CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62101 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4151-2019 Radicación n.° 62101 Acta 33 Bogotá DC, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OROMAIRO ÁVILA CRUZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2012, leída el 4 de marzo de 2013 por su similar de Tunja, dentro del proceso que el recurrente le promovió al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM PAR TELECOM, administrado por la FIDUCIARIA POPULAR S.A. (FIDUCIAR SA) y la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA), que conforman el CONSORCIO REMANENTES TELECOM, y solidariamente contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y la NACIÓN MINISTERIOS de HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el de COMUNICACIONES, hoy de TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.
Téngase como apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al abogado Antonio Martín López, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 182 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el señor Oromairo Ávila Cruz demandó en la forma indicada para que se declarara que entre él y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de enero de 1996, el cual se encuentra vigente pues la terminación impartida el 31 de enero de 2006 fue ineficaz porque era prepensionado y padre cabeza de familia.
Pidió que se ordenara a las accionadas a realizar las gestiones para la reinstalación, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba o a otro igual o de superior categoría en el ente que sustituyó patronalmente a Telecom, al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el 31 de enero de 2006 hasta su inclusión en nómina de pensionados, y su actualización. En subsidio, pidió que se declarara que el contrato de trabajo existió hasta el 31 de enero de 2006 y terminó de forma unilateral y sin justa causa por la demandada, desconociendo su situación de estabilidad laboral reforzada, y condenar a los accionados, a título de sanción, al pago de la pensión sanción regulada en la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, proporcional al tiempo servido, más los derechos laborales dejados de percibir, la «[…] indemnización plena de perjuicios morales sobrevinientes, en las modalidades de daño moral subjetivado y […] objetivado, estimados ambos en 250 SMLMV, y como alternativa la indemnización por despido según lo dispuesto en el Decreto 1615 de 2003; la moratoria por falta de pago de prestaciones sociales, más la actualización. Como «[…] segundas subsidiarias», añadió que se declarara que Telecom ofreció un plan de pensión anticipada, del cual fue «[…] excluido irregularmente»; en consecuencia, solicitó que fuera incluido a partir del 1º de abril de 2003, y el pago de las mesadas indexadas.
Fincó sus pretensiones en que nació el 24 de diciembre de 1955; que trabajó en el Instituto de Tránsito de Boyacá del 1º de febrero de 1989 al 3 de enero de 1996, tras lo cual se vinculó a Telecom en el cargo de Profesional IV, mediante contrato a término indefinido que se desarrolló de forma ininterrumpida del 11 de este último mes al 31 de enero de 2006; que no le pagaron la indemnización por despido; que su último salario fue $2.867.577; que el 28 de febrero de 2003, la citada empresa promovió un plan de pensión anticipada por Acta n.º 1782/03, para los trabajadores que les hiciese falta 7 años o menos contados a partir del 31 de marzo de ese año e igual día y mes del 2010, para acceder a un derecho pensional en atención a los regímenes especiales de la entidad, de los cuales cumplía los requisitos señalados en las Leyes 22 de 1943, 28 de 1945, 4º de 1987, los Decretos 2661 de 1960, 3267 de 1963 y 2201 de 1987, y en la convención colectiva de trabajo 1996-1997 y su adenda que posibilitaba la aplicación de aquellos; que, pese a ello, no se le ofreció ese beneficio, aun cuando sí se hizo frente a otros trabajadores en iguales condiciones; que esto le otorgaba la calidad de «[…] prepensionable», además de que reunía los presupuestos consagrados en la Ley 790 de 2002 y también era padre cabeza de familia pues tiene dos hijos que, desde su «[…] separación» con la señora Flor Aponte Miguez, dependen económicamente de él. Sostuvo que era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre Telecom y el sindicato USTC, antes Sittelecom, con personería jurídica vigente; que el 10 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión de Telecom mediante el Decreto 1615 de 2003; que a través del Decreto 2062 del 25 de julio de 2003, se suprimieron los cargos, salvo los de quienes estaban amparados por fuero sindical y por el retén social, y que la liquidación definitiva ocurrió el 31 de enero de 2006.
La Fiduprevisora SA se puso a lo pretendido, pues solo actuó como ente liquidador, no la ató con el actor un vínculo laboral, y no tuvo injerencia sobre los motivos que impulsaron la supresión de Telecom, y que los decretos que regularon ese trámite son constitucionales. Dijo que no admitía los hechos o que no les constaban. Resaltó que el 30 de diciembre de 2005 celebró contrato con el Consorcio de Remanentes Telecom, conformado por Figuagraria SA y Fiduciar SA, para la constitución del PAR Telecom, el cual asumió las contingencias judiciales.
Propuso las excepciones de fondo que llamó falta de legitimación en la causa por pasiva y en la causa petendi, e inexistencia de la obligación. El Ministerio de Comunicaciones, hoy MINTIC, también se opuso a lo pretendido por no tener relación alguna con el actor. En cuanto a los hechos, dijo que no les constaban la mayoría, salvo los relativos a la liquidación de Telecom y la supresión de cargos, que aceptó. Presentó las excepciones que denominó falta de elementos que demuestren la solidaridad del Ministerio de Comunicaciones en cuanto a las declaraciones e indemnizaciones pedidas, y falencia de elementos contra el Ministerio de Comunicaciones.
Con argumentos similares se opuso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que sobre los hechos apuntó que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de solidaridad o de vínculo entre el demandante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El PAR Telecom, a través de Fiduagraria SA y Fiduciar SA, no se allanó a las pretensiones. En lo que toca a los hechos, aceptó el contrato de trabajo y su extremo inicial, pero precisó que feneció el 26 de julio de 2003, según lo ordenó el Decreto 2062 de ese año, y que no fue unilateral y sin justa causa, sino de manera legal y con el pago de la indemnización convencional conforme lo previó el Decreto 1615 de 2003.
Negó que el actor cumpliera los presupuestos del plan de pensión anticipada o para beneficiarse del retén social como prepensionado. Precisó que el último cargo fue el de Profesional III y que el salario final ascendió a $2.201.925, y que no le constaban los demás. En su defensa, agregó que el actor presentó tutela que, si bien, fue concedida en primera instancia, fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, y que aquel fue afiliado al SGSS, por lo que no hay lugar a la pensión sanción. Formuló las excepciones que llamó falta de competencia por carencia de reclamación administrativa, como presupuesto de procedibilidad, prescripción de la acción judicial, imposibilidad de proferir sentencia de fondo por falta de legitimidad en la causa por pasiva, falta de presupuestos de hecho y de derecho, imposibilidad de hecho y derecho para proceder al reintegro y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Tunja, por fallo del 23 de septiembre de 2011, absolvió a los accionados de lo pedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de noviembre de 2012, leída el 4 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, confirmó lo decidido por el a quo.
