CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74813 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4153-2019 Radicación n.° 74813 Acta 33 Bogotá DC, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DABEIBA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 1 de marzo de 2016 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario tramitado por ella contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Dabeiba Hernández Hernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los ajustes de ley, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. Sustentó su demanda en que nació el 21 de agosto de 1957, y era beneficiaria del régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años; que cotizó al ISS, un total de 1090,24 semanas desde el año 1976 hasta el 2013; que el 23 de agosto de 2012 solicitó al Instituto demandado la pensión de vejez; que ante la falta de respuesta reiteró su petición el 24 de mayo de 2013, sin que a la fecha de presentación de la demanda exista pronunciamiento; que por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la prestación reclamada en el término de los artículos 12 y 20 del el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 21 de agosto de 2012.

También dijo, que, hubo mora en el pago de los aportes por parte de los empleadores Atolvip Ltda. y Delio Meneses Figueroa. Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que, mediante oficio del 24 de mayo de 2013, le informó a la demandante que el tramite radicado se encontraba en fase de liquidación, y se atendería en orden cronológico de radicación. Presentó las excepciones de fondo que llamó ausencia de causa para demandar, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2014, condenó a Colpensiones a reconocerle a la señora Dabeiba Hernández la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2013. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, mediante providencia del 1 de marzo de 2016, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocó el fallo de primer grado y en su lugar absolvió al fondo demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Indicó el ad quem que debía verificar si la accionante efectivamente cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición. Inmediatamente reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC SU062 de 2010, y explicó: Como se puede ver la protección otorgada por el régimen de transición, se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez, y por esta vía con el derecho fundamental a la seguridad social, pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante la ley posterior una expectativa legitima.

De lo anterior se concluye que el establecimiento del régimen de transición pensional tuvo como finalidad contrarrestar los efectos negativos que pudiera conllevar el cambio de una legislación a otra, a quienes sin contar con un derecho adquirido se encontraban dentro de una situación especial que les permitía tener una mayor expectativa de pensionarse bajo las normas que gobernaban su situación pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el legislador no quiso desconocer esa expectativa legítima, dicho régimen de transición sufrió una modificación con la expedición del Acto Legislativo 01 del año 2005, norma que le impuso un límite temporal al disponer en su parágrafo 4º que tal régimen terminaría el 31 de julio de 2010, sin embargo esta misma norma previo la prolongación de tal beneficio hasta el año 2014, para las personas que encontrándose en transición además contaran con 750 semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo, es decir el 29 de julio de 2005.

De lo expuesto se tiene que son dos requisitos los que debe cumplir la demandante si aspira a beneficiarse del régimen de transición: 1. Cumplir para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, con 35 años de edad o 15 años de servicios cotizados antes del 31 de julio de 2010, y 2. Si no alcanza a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes del 31 de julio de 2010 debe acreditar 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, es decir, a 29 de julio de 2005, para que se le extienda la transición al año 2014.

Luego, descendió al caso concreto, y manifestó: Revisemos ahora el cumplimiento de tales condiciones sobre la situación particular de la demandante, para determinar en primer lugar, si está amparada por el régimen de transición, y si cumple las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez. Según el registro civil de nacimiento y la copia de la cedula que aparecen en el expediente (folios 6 y 7), Dabeiba Hernandez Hernandez nació el 21 de agosto de 1957, por lo que efectivamente a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones 1 de abril de 1994 contaba con 36 años de edad, además empezó a cotizar para pensión el 26 de noviembre de 1976 tal como se evidencia en el reporte de semanas cotizadas a folios 4 y 5, lo que en principio permite concluir que su régimen pensional es el de transición. Dado que la demandante solo alcanzó la edad de 55 años para pensionarse el 21 de agosto de 2012, debe acreditar el cumplimiento del requisito establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, si pretende que se le extienda el régimen de transición hasta aquella fecha o hasta el 31 de diciembre de 2014, entonces debía contar con 750 semanas al 21 de julio de 2005.

Según el reporte de semanas cotizadas la demandante al 21 de julio de 2005 tenía cotizadas 704,71 tiempo insuficiente para aspirar a la extensión del régimen de transición pensional hasta el año 2014. Finalmente, frente a los periodos en mora tenidos en cuenta por el juez de primer grado, para condenar al pago del derecho reclamado señaló: Ahora en algunos periodos se reportan semanas en cero bajo el patronal ATOLVIP LTDA, y en otros lapsos se registra un numero de semanas inferior al periodo reportado, bajo el patronal Delio Meneses Figueroa, pero de allí no puede concluirse en forma valida o necesariamente, que las semanas faltantes no fueron cotizadas por mora del empleador como concluyó el a quo, dado que, tales faltantes pueden responder a una vinculación intermitente con dicho empleador o a cotizaciones por un número inferior a los 30 días de cada ciclo, sin embargo, el a quo dio por cierto que la demandante estuvo vinculada de forma continua e ininterrumpida con dicho empleador desde el 1 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2006, sin que aparezca en el expediente fundamento probatorio de ese hecho indicador o del que parte su juicio indiciario.

