República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación lateral Sala de Descellesibla N:3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L4151-2021 Radicación n.°82924 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SERENA ORTIZ DE CARRILLO, contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió ANA BEYBA GÓMEZ INSUASTY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue vinculada la recurrente como litisconsorte necesario.

Se tiene por reasumido el poder por parte de la apoderada de la recurrente. I.

ANTECEDENTES Radicación n.°82924 Ana Beyba Gómez Insuasty pretendió que se condenara a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Luis Humberto Carrillo Insuasty, a partir del 20 de julio de 2012, en cuantía igual a la que disfrutaba el causante, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Como soporte de sus pretensiones, relató que contrajo matrimonio con Luis Humberto Carrillo Insuasty el 11 de mayo de 1979, y que procrearon tres hijas, en la actualidad todas mayores de edad; que su cónyuge falleció el 20 de julio de 2012 cuando disfrutaba de la pensión de jubilación que le fue concedida por el Instituto de Seguros Sociales; que el valor de la mesada a septiembre de 2008, fecha en que se le reconoció la prestación ascendía a la suma de $2.152.205; que si bien la boda se celebró el 11 de mayo de 1979, convivía con el causante desde 1978, de manera ininterrumpida hasta el momento de la muerte; que solicitó a la entidad llamada a juicio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada por cuanto también se había presentado a reclamar la señora Serena Ortiz de Carrillo; que interpuso recursos contra lo resuelto, sin lograr que la decisión se variara (fs.°2 a 8 cdno. 1).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a lo pretendido. Indicó que no le 2 Radicación n.°82924 constaban los hechos relacionados con la convivencia ni si la pareja nunca se había separado. Admitió los demás. En su defensa, resaltó que la demandante no acreditó los requisitos para que se le otorgara la pensión de sobrevivientes, pues en ese mismo sentido se había presentado a reclamar Serena Ortiz de Carrillo.

Propuso como excepciones de mérito: carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa «por activa y pasiva» y la «INNOMINADA» (fs.°73 a 78 cdno. 1). El 16 de febrero de 2015, se decidió acumular al presente trámite, el proceso que por cuenta de Serena Ortiz de Carrillo se tramitaba en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín (fs.°111 y 112).

La citada al contestar la demanda inicial, se opuso al éxito de lo pretendido por Gómez Insuasty. En cuanto a los hechos, rechazó el matrimonio celebrado entre esta y Luis Humberto Carrillo, dada la celebración de un primer vínculo por el rito religioso con mucha antelación el 27 de marzo de 1971, de tal modo que el segundo era nulo. Resaltó que convivió con su cónyuge desde la celebración de su boda por espacio de 15 arios, esto es, desde 1970 hasta 1985 de manera continua e ininterrumpida.

De los demás supuestos fácticos, dijo que eran ciertos. En su defensa, trajo a colación lo señalado en los arts. 48 y 53 de la CN, 12 de la Ley 797 de 2003, y advirtió que el debate estaba reglado por el inciso 3° del art. 13 ibídem. 3 Radicación n.°82924 Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055. Como excepciones de fondo, planteó inexistencia de la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes »a la demandante exclusivamente» y mala fe (fs.°116 a 130 cdno. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2015 (cd f.°159 y acta fs.°160 y 161 cdno. 1), resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones invocadas por la entidad demandada, ni la de prescripción toda vez que el fallecimiento se produjo en el ario 2012.

Segundo: Declarar que a la señora Ana Beyba Gómez Insuasty y a la señora Serena Ortiz de Carrillo les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Luis Humberto Carrillo a partir de la fecha del óbito del mismo 20 de julio del ario 2012: Tercero: Declarar que a la señora Ana Beyba Gómez Insuasty le asiste el derecho a una mesada pensional en porcentaje del 61.85% del 100% de la pensión que venía devengando, correspondiente a la suma de $1.564.502 a partir del 20 de julio del ario 2012.

Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar a la señora Ana Beyba Gómez Insuasty por concepto de mesadas pensionales debidamente indexadas entre el 20 de julio de 2012 y el 31 de agosto de 2015 la suma de $74.740.066 y a continuar pagando a partir del 1 de septiembre de 2015 y debidamente indexada al momento de su pago una mesada pensional de $1.693.564.

