CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54755 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4152-2018 Radicación n.° 54755 Acta 33 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCILA OROZCO DE RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Lucila Orozco de Restrepo, solicitó se condenara a la demandada a: reconocer y pagar en su favor la pensión de vejez a que alega tener derecho por ser beneficiaria del régimen de transición, según lo establecido en el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de marzo de 2008, las mesadas adicionales, la indexación de las sumas debidas, los intereses moratorios, extra y ultra petita, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que: cumplió 55 años de edad el 27 de diciembre de 2004, es beneficiaria del régimen de transición pues a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales desde agosto de 1994 hasta marzo de 2008, cuando presentó la novedad de retiro. Afirmó, que alcanzó a cotizar 500 semanas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que estimaba cumplió los requisitos que exige el Decreto 758 de 1990 y solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, le fue negada en Resolución Nº 007577 de 2008, con el argumento de que no cumplía con los requisitos que exige la Ley 797 de 2003, disposición que, aseguró, no le es aplicable, pues como se dijo, se considera beneficiaria del régimen de transición (f.° 1 a 10 cuaderno de instancias).

El ISS, al responder la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó que: la demandante empezó a cotizar en agosto de 1994 y se le negó la pensión de vejez solicitada por no cumplir los requisitos que establece la Ley 100 de 1993, con la modificación de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de, prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez, inaplicabilidad del régimen de transición, inexistencia de cancelar indexación o intereses moratorios, e imposibilidad de condena en costas.

En su defensa, adujo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que empezó a cotizar para la seguridad social en pensiones con posterioridad al 1 de abril de 1994, razón por la que, para acceder al derecho pensional, debe cumplir los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, los cuales no había satisfecho (f.° 39 a 43 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 24 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de todos los cargos y condenó en costas a la demandante (f.° 47 a 52 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 13 de septiembre de 2011, en la que confirmó el de primera instancia y dejó las costas a cargo de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar los problemas jurídicos a resolver, de la siguiente manera: i) Cuál es el régimen que se respeta por transición a un afiliado; ii) Cuáles son los requisitos para la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y luego iii) Descender al caso concreto y analizar si a la demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez.

Señaló que, para ser beneficiario del régimen de transición, no es necesario estar afiliado al sistema de seguridad social al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pero sí, tener un régimen anterior aplicable, es decir, haber estado afiliado a alguna entidad de pensiones con anterioridad, ello como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencias CC C-596 de 1997 y CC T-534 de 2001.

Seguidamente, analizó los requisitos previstos para la pensión de vejez del régimen de prima media, regulado por la Ley 797 de 2003, y concluyó que la señora Orozco de Restrepo no los cumplía, no obstante haber llegado a la edad que se requería para aspirar a disfrutar de la prestación. Al descender al caso concreto, se remitió a lo dicho por el a quo para absolver y a la inconformidad de la recurrente; después de analizar el material probatorio que obra en el proceso, concluyó: La demandante nació el 27 de diciembre de 1949, lo que significa que para la fecha de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tenía más de 35 años de edad.

De acuerdo a la historia laboral militante en el plenario, del reporte de semanas cotizadas período 1967 – 1994, y de las autoliquidaciones mensuales de aportes del sistema integral de seguridad social, se sabe que la señora MARÍA LUCILA OROZCO DE RESREPO sólo se afilió al Sistema General de Pensiones en el mes de agosto de 1994, es decir, con posterioridad al 1º de abril de 1994, y cotizó en total 670,8571 semanas en toda la vida laboral, y 507,4285 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por esta razón, la entidad mediante resolución No 007577 de 2008 negó el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que la señora OROZCO DE RESTREPO no cumplía con los requisitos que exige el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. De acuerdo con lo anterior, en criterio de la Sala, la decisión adoptada por el juez de primera instancia deberá ser CONFIRMADA, pues tal como se analizó en el acápite tercero de esta providencia, con el régimen de transición lo que se busca es proteger las expectativas legítimas que las personas tenían al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de pensionarse conforme al régimen al cual estaban afiliados o que los regía, pues si bien no se exigía que la persona estuviere afiliada al 1 de abril de 1994, si es fundamental que tuviese un régimen anterior.

Ahora bien, se observa claramente de la prueba documental que la demandante no cumple este requisito. Efectivamente, no se acreditó en el proceso que antes del 1º de abril de 1994 tuviese algún vínculo laboral o hubiese efectuado cotizaciones, de manera que no puede concluirse que tuviese un régimen anterior a la Ley 100 de 1993, concretamente el regulado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Se demostró por el contrario, que la afiliación inició en el mes de agosto de 1994, hecho admitido en el recurso de alzada. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable en materia de pensión de vejez de la señora MARÍA LUCILA OROZCO DE RESTREPO es el artículo 33 de la ley 100 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero de tal disposición sólo cumple con el requisito de edad pues nació en el mes de diciembre de 1949.