De conformidad con el artículo 66A del CPTSS, el Tribunal advirtió que resolvería los siguientes temas: i) reconocimiento de la pensión convencional por haber ocupado el actor, un cargo de excepción, ii) condición de beneficiario como trabajador próximo a pensionarse y padre cabeza de familia, iii) reintegro, pensión sanción, iv) sustitución patronal entre TELECOM y el PAR, v) del pago de la indemnización por despido injusto con base en la convención colectiva de trabajo, vi) de la indemnización plena de perjuicios.
Hecho esto, se pronunció así: i) De la protección especial del retén social - Ley 790 de 2002 Negó la salvaguarda luego de transcribir los artículos 12 y 13 de la citada ley, que estipularon la protección por un tiempo determinado, «hasta la fecha de liquidación definitiva de las empresas», según lo precisó esta Corte en sentencia CSJ SL16458, 16 nov. 2001, y anotó que la demandada no aceptó la condición de padre cabeza de familia alegada por el actor, ni así lo demostró este en el proceso. ii) Del reintegro Destacó que no se discutía que el demandante estuvo vinculado con Telecom hasta el 25 de julio de 2003, y así lo advirtió de la comunicación n.º 0211 del 31 de julio de 2003, suscrita por el apoderado general de esa entidad, «[…] a pesar de que el actor, en el hecho 3º de la demanda, indicó que laboró hasta el 31 de enero de 2006».
Repitió el carácter temporal de la protección del retén social «[…] hasta tanto duraran las facultades extraordinarias con que contaba el Gobierno Nacional, para adelantar el programa de renovación de la administración pública», en ejercicio de lo cual ordenó la supresión y liquidación de Telecom, y enseguida señaló que: […] solo hasta ese momento, podría mantenerse vinculado al demandante, pues la creación del PAR, en nada reemplazaría a la demandada en desarrollo de su objeto, pues las funciones de aquel estuvieron estrictamente relacionadas con la liquidación de la empresa (TELECOM), lo que impediría por física sustracción de materia, ordenar el reintegro como lo pretende el demandante. iii) Pensión de jubilación convencional Advirtió que las convenciones colectivas de los años 1994-1995, 1996-1997, 1998-1999, 2000-2001, y 2002-2003, fueron aportadas en copias y con la constancia de depósito, y sobre su vigencia en procesos de liquidación de entidades públicas, transcribió apartes de la sentencia CC C-902-03, para resaltar que al actor le aplicaron las normas convencionales en vigor «[…] hasta el momento de entrar en liquidación».
En relación con la pensión establecida en la adenda del artículo 2º de la vigente en 1996-1997, la transcribió así: Vigencia de normas existentes. Quedan vigentes las normas existentes que consagre derechos en beneficio de SITTELECOM de ATT y de los trabajadores de la EMPRESA, que consten por escrito en la Constitución Nacional, leyes, Decretos, contratos individuales, convención colectiva los cuales quedan incorporados a esta convención en cuanto no resulten modificadas por esta.
La citada adenda dice: “( ) con el objeto de aclarar que TELECOM reconoce los trabajadores cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vinculados a la empresa antes de la vigencia del decreto 2123 de 1992, las siguientes modalidades de pensión: - Trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; - El trabajador oficial que haya servido veinticinco (25) años, sin consideración a su edad; - Los trabajadores en los cargos denominados como excepción tendrán derecho a la pensión de jubilación a los 20 años de servicio, sin consideración a la edad, y en los términos del decreto 1835 de 1994”.
Anotó que el actor no precisó en cuál de las hipótesis se encontraba, pues solo arguyó que nació el 24 de diciembre de 1955 y que laboró por 16 años, 11 meses y 23 días, por lo que cumplía las condiciones establecidas en la Ley 790 de 2002; empero, en el plenario únicamente se acreditó que tenía 7 años, 6 meses y 14 días, pues ingresó el 11 de enero de 1996 y el vínculo feneció el 25 de julio de 2003, de manera que no se hallaba en alguna de las antes referidas.
En cuanto a la primera, dijo que al 1º de septiembre de 2002, cuando se promulgó la citada norma, solo contaba con 46 años, 8 meses y 7 días, por lo que le faltaban más de tres años, y aun considerando la fecha de liquidación definitiva de la entidad, no satisfacía el interregno laboral exigido, ni lo hubiese logrado dentro de los tres años siguientes; tampoco tenía 25 años –segunda hipótesis–, ni mencionó la posibilidad de haber laborado 20 años en cargos de excepción –tercera hipótesis–, de suerte que no reunía los presupuestos de la ley invocada ni los estipulados en la convención. iv) Indemnización por despido injusto del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995 Reprodujo la norma del título y arguyó que la indemnización pagada por la empresa se ajustaba a ella, según lo apreció de la liquidación de prestaciones sociales de folios 914 a 918, de la que advirtió que se cancelaron: […] 45 días de salario por el primer año y 20, por año subsiguiente, que correspondió a 175,83 días por el tiempo total de servicios, cantidad que corresponde a las cuentas realizadas por la Sala, pues se tiene que por el primer año, son 45 días y por el segundo año hasta completar 20, son 165 días y por la fracción de año (175 días), son 9.72 días, la suma total es de 14,722, cantidad un poco inferior a la reconocida por la empresa. v) Pensión sanción Puntualizó que fue solicitada con base en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969; transcribió el primero y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogó el 37 de la Ley 50 de 1990, el cual estipuló los siguientes requisitos: a) Que el trabajador no sea afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; b) Que la terminación del contrato de trabajo sea sin justa causa; c) que el servicio se haya prestado por lo menos diez (10) años y menos de quince (15) años, en cuyo caso se reconoce la pensión a quienes acrediten la edad, si es hombre de sesenta (60) años y si es mujer, cincuenta y cinco (55) años.
Cuando el servicio es mayor a quince (15) años, la edad se disminuye en cincuenta y cinco (55) para los hombres y cincuenta (50) para las mujeres. Anotó que, como el actor al momento del retiro tenía 47 años de edad, 1 mes y 7 días, esto «[…] lo extrae del ámbito de aplicación de la norma», además de que no estaba probado que no fue afiliado al SGP, lo que, si bien, la Ley 171 de 1961 no lo exigía, es una omisión que resulta necesaria a partir de la Ley 50 de 1990, según lo precisó esta Corte en decisión CSJ SL7571, 22 ag. 1995. vi) Indemnización plena de perjuicios Consideró que, como no prosperó ninguna de las pretensiones, era imposible su estudio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte que casara la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revocara la del a quo y accediera a las pretensiones iniciales. Con tal propósito, formuló once cargos que fueron replicados por el PAR Telecom y los Ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y de Hacienda y Crédito Público, los cuales se estudiarán, por metodología de decisión, en el siguiente orden; el segundo, tercero, séptimo, noveno, décimo y décimo primero, conjuntamente.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusó el «[…] error de interpretación» de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y el Decreto 4781 de 2005, así como la «[…] inaplicación de la sentencia C-991 de 2004 y sus extremos en cuanto hace al artículo 13 de la Ley 790 de 2002 y T-993 de 2007 para próximos a pensión».