Quinto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar en favor de la señora Serena 4 56 Radicación n.°82924 Ortiz de Carrillo por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 20 de julio del ario 2012 y el 31 de agosto de 2015 la suma de $46.100.785 y a continuar pagando a partir del 1 de septiembre del ario de 2015 por concepto de la mesada pensional la suma de $1.044.615, debidamente indexadas hasta el momento efectivo del pago.

Sexto: Condenar en costas a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones las que deberán liquidarse por secretaría, debiéndose incluir la suma de $2.500.000 en favor de cada una de las demandantes señora Ana Beyba Gómez Insuasty y $2.500.000 en favor de la señora Serena Ortiz de Carrillo. Séptimo: Absolver a la entidad demandada de los demás cargos formulados en su contra por las demandantes señoras Ana Beyba Gómez Insuasty y Serena Ortiz de Carrillo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver las apelaciones interpuestas por Ana Beyba Gómez Insuasty y Colpensiones, y también el grado jurisdiccional de consulta en favor de dicha entidad (cd f.°21 cdno. Tribunal), dispuso: Primero: Revocar el numeral 5° y parcialmente los numerales 2° y 6° de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas por Serena Ortiz de Carrillo.

Segundo: Modificar el numeral 3° en el sentido de condenar a Colpensiones a reconocer a favor de Ana Beyba Gómez Insuasty el 100% de la sustitución pensional en 14 mesadas anuales y en cuantía equivalente para el ario 2017 de $3.091.658. Tercero: Modificar el numeral 4° en el sentido de condenar a Colpensiones a pagar la suma de $199.543.596 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de julio del 2012 y el 30 de septiembre del 2017 y a continuar pagando la mesada pensional o las mesadas pensionales que se sigan causando desde el mes de octubre de este último ario hasta cuando se Radicación n.°82924 incluya en nómina el derecho reconocido, retroactivo que deberá indexarse hasta la fecha de pago efectivo.

Adicionalmente por vía de consulta se autoriza a Colpensiones para que sobre ese retroactivo que deba cancelarle a la demandante haga las respectivas deducciones por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud salvo las de sobre mesadas adicionales. Cuarto: En lo demás se confirma la sentencia consultada y apelada. Quinto: Costas del recurso a favor de la parte demandante Ana Beyba Gómez Insuasty y a cargo de la demandada Colpensiones por el sentido desfavorable de la apelación presentada por este.

Como agencias en derecho se fija la suma de un salario mínimo, sin costas en el grado jurisdiccional de consulta. Identificó como punto central de la controversia, definir la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del pensionado Luis Humberto Carrillo Insuasty, pues en el recurso de apelación, Ana Beyba Gómez Insuasty lo reclamó en forma exclusiva en «calidad de cónyuge y ahora como compañera permanente supérstite» o, si su reconocimiento procedía en forma concurrente con Serena Ortiz de Carrillo en «calidad de cónyuge separada de hecho».

Precisó que sobre la «distribución porcentual de la prestación no hubo inconformidad por las recurrentes» y que, en todo caso, carecía de competencia para reformar ese aspecto, incluso por el grado jurisdiccional de consulta. Resaltó como supuestos fácticos «indiscutidos»: i) que Luis Humberto Carrillo Insuasty fue pensionado por el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 6 Radicación n.°82924 5554 de abril 30 de 2007, modificada por la 4973 de marzo 18 de 2009, que falleció el 20 de julio de 2012, siendo el valor de la mesada pensional para ese momento de $2.529.510 (fs.°13 y 14, 22 y 23); ü) que Serena Ortiz de Carrillo nació el 15 de agosto de 1949, contrajo nupcias por el rito católico el 27 de marzo de 1971 con Luis Humberto Carrillo Insuasty, matrimonio que fue disuelto y liquidado por mutuo acuerdo mediante escritura pública de 26 de septiembre de 1998; iii) que Ana Beyba Gómez Insuasty nació el 9 de marzo de 1951, contrajo matrimonio civil el 11 de mayo de 1979 con Luis Humberto Carrillo Insuasty, y procrearon tres hijos de los que identificó sus nombres y fechas de nacimiento; iv) que el 1 de agosto de 2012, Ana Beyba Gómez Insuasty solicitó la sustitución pensional y el 23 de noviembre de esa misma anualidad lo hizo Serena Ortiz de Carrillo; y) que ambas reclamaciones fueron negadas por Colpensiones mediante Resolución GNR 107274 de mayo 23 de 2013, acto contra el que se interpusieron los recursos de reposición y apelación, el primero resuelto mediante Acto Administrativo GNR 179398 de julio 10 de 2013, que lo confirmó, y el segundo estaba pendiente de decidir (fs.°29 a 41).

