Radicación n.° 53847 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4156-2018 Radicación n.° 53847 Acta 033 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR HERNANDO WILCHES DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 26 de agosto de 2011, dentro del proceso promovido en contra de la FUNDACIÓN NACIONAL BATUTA.

I.

ANTECEDENTES Óscar Hernando Wilches Díaz, llamó a juicio a la Fundación Nacional Batuta, con el fin de que se declarara que sostuvo con aquella un contrato de trabajo del 1º de marzo de 1994 al 31 de enero de 2006, que terminó en forma unilateral y sin justa causa, en consecuencia, que se le condenara al pago de la indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término fijo a partir del 1º de marzo de 1994, y luego otros a partir del 1º de marzo de 1995 y del 22 de enero de 1996, todos a término fijo de un año; que suscribieron un otrosí al contrato de trabajo, en razón del cual, a partir del 15 de enero de 1997, su modalidad pasó a ser de indefinido; que el 29 de enero de 2006, la empleadora le comunicó su decisión de dar por terminado el contrato sin justa causa, con el pago de la indemnización a partir de la finalización de la jornada del 31 de enero de 2006, en los términos del art. 6 de la Ley 50 de 1990; que el 1º de febrero de 2006, se le canceló la liquidación final del contrato, en la que se incluyó el pago de la indemnización en los términos del art. 28 de la Ley 789 de 2002, no obstante asistirle derecho a la contemplada en el art. 6 de la Ley 50 de 1990; y, que a la finalización del contrato ocupaba el cargo de coordinador instrumental, y devengaba un salario mensual de $3.300.000.

La Fundación Nacional Batuta, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo a término fijo de un año celebrado con el demandante a partir del 1º de marzo de 1994, el contrato a término indefinido celebrado a partir del 15 de enero de 1997, el último cargo, el salario devengado, y la terminación del último contrato el 31 de enero de 2006 con el pago de la indemnización por despido injusto en los términos del art. 28 de la Ley 789 de 2002.

Sostuvo que el actor partió del supuesto de que por el hecho de haberse mencionado el art. 6 de la Ley 50 de 1990, en la comunicación mediante la cual se le informó la intención de la Fundación de dar por terminado el contrato de trabajo, automáticamente nació el derecho a que la indemnización por este concepto fuera liquidada con base en dicha norma.

En su defensa, propuso como excepciones las que denominó falta de causa y título para pedir, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que por sentencia del 26 de agosto de 2011, confirmó la de primer grado, y lo condenó a pagar las costas del proceso. Señaló el Tribunal, que no fue objeto de discusión, la relación laboral sostenida entre las partes, entre el 1º de marzo de 1994 y el 31 de enero de 2006; que en cuanto a la modalidad contractual, aquella se desarrolló inicialmente por contrato a término fijo, y finalizó a término indefinido; que el señor Wilches Díaz, se desempeñó como coordinador nacional instrumental, y que devengó como salario la suma de $3.300.000; y, que la demandada le terminó el último contrato en forma unilateral e injusta, con el pago de la respectiva indemnización. Dijo que el reparo del recurrente se orienta, a que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la indemnización por despido injusto debió liquidarse como lo establecía el artículo 64 del CST, que le otorga una suma superior, y no, de acuerdo con el art. 28 de la Ley 789 de 2002, con el que se menoscabó su derecho a la misma.

Transcribió el parágrafo transitorio del art. 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el art. 64 del CST; y, expresó: Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del CST las normas que regulan los asuntos laborales son de “orden público”, por lo que tanto su efecto es “general inmediato” y se aplica a los contratos de trabajo vigentes o en curso, en el momento en que empiezan a regir.

Así las cosas La Ley 789 de 2002 entró en vigencia el 27 de diciembre de 2002, cuando el demandante tan sólo tenía 8 años, 9 meses y 27 días de trabajo, por lo que no podía beneficiarse de la transición establecida en el parágrafo en cita, que exige 10 o más años de servicio a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. Tampoco, resulta admisible acudir al principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues esta posibilidad sólo la contempló la norma, para quienes tuvieren más de 10 años a su entrada en vigencia, dejando incólume la norma anterior en materia de indemnización para estos trabajadores, más no para los restantes, en cuyo contingente se encuentra el demandante.

Concluyó, que la norma aplicable para determinar la indemnización por despido injusto a favor del demandante, era la vigente al momento de la terminación del contrato, es decir, la Ley 789 de 2002, y no la anterior, ya que aquel no cumplió con el requisito de los 10 o más años de servicio, al 27 de diciembre de 2002. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, condene a la demandada en los términos pedidos en la demanda introductoria. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y serán resueltos en forma conjunta, porque denuncian similar cuerpo normativo y persiguen el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: «[…] los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 6º de la ley 50 de 1990, 28 de la ley 789 del 2002 y el inciso final del artículo 53 de la Constitución Política; en cuanto a que el demandante tiene derecho a que se le aplique el artículo 6º de la ley 50 de 1990».