Arguyó que el Tribunal no tuvo en cuenta los efectos determinados en la citada providencia constitucional, que transcribió parcialmente, sobre el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 y 8º, lit. d) de la Ley 812 de 2003, respecto de que la garantía de los padres cabeza de familia amparados por el retén social no hallaba límite en el tiempo, por lo que su protección debió extenderse hasta el 31 de enero de 2006, cuando se firmó el acta final de liquidación de Telecom según el artículo 2º del Decreto 4781 de 2005, y así lo precisaron las sentencias CC T-792-04, T-592-06 y T-993-07, última que señaló que el término establecido en el precepto 12 de la citada Ley 790, fue prorrogado por la Ley 812, y que lo relativo al plazo señalado en el Decreto 190 de 2003, la sentencia CC T-792-04 «[…] consideró su inconstitucionalidad» y el Consejo de Estado lo anuló en decisión CE Sección Segunda, 3701-03, 19 abr. 2005.
Aseveró que fue reconocido como padre cabeza de familia hasta la liquidación de la entidad, 31 de enero de 2006, y así «[…] se encuentra probado al interior del expediente». En ese sentido, calificó de desafortunada la conclusión de que su contrato feneció por la extinción definitiva de Telecom y no por su condición; que el precitado artículo 12 no estableció como justa causa de despido de las personas en la referida situación, la liquidación de una entidad, lo cual viene a ser una decisión «[…] propia de Estados absolutistas quizás de Estados tiránicos».
Por último, afirmó que el Colegiado no aplicó las reglas de la sentencia CC-T-089-09, en concordancia con decisión CC SU-897-12, en torno a la manera de contar de los tres años a efectos de beneficiarse del retén social. CARGO TERCERO Por la senda directa, denunció la «[…] interpretación indebida» de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003, «[…] y su dinámica con las convenciones colectivas de trabajo en torno a la condición de próximo a pensión».
Sostuvo que el Tribunal efectuó «[…] un entendimiento precario» del problema jurídico al considerar que estribaba en el reconocimiento de una pensión convencional. Refirió que la entidad cumplió, en principio, el término señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es decir del 27 de diciembre de 2002 a igual día y mes del 2005, «[…] sin tener en cuenta que […] se encontraba activo y contaba con más tiempo al servicio de la empresa, hasta la fecha de supresión del cargo y su despido sin justa causa (31 de enero de 2006)».
Insistió en que sí cumplía los presupuestos legales teniendo en cuenta el régimen especial de Telecom en las siguientes modalidades: «20 años de servicio y cuando llegue o haya llegado a los 50 años de edad o 25 años de servicios sin considerar la edad». Para esto, estimó que las «[…] normas exclusivas y especiales» que regían el tema pensional en Telecom, eran las Leyes 28 de 1943 y 4 de 1987, y los Decretos 2661 de 1960 y 3267 de 1963, que no fueron derogados ni modificados por la Ley 100 de 1993, pues así se colegía de su artículo 11 y lo respaldó la decisión CE, 422, 26 mar. 1992, y el último inciso de la «Addenda» a la convención 1996-1997, al decir que «[…] no constituye modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente en Telecom»; además, transcribió «[…] la Ley 4 de 1987 (y su decreto reglamentario 2201 art. 9 y 10 este último nos remite al Decreto 2661 de 1960», del que subrayó el precepto 14, que estipula que «Para el efecto del reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación es acumulable el tiempo de servicios a diversas entidades de derecho público».
Dijo que, para el cómputo de los períodos laborados, debían aplicarse las sentencias CC T-993-07, T-1045-07, T-1076-07, T-009-08, T-108-08, T-254-08, T-1166-08, T-1238-08, T-1239-08, T-089-09, T-112-09 y T-178-09. Dicho esto, resaltó que nació el 24 de diciembre de 1955, que laboró en el Instituto de Tránsito de Boyacá del 1º de febrero de 1989 al 3 de enero de 1996, y en Telecom del 11 de enero de 1996 al 31 de enero de 2006, para un total de 16 años, 11 meses y 23 días, de manera que satisfacía los presupuestos de la Ley 790 de 2002, según lo concluyeron en casos similares las sentencias CC T-1045-07 y T-009-08.
CARGO SEXTO Por la vía directa, acusó la «[…] inaplicación» del artículo 53 de la CN, en cuanto al principio in dubio pro operario. En torno a los principios regulados en tal precepto, señaló que son irrenunciables las prerrogativas que se generen en lo relacionado con su condición de padre cabeza de familia, prepensionado, la liquidación de indemnización por despido injusto y el régimen especial de pensiones de Telecom, pues han entrado a su patrimonio tras el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente.
Consideró que de las interpretaciones posibles a las Leyes 790 de 2002, 812 de 2003 y 171 de 1961, el Tribunal acogió la menos favorable, comprometiendo el principio que opera cuando, como en este caso, dos o más normas del trabajo son aplicables a una misma situación, caso en que debe aplicarse la más ventajosa al trabajador, aserto que apoyó en las sentencias CSJ SL40662, 15 feb. 2011, CC T-555-00 y CC SU-1185-01, que transcribió parcialmente, y en doctrina que parafraseó. Agregó que el Colegiado cometió «[…] varios defectos» al hallar probado, sin estarlo, que se le canceló la indemnización por despido injusto, «[…] y además en encontrar ajustada a derecho la interpretación menos beneficiosa respecto de la cuantificación de este derecho», la cual comparó con la realizada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja en providencias del 4 de abril y 20 de marzo de 2013, radicados 2012-412 y 2012-287, que «[…] aplicando la condición más beneficiosa», un concepto de la Academia Colombia de la Lengua tras consulta realizada por la Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones, y las reglas establecidas en los artículos 27 y 28 del Código Civil, fijaron la forma correcta del cálculo así: A quienes tienen más de un (1) año de servicio y menos de cinco (5), 60 días de salario (15+45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, a quienes tienen cinco (5) años o más de servicio y menos de diez (10), sesenta y cinco (65) días de salario (20+45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, a quienes tienen diez (10) años o más de servicio, ochenta y cinco (85) días de salario (40+45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero: en todos los casos proporcionalmente por fracción. CARGO SÉPTIMO Acusó, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 305 del CPC y 25 del CPTSS.