Afirmó que en atención a la fecha de fallecimiento del pensionado, las normas aplicables para la definición del derecho pretendido eran los arts. 46 y 47 literales a) y b) de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. 7 Radicación n.°82924 Reseñó « varias hipótesis» contenidas en el art. 13 citado respecto de la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Adujo que el literal a) consagra como «regla general, la regla tradicional», la convivencia del cónyuge o del compañero o compañera permanente con el pensionado fallecido, caso en el que sólo es menester demostrar tal calidad y un tiempo mínimo de 5 arios de convivencia. Indicó que el inciso 2° del literal b), plantea una «hipótesis novedosa», aunque en su «opinión» «muy mal redactada porque no dice exactamente lo que quiso decir», al regular la situación de quien teniendo una sociedad conyugal vigente con una persona con la que no «vive», hace «vida marital» con otra, como compañero (a) permanente.

Acotó que esa disposición prevé la «típica separación de hecho» entre el pensionado (a) y su cónyuge, y que en tal caso la pensión se debe dividir «entre la cónyuge o el cónyuge con quién el fallecido o la fallecida tuviera la sociedad conyugal vigente o lo que es lo mismo no disuelta y la compañera con quien el pensionado hubiere hecho vida marital hasta el momento de su fallecimiento, reconocimiento que se hace en proporción al tiempo de convivencia de cada una con el fallecido», hipótesis que en su raciocinio es «idéntica a la que se consagra en el aparte final del artículo, del inciso tercero del mismo literal».

Destacó que la regla contenida en el inciso 2° refiere a una sociedad conyugal no disuelta, sin que se exija como en Radicación n.°82924 el inciso tercero, separación de hecho. No obstante, concluyó que tal diferencia, [ I es apenas aparente, pues si bien es cierto este último hace alusión a la subsistencia de la unión conyugal sin hacer referencia a la sociedad acompañada de la separación de hecho, en el aparte final termina diciendo y voy a citar textualmente lo que la norma dice "la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual exista la sociedad conyugal vigente", con lo cual es claro que el término unión conyugal, que ahí se utiliza, está así, fue asimilado por el legislador al de sociedad conyugal y que por lo tanto en esta última hipótesis es requisito también que no se encuentre disuelta la sociedad conyugal y no solamente que perviva la unión matrimonial.

Recalcó otra diferencia respecto del inciso 3° del literal b) en comento: la exigencia que impone «a la compañera de acreditar un tiempo de convivencia con el fallecido no menor de 5 años en el tiempo inmediatamente anterior al fallecimiento, que en el inciso 2 no se exige», requerimiento que también calificó de «aparente». Afirmó que para obtener la compañera permanente el derecho a la pensión, tomaba como referencia lo expresado en los literales a) y b), y debía aplicar la misma regla.

Indicó que la línea de la jurisprudencia de esta Corporación, estableció como «subregla», para el cónyuge separado de hecho, la demostración o prueba de la convivencia con el afiliado/pensionado por cinco años en cualquier tiempo anterior a su fallecimiento, cuando concurra en el mismo derecho la compañera permanente, o por «extensión jurisprudencial cuando se pretende el derecho exclusivamente por no haber tenido relación marital con otra persona durante el tiempo posterior a su separación de 9 Radicación n.°82924 hecho», interpretación que aseveró fue modulada en la sentencia CSJ SL6949-2016, donde se dijo que, además de los cinco arios, quien pretenda la pensión ante la falta de convivencia al momento de la muerte, debía demostrar que tras la separación de hecho, efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido y, «por esta razón su partida definitiva le ha generado esa carencia económica moral o afectiva que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención».

Puntualizó que ese criterio fue asumido «solo» «en esa ocasión», sin que conociera pronunciamientos posteriores. Aseguró que la línea jurisprudencial que se mantiene «es que cuando se trata de cónyuge separado de hecho, pero con sociedad conyugal no disuelta, la convivencia puede corresponder a cualquier tiempo anterior siempre que no sea inferior a cinco años», y que lo que da el derecho a la pensión no es solo el título de cónyuge, sino la convivencia o los lazos afectivos que mantiene con la persona que fallece.