Respecto a las semanas, sólo acredita 670,8571 cotizadas en toda la vida y en su caso se exigen 1.000, de manera que aún no acredita el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedora a la prestación. Así las cosas, se CONFIRMARÁ la decisión que se revisa. Las costas en esta instancia serán a cargo de la parte demandante de acuerdo a lo previsto en el artículo 392 numeral 1 y 3 del CPC.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia revoque íntegramente el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, si se tiene en cuenta que se orientan por la misma vía, el sustento es similar, denuncian iguales normas y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea « del artículo 36 inciso segundo de la Ley 100 de 1993 ».

En el sustento, asegura estar de acuerdo en los hechos básicos del proceso mas no en el entendimiento de la norma por el ad quem; afirma que es posición unificada de la Corte que no puede imponérsele a los afiliados más requisitos de los legales para acceder al régimen de transición, así que la decisión del colegiado de exigir a la actora estar afiliada al Seguro Social al 1 de abril de 1994, es un requisito que no establece la norma por ningún lado si se tiene en cuenta que lo único que dispone es: i) una edad igual o superior a 35 años para las mujeres y, ii) 15 o más años de servicios laborados.

Considera que en este asunto se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por ser la normatividad general que regía para el ISS antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social; lo anterior, según la censura, como lo ha plasmado esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410 y CSJ SL, 4 dic. 2002, rad. 19069, de las cuales transcribió algunos apartes.

Así las cosas, asegura que: (…) es beneficiaria del régimen de transición del régimen de prima media con prestación definida, porque para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, ésta tenía 44 años de edad, y por lo tanto se le deben respetar las condiciones de tiempo, monto y edad de la normatividad anterior a la Ley 100 que regía para el régimen de prima media con prestación definida, es decir el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Culpa la decisión del Tribunal por la vía directa, por infracción directa « del Artículo 53 de la Constitución Nacional. Así mismo, infracción directa de los artículos 12, 13 y parágrafo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad y los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, consecuencia de la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Copia el artículo 53 de la Constitución Política y hace referencia a los argumentos esgrimidos para sustentar el cargo anterior, en cuanto a que conforme decisiones de esta Sala de Casación, no puede imponérsele a los afiliados más requisitos de los legales para acceder al régimen de transición; insiste en que es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, tenía 44 años de edad, por ello se deben respetar las condiciones de tiempo, monto y edad de la normatividad anterior, razón por la que su derecho debe estudiarse bajo los parámetros establecidos en los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, requisitos que cumple en su integridad.

De otro lado, estima tener derecho al reconocimiento de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues en innumerables ocasiones la Corte se ha pronunciado en el sentido que los mismos proceden, cuando se accede al derecho pensional en virtud del régimen de transición, para lo cual copia apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 27 sep. 2001, rad. 15689.

VIII. RÉPLICA Luego de efectuar algunos reparos de orden técnico a la demanda de casación, asegura que el fallador de segundo grado no cometió equivocación alguna, pues el hecho de no acceder a las súplicas de la demanda, no significa que su proceder fuera errado, por el contrario, en forma acertada interpretó las normas acusadas por la censura, que si bien es cierto, la señora Orozco de Restrepo en principio podría ser beneficiaria del régimen de transición, ello era viable siempre y cuando estuviese afiliada a un régimen anterior, esto es, antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, pero al no estarlo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede pretender el reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del citado año. Agrega que la norma que sí le es aplicable a la demandante, es la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, la cual fue modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero cuyos requisitos tampoco cumple, razón por la que el actuar del Tribunal es atinado en virtud a que al no satisfacer la actora los requerimientos legales para que le sea reconocida la pensión de vejez, no era viable otorgarla, por ello los cargos no tienen vocación de prosperidad.

IX. CONSIDERACIONES El objeto de discusión en el recurso extraordinario, se contrae a establecer, si el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura y por ello, dejó de reconocer que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si en tal condición, resulta procedente concederle la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no obstante que antes de agosto de 1994, no estuvo afiliada, ni le fue aplicable ningún régimen pensional y tampoco reportó cotización alguna.

Recuerda la Sala que el ad quem negó el derecho reclamado, al encontrar comprobado que no obstante contar la demandante más de 35 años de edad a 1 de abril de 1994, - fecha de vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993-, «se sabe que la señora MARIA LUCILA OROZCO DE RESTREPO sólo se afilió al Sistema General de Pensiones en el mes de agosto de 1994 »; aspectos sobre los cuales, conviene precisar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre el mismo.

Siendo así, se concluye que el Tribunal no incurrió en yerro, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que la única intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, no es suficiente con tener a 1 de abril de 1994, la edad de 35 o más años si es mujer, 40 o más años para el caso de los hombres, sino que además, debe existir algún régimen anterior que le sea aplicable, aun cuando no requiriera afiliación ni pago de aportes o, haber estado afiliado a un «régimen pensional anterior», requisito éste frente a cuya ausencia, la única conclusión posible es que, no existía una expectativa legítima que fuera susceptible de protección. Sobre tal aspecto, esta Corporación, se ha pronunciado en reiteradas sentencias de las que se destacan la CSJ SL 1270-2016, CSJ SL 3844-2017, la CSJ SL 4681-2017 y, últimamente CSJ SL 11219-2017, en las cuales se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Toda vez que se no se acreditó error en la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar los cargos presentados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 13 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA LUCILA OROZCO DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00