Tras afirmar que debían tenerse en cuenta «[…] aquellos argumentos expuestos por el demandante que determinan la sustentación en cuanto hace al recurso de apelación», aseguró que la sentencia no estuvo en consonancia con los hechos y pretensiones, pues el Tribunal no se pronunció sobre las «[…] segundas pretensiones subsidiarias» y su relevancia en torno al plan de pensión anticipada, así como lo relativo a «[…] los extremos solicitados en las primeras subsidiarias en cuanto hace a la indemnización plena de perjuicios», que descartó solo por no haber prosperado ninguna de las pretensiones.
De otro lado, el análisis de la pensión convencional no resultó acorde con lo pedido, que se enfocó en la condición de prepensionado en el término de la Ley 790 de 2002, «[…] decretos reglamentarios y normas especiales aplicables en virtud de las convenciones colectivas de trabajo». CARGO OCTAVO A través de la vía directa, denunció la «[…] inaplicación» de las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y 4 de 1987, y los Decretos 2661 de 1960 y 2121 de 1992, los artículos 10 y 36 de los Decretos 2201 de 1987 y 666 de 1993, en ese orden.
Añadió a «[…] las normas exclusivas y especiales» mencionadas en el cargo tercero, las Leyes 2 de 1932, 22 de 1945, 33 de 1985, y los Decretos 2200 y 2201 de 1987, que reglamentaron la Ley 4 de 1987; que el artículo 10 del Decreto 2201 también remite a la aplicación de las disposiciones especiales, entre ellos el Decreto 2661 de 1960, y aquí apuntó que fueron recogidas por las convenciones colectivas de trabajo 1994-1995 (art. 10) y 1996-1997 (arts. 2, 13, 39 y 40), esto para afirmar que sí existe un régimen especial aplicable a los trabajadores de Telecom, lo cual apoyó en la sentencia CC C-068-96.
CARGO NOVENO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003. Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumple con cada uno de los requisitos establecidos para ser considerado Padre Cabeza de Familia. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ostenta condición de trabajador Próximo a Pensión. Afirmó que el Colegiado no apreció la declaración extraproceso que rindió ante notario, sobre su condición de padre cabeza de familia; las copias del Registro Civil de Nacimiento y de las cédulas de ciudadanía de sus hijos, así como las certificaciones expedidas por la Universidad Jorge Tadeo Lozano de Bogotá, las copia de la certificación del Colegio Boyacá, del año 2005, de la conciliación en la Comisaría Tercera de Familia, separación de bienes y de cuerpos, y la del oficio 06-1466 del 31 de enero de 2006, donde se suprime el cargo y se termina su contrato de trabajo por liquidación de TELECOM; original de la certificación del Instituto de Tránsito de Boyacá del tiempo laborado, del 1º de febrero de 1989 al 3 de enero de 1996; el oficio UPE-005458 del 30 de octubre de 2003, emanado de Telecom en liquidación, y los testimonios de los señores Roberto Gutiérrez Macías, Fredy Poveda T, Flor Lucila Aponte Míguez y Lina Marcela Ávila Aponte, y que se valoró erróneamente la convención colectiva 1996-1997, así como su depósito.
Expuso que para la época en que se ordenó la liquidación de Telecom, 13 de junio de 2003, tenía las referidas condiciones pues sus hijos, uno de ellos extramatrimonial, pero que asumió su cuidado tras la separación de su esposa en el 2000, dependían económicamente de él, y aún su primogénita está a su cargo y vive con él, le brinda apoyo y manutención, y que prueba de ello es que no tiene procesos judiciales ni demandas por inasistencia de tales compromisos.
Refirió que estos son los requisitos previstos en la sentencia CC SU-389-05, que los circunscribió, al tenor de lo señalado en el precepto 2º de la Ley 82 de 1993, a que «[…] tenga a su cargo hijos menores o discapacitados y vele por ellos», y es una protección que salvaguardó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1039-2003, al extenderla a los padres cabeza de familia.
Arguyó que la sentencia CC T-283-06 aclaró que debe constatarse que la persona que alcanza la mayoría de edad en realidad está imposibilitada para trabajar, con miras a determinar si la situación que soporta la salvaguarda efectivamente culminó. Agregó que, aunque el artículo 1º del Decreto 190 de 2003, cuando alude a la referida figura no define lo que debe entenderse por personas incapacitadas para trabajar, lo cierto es que el precepto 275 del CST estipuló que ello ocurría, entre otros, por razón de sus estudios, caso en el cual la persona se considera dependiente y, por ello, sujeto de especial consideración, según, asimismo, lo estipuló el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Transcribió apartes de la sentencia CC T-173-94, y recalcó que pidió a la entidad su inclusión al retén social y que los requisitos «[…] reposan dentro de su hoja de vida de conformidad con el artículo 13.1 del Decreto 190 de 2003». En lo que toca a la calidad de prepensionado, reiteró que el Tribunal no advirtió que laboró para otras entidades estatales, y que sumado ello al tiempo servido a Telecom, cumplía los presupuestos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, como «[…] se registra en el capítulo denominado Breves Consideraciones Fácticas y Jurídicas de la demanda».
Añadió que la Colegiatura desconoció los precedentes plasmados en las sentencias CC T-631-02, T-470-02, T-621-06, T-251-07, T-090-09 y T-100-12, respecto de la suma de tiempos para el reconocimiento de pensiones, y puntualizó que, en el caso de Telecom, las normas no consagran que las cotizaciones deban efectuarse de forma exclusiva en ese ente.
CARGO DÉCIMO Por la vía indirecta, denunció la aplicación indebida de los artículos 467 a 470 del CST. Indicó que el Colegiado no dio por demostrado, estándolo, la existencia de la Convención Colectiva 1996-1997, «[…] en especial no atiende lo registrado en su artículo 2º; lo mismo que su Addenda 96-97». Argumentó que el Tribunal no convalidó la existencia de la convención, que es la que determina la aplicación de las normas que le favorecen y le permiten cumplir los presupuestos de la Ley 790 de 2002, a más de que el último inciso de la addenda no modificó el régimen especial vigente en Telecom, sino que lo ratificó, y no estipuló que la persona debía ser beneficiaria del régimen de transición, sino que las tres modalidades pensionales eran aplicables en iguales condiciones, y tampoco expresó que el tiempo de servicio era exclusivo a Telecom o al Estado, por lo que insistió en la sumatoria pretendida.