Conforme lo acreditado, manifestó que tanto Serena Ortiz de Carrillo como Ana Beyba Gómez Insuasty contrajeron nupcias con el fallecido Luis Humberto Carrillo Insuasty; la primera, lo hizo por el rito católico el 27 de marzo de 1971, que si bien el vínculo subsistía, la sociedad conyugal fue liquidada por mutuo acuerdo el 26 de septiembre de 1988, sin convivencia efectiva con posteridad a esa fecha; la segunda lo hizo por la vía civil el 11 de mayo de 1979. 10 Radicación n.°82924 Concluyó, respecto del matrimonio celebrado entre el causante y Ana Beyba Gómez Insuasty, que si bien el num. 12 del art. 140 del CC prescribe que es nulo cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos, subsiste vínculo matrimonial anterior, esa nulidad era de aquellas que el art. 1741 ibídem denomina como relativa, que se declara únicamente a petición de parte y por quien tenga interés en ello, lo que reafirma lo preceptuado en el num. 4 del art. 1820 ídem, al disponer que del segundo matrimonio no es posible predicar la existencia de sociedad conyugal alguna.

Con ese entendimiento, estableció que si el segundo vínculo matrimonial no había sido declarado nulo, ni se podía declarar de oficio, la señora Gómez Insuasty ostentó la condición de cónyuge para la fecha de óbito del pensionado, sin sociedad conyugal vigente por efecto del art. 1820 del CC, cuestión que señaló era «indiferente», pues su derecho no derivaba del título de cónyuge sino de la convivencia que tuvo con el fallecido, por un «tiempo sobradamente superior al mínimo que exige la ley de los cinco años», supuesto que extrajo de los testimonios rendidos por Paula Andrea Montaño, Sandra Ortiz Carrillo, José Dolores Diago Muñoz, María Aida Carrillo de Ortiz, Nancy Mercedes Melo Carrillo, Elsa Yolanda Carrillo y Jorge Enrique Ortiz Carrillo, y las declaraciones que absolvieron las demandantes.

Del análisis integral de las anteriores pruebas, extrajo «sin asomo de duda» que, II Radicación n.°82924 Humberto Carrillo Insuasty convivió junto con Serena Ortiz bajo el vínculo conyugal católico en la ciudad de Pasto desde aproximadamente 1971, con quien contrajo nupcias siendo bachiller y estableciendo su residencia en la casa de su madre donde al parecer procreó dos hijos varones, pero sin que se llegara prueba solemne de subsistencia; que posteriormente a esta casa llegó a vivir unos arios después Ana Beyba Gómez Insuasty como familiar del señor Luis Humberto Carrillo Insuasty; que tiempo después Luis Humberto Carrillo y Ana Beyba Gómez se trasladaron a la ciudad de Popayán a cursar estudios donde iniciaron una relación oculta; que en el ario 79 encontrándose en la ciudad de Cali, por razones laborales, contrajeron nupcias, estableciendo su residencia en esta ciudad y procreando tres hijas conforme lo registran, lo acreditan los registros civiles de nacimientos allegados al plenario y conviviendo juntos sin interrupción hasta la fecha de su deceso el 20 de julio del 2012 producto de un cáncer; que en el ario de 1985 la señora Serena Ortiz se enteró de la relación de Luis Humberto Carrillo lnsuasty con Ana Beyba Insuasty, motivo por el cual resolvió abandonar la casa de hogar en la ciudad de Pasto, separándose desde entonces y trasladándose junto con sus dos hijos a la ciudad de Medellín, disolviendo posteriormente la sociedad conyugal en el ario de 1988 [ ].

Sostuvo que el presente caso no se encontraba reglado por el art. 47 de la ley de seguridad social, por tratarse de «dos cónyuges con vínculo matrimonial vigente, pero sin sociedad conyugal», como quiera que «la una no la tiene porque la disolvió expresamente en el 88, y tampoco la tiene la otra porque no nace sociedad conyugal del segundo matrimonio y además no se ha declarado su nulidad».

Con tales premisas, concluyó que el derecho lo tenía quien acreditara la convivencia hasta el momento del fallecimiento, por lo menos dentro de los cinco arios inmediatamente anteriores, requisito que estimó solo fue cumplido por Ana Beyba Gómez Insuasty, y no por Serena Ortiz de Carrillo, «pues para que eso sucediera era necesario que hubiese acreditado la vigencia de la sociedad conyugal». 12 GO Radicación n.°82924 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Serena Ortiz de Carrillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «CASACION PARCIAL del fallo, en cuanto recayó las condenas dispuestas a favor de SERENA ORTIZ DE CARRILLO, para que, esa Corporación, en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, CONFIRME el fallo de primer grado.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del art. 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los arts. 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, y 48 y 53 de la CN.