En la demostración del cargo adujo, que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 16 y 21 del CST; y que según la sentencia de esta Corporación CSJ SL 0967, 13 may. 1987, la interpretación errónea de la ley «[…] se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero significado», siendo evidente en el presente evento, que las normas aplicables son los arts. 16 y 21 del CST, que rigen los principios de retrospectividad de la ley laboral y la norma más favorable en vigencia de dos aplicables al caso, pero no se tuvo en cuenta lo prescrito por el inciso final del art. 53 de la CN, que contempla el precepto constitucional de la condición más beneficiosa.

Señaló que la interpretación errónea consistió, en darle los mismos efectos al principio legal de retrospectividad de las normas laborales, que al constitucional de la condición más beneficiosa, dado que el primero ocurre por el carácter de orden público y de efecto general inmediato que modifica los contratos en curso, y el segundo, prevé, que las modificaciones a las normas laborales producen el efecto de retrospectividad, siempre y cuando la ley sea para mejorar las condiciones de los trabajadores, pero en el caso del art. 28 de la Ley 789 de 2002, las desmejora en relación con el art. 6 de la Ley 50 de 1990, porque se cancela un valor menor por indemnización. Expresó que tanto el art. 6 de la Ley 50 de 1990, como el 28 de la Ley 789 de 2002, se encuentran vigentes, porque por el principio de la irretroactividad de la ley, cuando se cambia el texto de una norma de un código, se produce el fenómeno jurídico de la subrogación, para no vulnerar derechos de los trabajadores.

Afirmó que al enfrentarse el principio constitucional de la condición más beneficiosa con el principio legal de que se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, prima el constitucional, y el otro deja de aplicarse, es decir, equivale a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque viola la Constitución si modifica los contratos en curso, dado que estará menoscabando la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Expuso, que en el caso concreto, el contrato de trabajo se suscribió en vigencia del art. 6 de la Ley 50 de 1990, y el art. 28 de la Ley 789 de 2002, menoscaba el monto de la indemnización por despido sin justa causa, al reducir su valor; y si se aplicara el principio de la condición más beneficiosa, se pagaría una indemnización por despido sin justa causa, con la regla establecida en el art. 6 de la Ley 50 de 1990, atendiendo además al principio de favorabilidad.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 6º. de la ley 50 de 1990, 28 de la ley 789 del 2002 y el inciso final del artículo 53 de la Constitución Política; en relación con los artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio.

Como errores de hecho, enunció: 1º. Dar por probado, sin estarlo, que la indemnización es la del artículo 28 de la ley 789 del 2002. 2º. No haber dado por probado, estándolo, que la indemnización es la del artículo 6º de la ley 50 de 1990. Como prueba indebidamente apreciada, relacionó: la carta por medio de la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo (f.° 7), y la liquidación final del mismo (f.° 9).

En el desarrollo del cargo dijo, que los referidos documentos son auténticos, porque fueron aportados con el libelo introductorio, sin que hubieran sido impugnados por la demandada dentro de las oportunidades legales, por ello producen plenos efectos en su contra. Sostuvo que el ad quem guardó silencio en relación con la carta de terminación del contrato de trabajo, y no tuvo en cuenta, que en ella se le ofreció el pago de la indemnización del art. 6 de la Ley 50 de 1990, la cual es mucho más beneficiosa que la que se le canceló con base en el art. 28 de la Ley 789 de 2002, no obstante que la norma tenía 3 años de vigencia. Manifestó que el error en que incurrió el ad quem es manifiesto y protuberante, porque no vio en los documentos reseñados, que la indemnización pagada ascendió a la suma de $27.564.630, y no, a la que se le ofreció en la carta de terminación del contrato, que equivalía a $53.502.000, la cual es mucho más beneficiosa.

IV. RÉPLICA Aseguró la opositora, que el primer cargo es infundado, en la medida en que el parágrafo transitorio del art. 28 de la Ley 789 de 2002, permite inferir, que desde el mismo momento de la entrada en vigor de esa norma, se aplica de manera inmediata y general a todas las relaciones de trabajo que estuvieran vigentes, salvo, a aquellas que a ese momento, tuvieran 10 años o más de servicios continuos al empleador; supuesto que no cumple el actor, toda vez que al 27 de diciembre de 2002, tenía 8 años, 9 meses y 27 días de servicio continuo con la demandada; al respecto transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-038-2004.