Dijo que, en lo tocante a la pensión anticipada, las actas de conciliación C-118 y C-129 del 12 de marzo y 15 de abril de 2003, respectivamente, evidenciaban la aplicación de esa norma convencional y que las prerrogativas especiales le resultaban aplicables, las cuales refirió nuevamente. Elucidó sobre el principio de favorabilidad y la importancia de la negociación colectiva, amparada constitucionalmente y por instrumentos internacionales, para decir que no pueden establecerse limitaciones que mengüen sus efectos establecidos en beneficio de «[…] la clase débil de la relación de trabajo».
CARGO DÉCIMO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 24 del «[…] Decreto 1615 de 2013», 5 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995 y 53 de la CN. Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la Entidad demandada canceló indemnización por despido unilateral y sin justa causa en favor del demandante. 2.
Dar por demostrado sin estarlo, que la liquidación de la indemnización por despido unilateral y sin justa causa, fue realizada en atención a los extremos legales. 3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante laboró hasta el 31 de enero de 2006. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante laboró hasta el 25 de julio del año 2003. 5.
No dar por demostrado estándolo, que por mandato del decreto 1615 de 2003 en su artículo 24 se ordenó el pago de Indemnización por supresión de cargos y supresión y liquidación de definitiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. Señaló como pruebas ignoradas la copia del oficio 06-1466 del 31 de enero de 2006, y los testimonios de los señores Roberto Gutiérrez Macías y Fredy Poveda T. En su desarrollo, afirmó que el Tribunal no advirtió que aun cuando fue retirado inicialmente el 26 de julio de 2003, fue reinstalado en su cargo sin solución de continuidad y por su condición de padre cabeza de familia, como consecuencia de una orden de tutela emanada del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, tras lo cual trabajó hasta el 31 de enero de 2006, sin que se le hubiese cancelado la indemnización respectiva.
Además, señaló que: […] téngase en cuenta que si bien es cierto al 26 de julio de 2003 se le genera liquidación y pago por tal concepto; como consecuencia de la decisión que ordenó su reintegro se le hizo cruce de cuentas que determina el que haya tenido que devolver aquella suma que para aquel entonces se le cancelara a título de indemnización. Que en cualquier caso fuera determinada únicamente hasta el 25 de julio del año 2003, sin tener en cuenta se repite que la prestación de sus servicios lo fue hasta el día 31 de enero del año 2006.
Dijo que tal error «[…] desatiende la importancia de los extremos interpretativos favorables que sobre los presupuestos formales que la materializan (art. 24 del Decreto 1615 de 2003; artículo 5 de la CCT 94-95) deben generarse en virtud del artículo 53 de la CN». Reiteró lo dicho en el cargo sexto sobre la intelección más favorable a la cláusula de la convención colectiva de trabajo 1994-1995, adoptada por el Decreto 1615 de 2003.
Añadió que debía tenerse en cuenta para su cuantificación, la asignación básica mensual recibida en el 2006 y los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, acorde con la Ley 797 de 1949. Al respecto, resaltó apartes de la sentencia CC C-892-09. RÉPLICA El PAR Telecom realizó una oposición conjunta a los ocho primeros cargos, sobre los cuales indicó que, formulados por la vía directa, no se aceptaron las consideraciones fácticas del fallo, sino que se criticaron, lo cual desconoce la técnica del recurso, además de que no precisaron las norma sustanciales que establecen cada uno de los derechos reclamados, no se demostró la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, tampoco se refirió el modo de violación, ni cuál fue la tesis de la decisión y la que realmente correspondía asumir.
Frente a los cargos noveno a once, señaló que únicamente hacían referencia a unos medios de convicción no calificados en casación, y omitió indicar cómo lo que de ellos infieren incidía en la conclusión del fallo, y que en todo caso el Tribunal atendió la información contenida en el plenario. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señaló que los cargos tienen defectos de técnica puesto que no basta con citar las normas, sino que es necesario indicar cuál es la que se estima transgredida y las razones de la violación; que en la presentación de aspectos fácticos no confrontaron los errores de hecho con las pruebas acusadas; que en el tercer cargo se acusa la convención colectiva de trabajo, que no es norma sustancial; sobre el sexto ataque señaló que la jurisprudencia ha avalado los decretos que liquidan, suprimen y extinguen entidades públicas, como las sentencias CC SU879-00 y SU-555-2014; al oponerse al séptimo recordó que la protección del retén social es por tiempo limitado hasta la liquidación definitiva del ente, pues los derechos subjetivos no son absolutos; frente al octavo dijo que el Tribunal resolvió las pretensiones invocadas con sustento fáctico, legal y probatorio, y en lo que toca a los cargos noveno a once, apuntó que aquel no se equivocó al concluir el tiempo servido por el actor, lo que hacía que no reuniera los presupuestos de la Ley 790 de 2002; que se arguyeron consideraciones jurídicas impropias de la vía indirecta y que la alusión a principios constitucionales revela la falta de técnica del recurso.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público refutó los cargos segundo, tercero, sexto y octavo, pues acusaron la sentencia por error de interpretación, interpretación indebida e inaplicación, que no coinciden con los submotivos de violación en casación; que no señalaron el motivo de la censura y la forma en que debió proceder el Tribunal, y denunciaron sentencias y convenciones colectivas que no son normas sustanciales; que en el sexto cargo se pasó por alto que las normas constitucionales solo pueden acusarse por violación medio, así como las procesales, por lo que el séptimo incurrió en igual falencia, y el octavo no precisó los artículos de las leyes supuestamente infringidas; al noveno y al undécimo cargo les criticó no individualizar las pruebas que se consideraron ignoradas, y no precisaron su ubicación en el extenso expediente, lo que hace imposible analizarlas, además de que acuden a probanzas no calificadas; que, en todo caso, el juzgador les otorgó el alcance pertinente a las prerrogativas acusadas, pues los fueros por estabilidad laboral reforzada no son absolutos, como cuando no es posible mantener la protección ante la liquidación de una entidad; respecto del décimo cargo, anotó que el Tribunal no fundó la negativa en la ausencia de la convención, sino en la falta de cumplimiento de los requisitos, y del último embate resaltó que la indemnización fue liquidada y cancelada, por lo que no puede avalarse un doble pago.
Insistió en que no tuvo relación con el actor y que no es garante de las acreencias oponibles a la entidad liquidada, por lo que no puede ser condenada. CONSIDERACIONES Los cargos se abordarán de manera conjunta pues, si bien persiguen objetivos distintos, estos se conectan con la problemática de determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no era beneficiario del retén social en la doble condición de prepensionado y padre cabeza de familia.