Afirma que el pilar de la decisión impugnada se basó en el sentido y alcance que le brindó el juzgador plural al art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, «específicamente en la vigencia o no de la sociedad conyugal como condición sine qua non, en su sentir, para que el derecho reclamado por la cónyuge 13 Radicación n.°82924 supérstite fuera agible, en el subjudice por la señora SERENA ORTIZ DE CARRILLO» (Negrillas del texto original).

Asevera que el Tribunal se apartó «sin mayores argumentos de la doctrina probable» que según lo previsto en el art. 7 del CGP tiene efectos vinculantes, «o si se quiere del precedente del órgano de cierre sobre éste tópico, cuya sentencia hito es la con radicación 45038 del 13 de marzo de 2012», que también debió ser obedecido. Señala que «lo axial de la ratio decidendi» de la sentencia acusada es aducir la «"Vigencia de la sociedad Conyugal"» para que la titularidad del derecho deprecado radicara en la cónyuge supérstite, hermenéutica que asegura, se aleja de la interpretación genuina que «sugiere» la norma de marras y la jurisprudencia de esta Corporación a partir del ario 2012 «cuando recogió la tesis en contrario, atendiendo la dimensión sociológica del rol fundamental de la mujer y su misma discriminación social, como lo insinúa las siguientes líneas interpretativas: [ ».

Después de reproducir un segmento de una sentencia que no se logra identificar, y de la CC C-1035-2008 sostiene que del artículo mencionado, se extrae lo siguiente: De la norma en comento refulgen dos situaciones jurídicas que no son asimilables, así exista simbiosis entre ellas, pues la sociedad conyugal sólo es predicable del vínculo matrimonial, o de la "unión conyugal" como lo denomina allí el legislador.

En otras palabras, es su acta de nacimiento. 14 a Radicación n.°82924 Luego entonces, si bien es palmaria la relación directa entre ambas instituciones, sus efectos propios no pueden extenderse sin miramientos a la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional, que están en clave con la solidaridad y unos propósitos o fines disímiles, al estar en juego caros derechos, que incorporan a su vez un núcleo intangible de derechos como la dignidad humana y el mínimo vital, hasta el punto que el alto Tribunal como se anticipó en precedencia, tiene decantado que no es requisito sine qua non que esté vigente la sociedad conyugal, sólo el contrato matrimonial, amén de que los 5 arios de convivencia sea en cualquier tiempo, ya que en sus propias palabras: "es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquél " Tras copiar en extenso la sentencia «con radicación 45779 del 25 de abril de 2018», que siguió la línea jurisprudencial trazada por esta Sala de Casación, manifiesta que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, no solo al ignorar «el efecto útil» de las normas, sino que sin argumentos «iguales o mejores» se apartó de la doctrina, pues lo cierto es que en el presente caso las cónyuges, [ ] además de entregar su vida o gran parte de su vida al cuidado, auxilio, socorro, y acompañamiento de su esposo, contribuyeron a la formación y consolidación de un derecho prestacional, que se ve aniquilado por la interpretación restrictiva del Tribunal al condicionar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional a la vigencia de la sociedad conyugal, restándole eficacia jurídica al vínculo matrimonial, quinta esencia de aquélla.

Es por esto que como lo dijo afinadamente el Alto Tribunal en la sentencia antes citada: Anota que conforme la sentencia referenciada, la convivencia en el caso de la recurrente se cumple a cabalidad, en el entendido de que para su materialización no se exige la cohabitación. 15 Radicación n.°82924 Expone que pese a que esta Sala de Casación «abandonó la vieja concepción de cónyuge culpable», no se puede desconocer que «la causa eficiente de la separación de hecho de los cónyuges», fue la infidelidad del señor Luis Humberto, «situación que de suyo afecta el honor, el decoro y la dignidad de su pareja, y que justifica y explica la razón de un abandono provocado por un comportamiento o conducta que ningún cónyuge está dispuesto soportar y más aún agravada por el parentesco que tenía ANA BEYBA con el causante», sin embargo, aquel continuó con las obligaciones como padre, [ ] lo cual sugiere que el vínculo dinámico y actuante que también ha reclamado el Alto Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, se vislumbra inequívocamente, pues la solidaridad pervivió en el tiempo a pesar de la separación, (como lo deja ver el juzgador de apelaciones en el aparte transcrito en precedencia) y la misma disolución de la sociedad conyugal, que como se demostró no tiene relevancia jurídica en estos escenarios.