Así las cosas, al no existir una prueba concluyente de la mora patronal de los periodos que aparecen incompletos, no pueden computarse tales semanas para efectos de verificar los requisitos, sino, que debe limitarse esta Sala a la realidad que exhiben los documentos aportados al expediente. Con lo dicho la única conclusión a la que puede arribarse es que la demandante para la fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, solo acumuló 704,71 semanas, tiempo insuficiente para obtener la extensión del régimen de transición. Ante la pérdida del régimen de transición, la norma que gobierna la expectativa pensional de la demandante es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma que exige una densidad de cotizaciones de 1250 para 2013, fecha de la última cotización valida de la demandante, requisito que tampoco demuestra pues durante su vida laboral demuestra un total de 1094 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en forma oportuna.

VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia por la vía indirecta, por ser violatoria: […] de lo dispuesto por los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, articulo 22, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, Parágrafo transitorio 40 del artículo 1 0 del Acto legislativo 001 de 2005, articulo 32 del Decreto 694 de 1994, artículos 174, 175, 187 del CP.C. hoy artículos 164, 165, 176 del C.G.P. y artículos 61 y 145 del C.P.L., ello por cuanto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué apreció erróneamente las pruebas aportadas al expediente que conllevó a tomar la decisión de negar las pretensiones incoadas en la demanda.

Afirmó que la transgresión a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores: Dar por demostrado sin estarlo que las semanas faltantes que registra el reporte de semanas de cotización para pensión por la señora DABEIBA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, bajo el patronal DELIO MENESES FIGUEROA se debió a una vinculación intermitente o a cotizaciones por un número inferior a 30 días de cada ciclo.

Dar por demostrado sin estarlo que para la fecha en que entró en vigencia el acto Legislativo 001 de 2005, esto es el 25 de julio de 2015, la demandante no tenía las 750 semanas de cotización para pensión que exige el Parágrafo transitorio 40 del artículo 1 0 de dicha normativa, para que el régimen de transición se le extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014.

No dar por demostrado estándolo que la señora DABEIBA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, bajo el patronal DELIO MESES FIGUEROA laboró en forma continua e ininterrumpida desde el 1 de enero de 1999 al 31 de enero de 2006. No dar por demostrado estándolo que la señora DABEIBA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ para el 25 de julio de 2005, cuando entregó en vigencia el Acto legislativo 001 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas para pensión, por Io tanto el régimen de transición al que pertenecía se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014.

Indicó que los reseñados yerros, fueron producto de la equivocada apreciación del reporte de semanas cotizadas visibles a folios 4 y 5 del plenario. Para demostrar su cargo, comenzó por citar la parte considerativa del fallo objeto de embate, y dijo: A la anterior conclusión llegó el Tribunal, por la errónea apreciación de una de las pruebas calificadas en casación, como es la documental, En efecto, dicha Corporación tuvo como probado con el reporte de semanas cotizadas para pensión por la demandante y expedido por Colpensiones, el cual obra a folios 4 y 5 del expediente, que bajo el patronal DELIO MENESES FIGUEROA se registra un numero de semanas inferior al periodo reportado en el resumen de semanas, pero de allí no se puede concluirse de manera validad o necesariamente que las semanas faltantes no fueron cotizadas por mora en el empleador como concluyó el a quo, dado que tales faltantes puede responder a una vinculación intermitente con dicho empleador o a cotizaciones por un número inferior a 30 días de cada ciclo.

Si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué hubiera apreciado en debida forma el Reporte de semanas cotizadas en pensiones por la demandante y más precisamente bajo el patronal DELIO MENESES FIGUEROA, hubiera llegado a una conclusión diferente a la expuesta en la sentencia, ya que del contenido del mismo se puede apreciar que en las casillas 3 y 4 se encuentra relacionado el periodo reportado como laborado por la señora DABEIBA HERNÁNDEZ HERNANDEZ al servicio de DELIO MENESES FIGUEROA, que corresponde a los siguientes tiempos: del 01-01-1999 al 30-04-1999; del 01-05-1999 al 31-12-1999; 01-01-2000 al 30-09-2000; 01-10-2000 al 31-12-2000; 01-01-2001 al 31-07-2001: 01-08-2001 al 31-12-2001; 01-01-2002 al 21-01-2002; 01-02-2002 al 31-05-2002; del 01-06-2002 al 31-08-2002; del 01.09-2002 al 30-09-2002; del 01-10-2002 al 31-12-2002; 01-01-2003 al 31-01-2003; 01-02-2003 al 31-03-2003; 01-04-2003 al 31-01-2004; del 01-02-2004 al 29-02-2004; del 01-03-2004 al 30-11-2004; del 0112-2004 al 31-01-2005; 01-02-2005 al 30-09-2005; del 01-10-2005 al 31-01-2006.