Ahora bien, en lo que hace con las observaciones críticas de la oposición, la Sala aclara que, aun cuando el recurso contiene evidentes falencias técnicas, lo cierto es que son superables. En efecto, es verdad que en casación laboral no se consagran de forma textual las modalidades de error de interpretación, interpretación indebida e inaplicación, que inapropiadamente usa el censor en varios cargos, sin embargo, es dable comprender que lo que se quiso enarbolar fue la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, respectivamente, que sí corresponden a los motivos estipulados en el artículo 90 del CPTSS.
Además, no desconoce la Sala que en los embates perfilados por la vía directa se aluden cuestiones probatorias, y asimismo se presentan reproches jurídicos cuando se escoge la indirecta, lo cual pasa por alto la naturaleza propia de cada una de estos senderos; empero, esto es fácilmente saneable al abordar su estudio conjunto. De otro lado, aunque es cierto que, al proponer los debates fácticos, por momentos el censor realiza denuncias genéricas de elementos de juicio, esto no impide estudiar los reproches que sí singularizan las pruebas calificadas y presentan la exposición argumental con la que se aspira acreditar el yerro ostensible, con lo cual se construye una problemática que se puede resolver.
Tampoco pasa inadvertido que en algunos ataques se denuncia la «[…] inaplicación» de sentencias y la infracción de convenciones colectivas, pero esto no desvirtúa el cumplimiento del requisito formal de proposición jurídica, que es en lo que se centra la pasiva, pues en todos, la censura acusó por lo menos una norma legal sustancial de alcance nacional que, constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, se estimó quebrantada, lo cual es suficiente.
Finalmente, se recuerda que, según criterio decantado de esta Corte, los preceptos constitucionales que consagran principios son hábiles para estructurar un cargo en casación (entre otras, CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL1044-2016, CSJ SL17526-2016, CSJ SL12220-2017, CSJ SL15343-2017 y CSJ SL2478-2018). Precisado lo anterior, al adentrarse la Sala en los aspectos de fondo de los cargos, es posible delimitar la controversia en las siguientes problemáticas: Antes que todo, es necesaria la siguiente precisión: el demandante desde el inicio enfocó sus pretensiones en que debía ser reintegrado, desde el 31 de enero de 2006, al cargo que ejercía en Telecom, es decir con posterioridad a la liquidación definitiva de esa entidad; sin embargo, el Tribunal estimó que, por un lado, i) ello era imposible «[…] pues la creación del PAR, en nada reemplazaría a la demandada en desarrollo de su objeto, pues las funciones de aquel estuvieron estrictamente relacionadas con la liquidación de la empresa (TELECOM), lo que impediría por física sustracción de materia, ordenar el reintegro como lo pretende»; y al paso de lo anterior, ii) encontró probado que el accionante laboró hasta el 25 de julio de 2003, según lo apreció de la comunicación n.º 2011 del 31 de julio de 2003, que se advierte a folio 920.
La censura no discute la primera premisa que, siendo jurídica, yace incólume en casación, debido a la doble presunción de legalidad y acierto que cubre al fallo (CSJ SL1452-2018); su mira está puesta en la segunda conclusión, pues, aunque incurre en contradicciones al exponer su argumentación, sin duda está enfocado en acreditar que el contrato terminó el 31 de enero de 2006, por lo que será esto lo primero que resolverá la Sala. 1) Fecha de terminación del contrato de trabajo suscrito entre el actor y Telecom El censor asegura que el Colegiado no dio cuenta de que, si bien, fue retirado el 25 de julio de 2003, ignoró que lo reinstalaron al cargo que ejercía en cumplimiento de una orden de tutela emanada del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, y esto lo aúna con la acusación del oficio 06-1466 del 31 de enero de 2006, que, visto por la Sala, en efecto informa que Telecom en liquidación comunicó ese día al actor que su contrato de trabajo feneció en esa calenda.
Ocurre, sin embargo, que tal y como lo certifica el Par Telecom en el documento de folio 1316, el destacado mandato judicial, que fue consignado en la sentencia de tutela del 9 de septiembre de 2005, fue revocado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 6 de febrero de 2006, es decir con posterioridad a la extinción de la entidad pública, para en su lugar negar el amparo solicitado, providencias que se advierten en los folios 1257 a 1279 y, si bien, no fueron incorporadas como prueba trasladada, sí fueron solicitadas y aportadas por el Par Telecom en cumplimiento de la ordenación impartida por el juzgador de primer grado (fol. 825, 1049 y 1109), de manera que demuestran, cuando menos, «…la naturaleza de la decisión, la clase de proceso, los intervinientes o la fecha en que fue dictada…» (CSJ SL11970-2017 y CSJ SL2010-2019).
Lo precedente hace que la ineficacia del embate surja diáfana, pues omite poner sobre la mesa aspectos relevantes para resolver el juicio y que, por lo demás, hacen que sea plenamente razonable la selección del Tribunal respecto de las pruebas que informaban supuestos contradictorios, pues no cabe duda de que tales fallos respaldan la conclusión de que el contrato de trabajo no pudo subsistir después del 25 de julio de 2003, debido a la negativa del amparo en que hallaba sustento la vigencia de su contrato.
Lo anterior, máxime que el accionante no acusó alguna prueba que permitiera concluir que el juzgador no advirtió que con posterioridad a esa calenda prestó efectivamente sus servicios personales hasta el 31 de enero de 2006, sin que el oficio antes referido por sí solo lo demuestre, según quedó explicado. Frente al punto, recuérdese que esta Corte tiene sentado que «[…] los jueces de instancia, en atención a esa potestad legal [art. 61 CPTSS], pueden válidamente apoyar su decisión en aquellas pruebas que le ofrezcan mayor convicción y certeza, sin que esa selección fundada configure la incursión de un error fáctico por la equivocada apreciación o falta de valoración de tales probanzas» (CSJ SL22176-2017).
Por lo demás, la manera en que se desarrollaron las cosas le permite concluir a la Sala que lo relativo a si había lugar al reintegro por la doble condición de padre cabeza de familia y prepensionado alegada por el actor, quedó sub judice o en discusión, según incluso alcanzó a advertirlo el Colegiado de tutela en la referida decisión constitucional, al decir que el accionante tenía «[…] la libertad de acudir a la justicia ordinaria, para que mediante el procedimiento correspondiente se pueda evaluar si los derechos […] fueron conculcados y determinar cuáles las consecuencias que ello implicaría» (sic).
Esa problemática es la que pasará a resolver la Sala en el siguiente acápite. 2) Del reintegro – condiciones exigidas para considerar a una persona como padre cabeza de familia y prepensionado según la Ley 790 de 2002 a) Sobre la condición de padre cabeza de familia En el cargo noveno el accionante discute, desde la vía de los hechos, que el Tribunal se equivocó al concluir que no había prueba que acreditara que reunía los presupuestos legales para ser considerado padre cabeza de familia.