VII. RÉPLICA Ana Beyba Gómez Insuasty indica que la recurrente se desenfocó al formular el cargo, ya que la base toral del fallo acusado fue la «peregrina coexistencia jurídica de dos matrimonios que carecen ambos de sociedad conyugal», lo que conllevó argüir que más que «el título de consorte» lo que debía analizarse era el hecho efectivo de la convivencia «con los rasgos de familia que propiamente le son inherentes en la contribución a la causación de la pensión», requisito que encontró demostrado respecto de Gómez Insuasty.

Resalta que ni la normatividad ni la jurisprudencia previó la 16 G1 Radicación n.°82924 coexistencia jurídica de matrimonios y por ello ahondó en el requisito de convivencia, tema que no es materia de embate. Memora la sentencia CSJ SL12442-2015. Asevera que para el juez plural, el elemento determinante para resolver, estribó en la parte integrante y activa de la familia digna de la protección prestacional, lo que quedó probado, además de que también se demostró que fue Ana Beyba quien estuvo con el causante desde el momento en que empezó a gestarse económicamente la pensión, lo que dio lugar a que se le reconociera el 100% de la prestación. Por su parte, Colpensiones advierte errores de técnica, esto es, no precisarse en el alcance de la impugnación los apartes que se buscan anular, labor que la Corte no puede enmendar o corregir de manera oficiosa; que se acusaron normas constitucionales sin señalar «que es una violación de medio»; que era indispensable denunciar la norma «no sustancial y la norma que tiene ese carácter, cuestión que se echa de menos en este cargo, porque se enuncian una amplia serie de normas de procedimiento pero no se remiten a los preceptos sustanciales».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal indicó, en síntesis, que los supuestos fácticos sobre los que cimentó el presente caso no estaban regulados por el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado 17 Radicación n.°82924 por la Ley 797 de 2003; que se trata de dos cónyuges con vínculo matrimonial vigente, sin sociedad conyugal, ya que Serena Ortiz de Carrillo la disolvió en 1988 y en el caso de Ana Beyba Gómez Insuasty no nació a la vida jurídica, de tal modo que el derecho le asistía a quien acreditó el requisito de convivencia por cinco arios al momento del fallecimiento, lo que halló más que demostrado solo por parte de esta última.

Se equivoca la opositora Gómez Insuasty, cuando afirma que la recurrente se desvió en la demostración del único cargo y, por ello dejó libre de ataque el fundamento de la sentencia, puesto que si bien el juzgador plural en su disertación calificó de «indiferente» la exigencia de «una sociedad conyugal vigente», lo cierto fue que partió de tal tópico al concluir que Serena Ortiz de Carrillo no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto no acreditó tener una sociedad conyugal vigente por haberla liquidado en 1988, ni convivir dentro de los cinco arios inmediatamente anteriores al fallecimiento de Luis Humberto Carrillo.

Dada la vía jurídica elegida, no se controvierte los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: que Luis Humberto Carrillo Insuasty celebró nupcias por el rito católico con Serena Ortiz de Carrillo el 27 de marzo de 1971 y, con Ana Beyba Gómez Insuasty por la vía civil el 11 de mayo de 1979; que la sociedad conyugal derivada del matrimonio católico fue disuelta y liquidada por mutuo acuerdo mediante escritura pública de 26 de septiembre de 18 G3 Radicación n.°82924 1998; que la convivencia entre Serena Ortiz de Carrillo y Luis Humberto se dio entre 1971 y 1988; que Ana Beyba Gómez Insuasty demostró convivir con el citado un tiempo muy superior a cinco arios antes que ocurriera el fallecimiento; que el señor Carrillo Insuasty fue pensionado por el ISS hoy Colpensiones a partir de abril de 2007; y, que esa administradora negó la prestación por presentarse controversia respecto de quien le asistía la pensión. Es cierto que la literalidad del art. 47 de la Ley 100 de 1993, con la reforma que trajo la Ley 797 de 2003, prevé solamente un beneficiario en tratándose de cónyuge o compañera permanente, y deja por fuera de alcance la coincidencia de parejas.

