se sabe que en agosto de 1994 solo trabajó ese número de días en razón a que falleció el día 4 del mismo mes y año, siendo lógico que el juez plural echara de menos la prueba del salario diario devengado durante los once meses anteriores.

Allende que la promotora de la acción no demostró que su cónyuge fallecido hubiese devengado sumas diferentes a las certificadas por la entidad enjuiciada, circunstancia a la que se suma que el Tribunal no desconoció, como se lo enrostra la atacante, el contenido de la CCT, pues para la resolución del caso acudió a los preceptos 97 y 118 de la misma.

Por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 24 setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario laboral que instauró MARIELA ORDOÑEZ RICO a ECOPETROL S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89841 SCLAJPT-10 V.00 25