Se recuerda que en la sentencia CSJ SL1496-2014, reiterada en decisión CSJ SL4418-2018, frente a este tema se esbozó lo siguiente: Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció una regla especial según la cual “…no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica…”.
A su vez, dicho concepto de “madre cabeza de familia” fue definido en el punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.
Una lectura exegética de la anterior definición de “madre cabeza de familia”, conllevaría a determinar que bajo dicho rótulo sólo se puede ubicar a las “mujeres”, que tienen “hijos” menores de edad o inválidos que dependen económicamente y de manera exclusiva de ellas. Sin embargo, para la Corte el concepto de “madre cabeza de familia” debe integrarse armónicamente con el de “mujer cabeza de familia”, a la que el Estado le debe una especial protección, según el artículo 43 de la Constitución Política, y que se encuentra desarrollado en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, según el cual: […] es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Así las cosas, madre cabeza de familia no sólo es la mujer con hijos menores o inválidos, sino también aquella que tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad económica del hogar, por la incapacidad para trabajar de los demás miembros, debidamente comprobada. Esta interpretación es la que resulta conforme con los postulados de la Constitución Política, pues preserva el especial interés del Estado de proteger a los núcleos familiares que dependen de un único ingreso, a través de acciones afirmativas, a la vez que no desfigura las reglas y objetivos de las normas que regulan en retén social.
Así lo ha entendido, por otra parte, la Corte Constitucional, que en su reiterada jurisprudencia sobre tal figura y sus alcances frente a las madres cabeza de familia ha dicho: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Sentencia SU 388 de 2005. Tras lo anterior, se repite, la interpretación que más se amolda a los principios de la Constitución y a la intención del Estado de brindar estabilidad y protección a los grupos tradicionalmente marginados o en condiciones de debilidad manifiesta, es aquella por virtud de la cual la “madre cabeza de familia” es la que tiene a su exclusivo cargo la responsabilidad de su núcleo familiar más cercano, por la existencia de hijos menores u “otros integrantes incapacitados para trabajar” (resalta la Sala).
De otro lado, cabe recordar que la sentencia CC C-1039-03, declaró exequible el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, en el sentido de que «[…] la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación», de manera que, en los términos expuestos, en este caso debe determinar la Corte si el actor probó que, para la fecha en que fue retirado, 22 de julio de 2005, estaba a su cargo tanto el sustento económico como el acompañamiento exclusivo de sus hijos en cuanto a su desarrollo, crecimiento y formación. Al revisar las pruebas acusadas en torno a este debate, se advierte que, como lo pone de presente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el recurrente no precisó su ubicación en el expediente; empero, ello no es obstáculo para analizarlas y concluir que no acreditaban, menos aún con carácter ostensible, el supuesto que se alega en el recurso.
En efecto, la declaración extraproceso denunciada se advierte a folio 52, pero ninguna virtud probatoria tiene pues emana del demandante, y es sabido que, por principio general, nadie puede fabricarse su propia prueba. Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, señaló que: «[…] a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio », y en el mismo sentido la decisión CSJ SL2209-2018.
Tampoco demuestran la condición alegada las copias del Registro Civil de Nacimiento y de las cédulas de ciudadanía de sus hijos (f.º 53, 54,59 y 60), uno de los cuales, José Leonardo Vargas Ávila, era mayor de edad al momento del retiro, dado que nació el 12 de abril de 1981 (f.º 60); tampoco lo logra, por sí solo, el hecho de que una de sus hijas era estudiante de secundaria al momento del retiro, según daba cuenta la certificación del Colegio Boyacá (f.º 58), menos aún si al revisar el acta de «Conciliación de separación de bienes y de cuerpos por mutuo acuerdo», asimismo denunciada por el censor, lo que se aprecia es que quedó pactado que: «En relación a su hija, le corresponde a ambos padres aportar la educación, salud, vivienda, vestido y demás necesidades» (subraya la Sala).
Resta señalar que alusiones genéricas a que los requisitos «[…] reposan dentro de su hoja de vida de conformidad con el artículo 13.1 del Decreto 190 de 2003», o «[…] se encuentra probado al interior del expediente», no cumplen el rigor técnico requerido, dado que, para configurar un yerro fáctico en casación, es necesario por lo menos singularizar las pruebas que se estiman ignoradas o erróneamente apreciadas, exponer lo que estas informan, confrontarlas con lo observado por el Tribunal y explicar la incidencia en la aplicación indebida de la ley sustancial.
Además, la Sala no puede estudiar las pruebas testimoniales denunciadas dado que, por no ser calificadas en casación, su análisis solo se habilitaría de probarse un error manifiesto con medio idóneo, lo cual no sucedió. Así pues, las probanzas enjuiciadas no tienen la incidencia de derruir la conclusión del Tribunal. b) Sobre la condición de prepensionado Lo primero que debe aclararse es que el recurrente se equivoca al señalar en el tercer cargo, que el Tribunal se limitó a resolver si había lugar a una pensión convencional, pues, lo que en realidad este determinó fue si al momento del retiro, 25 de julio de 2003, le faltaban menos de tres años para causar un derecho pensional en los términos previstos en la adenda del artículo 2º de la convención colectiva de trabajo 1996-1997, cuya aplicación al caso no se discute en casación. Ahora bien, respecto de los requisitos allí contemplados, en esencia, son los mismos que evoca la censura en el tercer cargo: «20 años de servicio y cuando llegue o haya llegado a los 50 años de edad o 25 años de servicios sin considerar la edad».
Esto presupone, además, que el reproche fáctico endilgado en el cargo décimo devenga contradictorio, pues, como puede verse, lejos de negar la existencia de la referida convención, la solución judicial se fundó en ella. Pues bien, básicamente, el punto neurálgico que propone la censura consiste en que los tiempos servidos en el Instituto de Tránsito de Boyacá del 1º de febrero de 1989 al 3 de enero de 1996, debían sumarse a los ejercidos en Telecom; sin embargo, este ataque resulta ineficaz de cara a su propósito, pues el recurrente, ni siquiera trastocando la realidad del caso pues pone como extremo final el 31 de enero de 2006 –cuando lo fue el 25 de julio de 2003–, consigue totalizar por lo menos 17 años de servicios, que era lo mínimo que requería para considerarse prepensionado, de donde deviene una discusión evidentemente irrelevante, que ni siquiera logra construir los presupuestos para abordar de fondo el punto jurídico propuesto.