Respecto del segundo cargo expresó, que el recurrente bajo el entendido de que la indemnización procedía con base en lo dispuesto en la legislación anterior, insiste, a partir de su lectura particular de la carta de terminación, que al fundamentarse la terminación unilateral del contrato en el art. 6 de la Ley 50 de 1990, adicionalmente la empleadora le ofreció el pago de la indemnización con base en dicha norma.

V. CONSIDERACIONES Debe decirse, que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Óscar Hernando Wilches Díaz, prestó sus servicios a la Fundación Nacional Batuta a través de varios contratos de trabajo, siendo el último a término indefinido, desde el 15 de enero de 1997 hasta el 31 de enero de 2006; (ii) que devengó un último salario mensual de $3.330.000; y, (iii) que la empleadora lo despidió en forma unilateral e injusta, con el pago de la suma de $27.564.630 por indemnización por despido injusto, la cual se le liquidó con fundamento en el art. 28 de la Ley 789 de 2002.

El problema jurídico se orienta a resolver, si le asiste derecho al demandante a la indemnización por despido injusto establecida en el art. 6 de la Ley 50 de 1990. Denunció el recurrente, la interpretación errónea de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 6 de la Ley 50 de 1990, 28 de la Ley 789 de 2002 y el inciso final del artículo 53 de la Constitución Política.

El contrato de trabajo celebrado entre las partes, finiquitó el 31 de enero de 2006, siendo esa data la que determina la normativa aplicable a efectos de liquidar la indemnización por despido injusto, como consecuencia de una terminación unilateral e injusta por parte de la empleadora. Al respecto es conveniente recordar, que por regla general, las leyes laborales, una vez son expedidas y promulgadas, cobran vigor de forma general e inmediata, de modo que adquieren vocación de regular las relaciones en curso y las situaciones no definidas o consumadas conforme a estatutos anteriores; ello en virtud del principio de retrospectividad previsto en el art. 16 del CST, que reza: 1.

Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Desde esta perspectiva, cuando el legislador por razones de política social o económica, incorpora al ordenamiento jurídico una nueva forma de calcular la indemnización por despido injusto, esa normativa rige con efecto general inmediato en las relaciones que estén en curso. De acuerdo con lo expuesto, está fuera de controversia, que para el momento del despido del señor Wilches Díaz, estaba vigente el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 64 del CST, el cual regula las obligaciones del empleador en el caso del despido injusto del trabajador particular, en los siguientes términos: Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.

En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: […] En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1.

Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; […]

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo  6 o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

El citado parágrafo consagra un régimen de transición, en razón a que el nuevo régimen de protección a la estabilidad de dicha ley, reduce el monto de la indemnización por despido injusto, comparado con el contenido en la Ley 50 de 1990, por lo que dicha norma busca proteger las expectativas que tenían aquellos trabajadores con más de 10 años de servicio a su entrada en vigencia, permitiendo la aplicación ultractiva de la Ley 50 de 1990 de manera excepcional, como también la del ordinal 5º del artículo 8 del D.L. 2351 de 1965 en atención a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, en su momento, por la misma razón; y confrontados los supuestos fácticos presentes en este evento, se deduce, que el señor Wilches Díaz, no está inmerso dentro de ninguno de los supuestos de excepción, ya que para el 27 de diciembre de 2002, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, no tenía mas de 10 años de servicio.

De lo anterior se colige, que fue el propio legislador, quien previó en la norma, los supuestos en los que los trabajadores quedaban cobijados por la transición tratada en el parágrafo transcrito, lo que excusa la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Por consiguiente, en el presente evento no se configuró una interpretación errónea de los artículos 16 y 21 del CST, en relación con los artículos 6 de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002.

Igualmente planteó el recurrente un cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, y para el efecto pregonó como errores, «1º. Dar por probado, sin estarlo, que la indemnización es la del artículo 28 de la ley 789 del 2002.» y «2º. No haber dado por probado, estándolo, que la indemnización es la del artículo 6º de la ley 50 de 1990».

En lo concerniente denunció como pruebas documentales indebidamente apreciadas, la carta por medio de la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo y la liquidación final del mismo; de éstas si bien se desprende, que mientras en la carta de terminación del contrato, se hizo alusión al artículo 6 de la Ley 50 de 1990, la indemnización se le liquidó conforme al artículo 28 de la Ley 789 de 2002, no obstante ello no conlleva a la configuración de ninguno de los errores de hecho pregonados, en razón a que la fecha de terminación del contrato, es la que determina la norma aplicable para liquidar la indemnización por despido injusto.

Corolario de lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR HERNANDO WILCHES DÍAZ, en contra de la FUNDACIÓN NACIONAL BATUTA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00