Sin embargo, esta Corporación ha advertido que la labor judicial no puede enmarcarse en la aplicación exegética del postulado legal sin miramiento a los principios que orientan la solidaridad que subyace a la familia, como institución protegida por las normas de la seguridad social. En relación al derecho que le asiste a las cónyuges supérstites, es viable tener presente que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado la convivencia con el causante, como elemento determinante para la asignación del derecho prestacional; al efecto en sentencia CSJ 5L21019-2017, la Corte indicó: En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, 19 Radicación n.°82924 entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. (Subraya la Sala) Importa memorar la sentencia CSJ 5L2746-2020, en donde esta Sala de Casación explicó: La hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, regula la situación del cónyuge que a pesar de haberse separado de hecho --y su pareja conformado una nueva familia--, mantiene su vínculo matrimonial vigente.

En cuyo caso, ante el fallecimiento del pensionado causante, el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho del pensionado causante y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del deceso, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que éste no sea inferior a 5 arios.

En torno a este punto, importa a la Corte destacar que si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 arios continuos con anterioridad al fallecimiento, cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 arios puede verificarse en cualquier tiempo.

Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 arios, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: 20 Radicación n.°82924 El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: E Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C- 1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 arios antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 arios, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 arios continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le 21 Radicación n.°82924 proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 arios a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

(Subraya la Sala). En tal sentido, se itera, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el causante pensionado por lo menos 5 arios en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (5L5141 -2019).

Así las cosas, bajo el derrotero trazado por esta Corporación, se tiene que el Tribunal infringió la norma debatida, pues a pesar de no desconocer el vínculo contractual de orden matrimonial entre la señora Georgina Guauque De D Silva y el causante, no hizo derivar de su texto la posibilidad de que la cónyuge separada de hecho con lazo matrimonial vigente accediera a la pensión de sobrevivientes, cuando existió o concurrió, como aconteció en el sub examine, compañera permanente.

Así las cosas, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no da lugar a la pérdida del derecho, pues el vínculo matrimonial subsiste. Este criterio fue reiterado en reciente sentencia CSJ SL2015-2021, en la que se indicó 22 Radicación n.°82924 que el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, resguarda el derecho pensional del cónyuge separado de hecho, con vínculo matrimonial vigente, que demuestre el desarrollo de una convivencia no inferior a cinco arios, «en cualquier tiempo», de tal modo que es evidente que el Tribunal se equivocó al revocar parcialmente la sentencia de primer grado, para en su lugar, sustraer el derecho pensional a la señora Serena Ortiz de Carrillo, lo que configura el yerro jurídico endilgado y da lugar al quiebre de la decisión, solo en lo atinente a este punto.

Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En virtud de que el recurso extraordinario salió avante puntualmente en lo relacionado con la revocatoria que dispuso el Tribunal respecto de lo pretendido por Serena Ortiz Carrillo (numerales 5° y 2 y 6, estos de manera parcial y modificaciones consecuenciales de los numerales 3° y 4°), el estudio en sede de instancia, en virtud de la apelación interpuesta por Ana Beyba Gómez Insuasty y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones se restringe a esta temática, para lo cual se tiene en cuenta lo solicitado en el alcance de la impugnación. En lo que atañe al recurso de alzada, son suficientes las explicaciones expuestas al resolver el recurso 23 Radicación n.°82924 extraordinario, en punto a la exigencia de la sociedad conyugal para descartar las disquisiciones que sobre ese tema arguyó la apelante.

Ahora bien, pese a que la inconformidad acerca de la proporción en que se dividió la mesada pensional, se cimentó sobre la inexistencia de sociedad conyugal de la pareja Ortiz-Carrillo por haberse liquidado y por ello le correspondía a la señora Ana Beyba el 100% de la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que el apoderado de la recurrente manifestó que no se acreditó la convivencia entre Serena Ortiz de Carrillo y Luis Humberto Carrillo y en ese sentido, asegura se equivocó el a quo al sustentar su decisión con la respuesta que dio Serena Ortiz al absolver interrogatorio de parte.

Le asiste razón a la alzada puesto que tal respuesta no es prueba de la que se pueda servir para arribar a tal conclusión, de modo que debe descartarse que tal declaración pueda servir de plena prueba de los hechos del proceso, en beneficio de la vinculada como litisconsorcio necesario. Sin embargo, tal yerro no tiene la contundencia para enervar la decisión de primera instancia, pues al escuchar las declaraciones de los testigos María Aida Carrillo de Ortiz, Nancy Mercedes Melo Carrillo, Elsa Yolanda Carrillo Insuasty y Henry Ortiz Carrillo, todos conocedores de los hechos dada la cercanía familiar, se acreditó que en efecto 24 Radicación n.°82924 la relación entre Serena Ortiz de Carrillo y Luis Humberto Carrillo inició desde el momento en que contrajeron nupcias por el rito católico el 27 de marzo de 1971 y finalizó en 1985, cuando la primera se percató de lo que ocurría entre Ana Beyba Ortiz y su marido, y decidió viajar a Medellín con sus dos hijos, al tiempo que Luis Humberto se trasladó a Cali.