De los anteriores periodos que se encuentran relacionado como se manifestó en las casillas 3 y 4 del reporte de semanas visto a folios 4 y 5 del expediente, se demuestra que la demandante bajo el numero patronal DELIO MENESES FIGUEROA, cotizó para pensión en forma continua e ininterrumpida desde el 1 de enero de 1999 al 31 de enero de 2006, lo que conlleva que la relación laboral habida con dicho empleador no pudo haber sido intermitente como lo concluyó el Juez de Segunda Instancia, pues si hubiera sido así, debía aparecer en dichas casillas relacionado el período o los periodos que laboró la señora DABEIBA HERNÁDNEZ HERNÁNDEZ inferior a los 30 días del mes calendario.

A renglón seguido, refirió que del reporte de semanas emanaba la mora en el pago de aportes, principalmente con el empleador Delio Meneses Figueroa y que, en ese sentido, era la demandada quien tenía que demostrar que adelantó las acciones de cobro conforme lo estableció el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues de no ser así, los periodos en mora debían ser incluidos en el cómputo de semanas para acceder a la pensión reclamada.

Como soporte jurisprudencial de su dicho citó la sentencia CSJ SL43182–2015. VII. RÉPLICA Adujo Colpensiones que la vía escogida por el censor no es la apropiada, pues su discurso fue de tipo jurídico. Indicó que, la validez de las semanas en mora se daba en virtud del art. 24 de la Ley 100 de 1993 y que, para ello, debió demostrar el vínculo laboral de trabajador y empleador en los periodos no reportados, por ende, adujo que «[…] aunque el derecho laboral presume que el trabajador es la parte débil del vínculo laboral, ello no implica que se encuentre relevado de toda carga probatoria, como en el presente caso, que debía acreditar los extremos del vínculo laboral» Finalmente, destacó que el Tribunal realizo una interpretación debida de los artículos 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Se equivoca la oposición cuando argumenta que la vía que debió tomar la recurrente era la jurídica, es decir, la directa, pues revisado el cargo presentado observa la Sala que la censora escogió el sendero indirecto para demostrar que contaba con el número de semanas suficientes para obtener la pensión reclamada, y en ese ejercicio le endilgó al Tribunal los errores en que este incurrió y seguidamente aludió que el ad quem no tuvo en cuenta el reporte de semanas cotizadas (folios 4 y 5 del plenario), lo que está acorde con la vía elegida.

Pertinente es indicar que no son objeto de discusión las siguientes cuestiones de orden fáctico: i) la actora era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años al 1 de abril de 1994 y; ii) cumplió la edad mínima para pensionarse, el 21 de agosto de 2012. Se resume el problema jurídico en esta sede extraordinaria, a verificar si erró el Tribunal cuando indicó que la actora no conservó los beneficios del régimen de transición más allá del 31 de julio del año 2010, por no encontrase prueba de que hubiese cotizado 750 semanas o más a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese contexto, pertinente es recordar lo dicho por la Corte en sentencias como la CSJ SL3056–2019, donde explicó: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994- tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el de los hombres o 15 o más años de servicios cotizados, podrán alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen al que se encontraban adscritos antes de esa fecha; dichas personas podían acceder a tales prerrogativas con el cumplimiento de una o de ambas condiciones.

Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de la personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014 siempre que al 29 de julio de 2005, contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Puntalmente la norma establece: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo anterior deriva, que quienes no causaran el derecho pensional antes de 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición. Visto el precedente, procede la Sala a revisar la única prueba acusada por la censura, que consiste en el reporte de semanas cotizadas visible a folios 4 y 5 del cuaderno principal.

Se evidencia de este medio de convicción, que la señora Dabeiba Hernandez Hernandez cotizó hasta el mes de mayo del año 2013 un total de 1090,24 semanas, de las cuales 705,2 semanas fueron aportadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que los beneficios del régimen de transición perdieron vigencia el 31 de julio de 2010, y dado que los 55 años de edad los cumplió el 21 de agosto del año 2012, su situación pensional se define en ese momento por el contenido del artículo 9 de la Ley 797 del año 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Aclara esta Corporación que los periodos enunciados por la recurrente como en mora, no se demuestran con la documental reseñada, pues de allí no emana que, en efecto, esos ciclos se vieran afectados por deuda de empleador alguno. De ese medio de convicción ( INFORMACIÓN DEL AFILIADO ), actualizado al 5 de julio de 2013, nada distinto al contenido de su texto se desprende, es decir, que la accionante cotizó una densidad de 1090,24 semanas en toda su vida laboral y 705,2 antes de cobrar vigor el Acto legislativo 01 de 2005 (f.° 4 y 5), por ende, la variación de esas sumatorias que se pretenden encumbrar a través del recurso extraordinario bajo el único pretexto de la existencia de unos periodos en mora, no tiene soporte alguno, insiste la Corte, porque lo que de allí dimana, es precisamente la conclusión a la que arribó el Tribunal.

Ningún comentario, o glosa, lleva a la certeza de que la información suministrada por la demandada en el «RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EL EMPLEADOR», no contiene el número de semanas que constan allí, lo que permite a la Corte concluir, que no se evidencia error de hecho alguno cometido por el juez plural, por lo tanto, permanece incólume la decisión objeto de ataque.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, el uno (1) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario adelantado por DABEIBA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00