Estos declarantes, también fueron contestes en afirmar que a la fecha de fallecimiento del señor Carrillo, no existía convivencia entre este y Serena. En este orden, se descarta la apelación formulada por el apoderado de la señora Ana Beyba Gómez Insuasty. De otro lado, importa acotar que la doctrina de esta Corporación ha enseñado que la decisión acerca de la validez de los actos jurídicos que definen el estado civil de las personas no es competencia del juez del trabajo, sino de la jurisdicción de familia.

De tal modo, los sentenciadores laborales no son los competentes para decidir sobre la eficacia del matrimonio o sus efectos civiles por lo que, la decisión del juzgador cognoscente debió concentrarse, única y exclusivamente, en lo relativo a los efectos que tuvo la relación marital del fallecido, en el marco del sistema general de seguridad social.

Es del caso reiterar la sentencia CSJ SL, 12 dic. 1984, rad. 10897, donde se cuestionó la validez de un segundo matrimonio. Al efecto, la Corte indicó: 25 Radicación n.°82924 Es axiomático que la justicia del trabajo no tiene competencia para decidir sobre la validez de matrimonios civiles o eclesiásticos ni para resolver sobre la eficacia o ineficacia de divorcios concedidos por autoridades extranjeras, de acuerdo con trámites y leyes foráneas.

Son jurisdicciones distintas de la del trabajo, la civil o la canónica, según el caso, quienes tienen potestad para dirimir esa especie de conflictos, y entonces la laboral debe atenerse a lo que hayan decidido estas últimas o, en caso de que nada les hubiere sido propuesto, han de admitir los jueces del trabajo la validez formal de los actos jurídicos de la especie aludida y desprender de ellos las consecuencias que correspondan según los preceptos legales, máxime aún si se recuerda que el fenómeno de la inexistencia de los contratos u otros actos jurídicos no está consagrado en la legislación colombiana.

Entonces, en el caso sub judice, donde aparece demostrada la celebración de un matrimonio civil por don Bernardo Mora Ochoa y doña Esther Edith Ossa Chavarriaga en la República de México, mediante una partida autenticada, protocolizada y finalmente inscrita en la Notaría Primera de Bogotá como lo exige la Ley, no puede la justicia del trabajo descalificar ese contrato matrimonial para tener a doña Esther Edith como simple compañera permanente de don Bernardo cuando, según dicha prueba, ostenta el estado civil de esposa del señor Mora Ochoa.

Y si, además consta en el expediente que don Bernardo falleció estando pensionado por la Distribuidora, tampoco puede remitirse a duda que doña Esther Edith tiene la calidad de viuda del señor Mora y que, en consecuencia, está habilitada para disfrutar de la pensión de jubilación que recibía don Bernardo, conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Hechas las anteriores precisiones, la decisión no es otra que confirmar la sentencia de primera instancia, en el entendido que se trató del análisis del derecho prestacional que les asistía a las señoras Ana Beyba Gómez Insuasty y Serena Ortiz de Carrillo, en calidad de cónyuges supérstites del causante en virtud de los vínculos matrimoniales que sostuvo con ambas. 26 Radicación n.°82924 n.°82924 Corolario de lo expuesto, las costas de segunda instancia se imponen a cargo de la recurrente Ana Beyba Gómez Insuasty y se surten a favor de Serena Ortiz de Carrillo.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió ANA BEYBA GÓMEZ INSUASTY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue vinculada SERENA ORTIZ DE CARRILLO como litisconsorte necesario, en cuanto revocó parcialmente la sentencia de primer grado, en sus numerales 5°, 2° y 6° y modificó los numerales 3° y 4°, para en su lugar, sustraer el derecho pensional a la señora Serena Ortiz de Carrillo.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2015 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, de acuerdo con las consideraciones expuestas. 27 Radicación n.°82924 Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. --\DONALD JOSÉ DIX PONN FZ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SÁNCHEZ 28