De otra parte, se recuerda que, tal y como lo pone de presente la censura en el séptimo cargo, el Colegiado no resolvió si tenía derecho a la pensión anticipada propuesta por la entidad liquidada, por lo que al respecto no pudo cometer algún desatino (CSJ SL33450, 17 sep. 2008, reiterada en las providencias CSJ SL38700, 7 jul. 2010, y CSJ SL35493, 8 feb. 2011).
A propósito de lo anterior, si el accionante considera que el Tribunal debió pronunciarse al respecto, y solicitar la complementación del fallo en los términos del artículo 311 del CPC, aplicable al proceso laboral por autorización normativa del precepto 145 del CPTSS, que era el mecanismo procesal idóneo para remediar esa omisión, no el recurso extraordinario de casación que, como se dijo en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en decisión CSJ SL, 20466-2017, no está establecido para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias.
Así lo dijo aquella providencia: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Igual ocurre con las demás pretensiones cuya resolución judicial se extraña en el cargo séptimo, de manera que, por lo expuesto, y al margen de que ese ataque debió perfilarse por violación medio, tal y como lo destacó la oposición, en todo caso lo anterior basta para descartar la transgresión del principio de congruencia allí enarbolado.
Para finalizar, la Corte aclara que los alegatos alusivos a los principios de irrenunciabilidad y favorabilidad en torno a las calidades antes estudiadas, no tienen un soporte fáctico en el que puedan sustentar su pertinencia. 3) De la indemnización convencional La censura propone que la interpretación más favorable del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995, suscrita entre Telecom y Sittelecom, a la que se remite el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003, es la de sumar, para el caso del actor, los 20 días adicionales a los «[…] cuarenta y cinco (45) básicos del literal a)», es decir 45 días el primer año y 65 días por año subsiguiente, y proporcionalmente por fracción, y no como lo entendió el Tribunal, que solo tuvo en cuenta 45 días por el primer año y 20 días por año subsiguiente.
La cláusula convencional, que se ve en el folio 133, es del siguiente tenor: Artículo 5º. Estabilidad para los trabajos oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1.993. A los contratos celebrados a término indefinido con los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de la Empresa a partir del primero de enero de 1.993, no se les aplicará el plazo presuntivo ni la cláusula de reserva.
Cuando la terminación de estos contratos obedezca a una decisión unilateral de la empresa o en el evento de que no se comprobaré dentro del proceso judicial la ocurrencia de la justa causa invocada, el trabajador únicamente tendrá derecho al pago de una indemnización de acuerdo con la siguiente tabla: a) Cuarenta y cinco días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagará veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción, y, d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo se le pagará cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. A juicio de la Sala, la interpretación que hace el Tribunal de la cláusula en comento no es irrazonable, además de que se acomoda a la lectura que esta Corte, de antaño, les ha impartido a supuestos normativos similares, como los contemplados en el artículo 64 del CST.
Esto hace que la teleología de la cláusula no pueda ser otra que la señalada por el Colegiado, de manera que no cabe el principio de favorabilidad que, conforme con lo previsto en el artículo 53 de la CN, impetra el recurrente en los cargos sexto y décimo primero. Al respecto, se recuerda que la jurisprudencia del trabajo tiene establecido que «[…] no puede haber aplicación del principio de favorabilidad cuando la norma con la cual se soluciona la controversia judicial es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal» (CSJ SL1739-2016).
Por lo demás, la postura del Colegiado ha sido respaldada por esta Sala en providencias CSJ SL4418-2018 y CSJ SL3460-2018. De otra parte, recalca la Sala que el concepto emitido por la Academia Colombiana de la Lengua no es posible estudiarlo en casación, por tratarse de un documento declarativo emanado de terceros que se entiende como un testimonio (CSJ SL32129, 8 jul. 2008 y CSJ SL654-2018).
Para terminar, no pasa inadvertido para la Sala que el otro argumento del censor radica en el hecho de que la indemnización fue pagada teniendo en cuenta como fecha final el 25 de julio de 2003, y no el 31 de enero de 2006, supuesto este que no logró acreditarse y, por ende, el ataque no prospera. Conclusión En suma, lo explicado permite colegir que los cargos no logran demostrar la transgresión legal del Tribunal al concluir que el actor no era destinatario del amparo establecido en la Ley 790 de 2002, y por considerar que la liquidación de la indemnización convencional fue correcta.
Además de esto, no sobra señalar que las inconformidades planteadas respecto de la lectura de varias sentencias de la Corte Constitucional, en torno a la forma de contar el término de tres años contemplado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 o no hacer extensiva la protección de estabilidad laboral reforzada hasta la liquidación definitiva de Telecom, están fundadas en que el demandante gozaba de la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, de modo que parten de soportes fácticos que, como quedó explicado, no se ajustan a la realidad del proceso.
Los cargos analizados no prosperan. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la «[…] inaplicación» de los Decretos 1615 de 2003 y 4781 de 2005. Adujo que, en lo concerniente a la legitimación por pasiva, el Tribunal no advirtió que en tales normas se reflejaban las responsabilidades asignadas en el contrato fiduciario y adendas. Anotó que al conformarse el PAR Telecom, este subrogó automáticamente los derechos y obligaciones del ente liquidado, como las derivadas del plan de pensión anticipada, y que no solo eran las existentes a la liquidación, sino las remanentes y contingentes que surgieran con posterioridad, aserto que apoyó en las sentencias CC T-744-07 y T-798-06.
RÉPLICA El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones anotó que no se explicó en qué consistió la presunta vulneración. A su turno, el de Hacienda y Crédito Público cuestionó que la inaplicación no es un submotivo de violación, y además no precisó los artículos que acusaba de los Decretos 1615 de 2003 y 4781 de 2005.
CONSIDERACIONES Dejando al margen las evidentes falencias formales del cargo, basta decir que el Tribunal nunca elucidó sobre la legitimación en la causa por pasiva del Par Telecom, de manera que no pudo cometer error alguno sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento (CSJ SL36468, 1 nov. 2011 y CSJ SL16497-2016), lo constituye un hecho nuevo en casación. En tal sentido, se rechaza el cargo.
CARGOS CUARTO Y QUINTO Por la vía directa, denunció la «[…] inaplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961» en el cuarto cargo, y en el quinto la aplicación indebida del 133 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir el primer precepto, aseveró que la pensión sanción allí regulada estaba en vigor «[…] en razón de la norma general contenida» en esa ley y en el «Decreto 1848 de 1949», que estaban vigentes según lo extrajo del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y doctrina que resaltó; que la Ley 171 de 1961 no supedita la pensión a que la persona hubiese sido afiliada al SGP, y que el artículo 133 de la citada Ley 100, «[…] es reformatorio exclusivo y textualmente el (sic) artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990», norma esta que no le aplica a los trabajadores oficiales, conforme lo aclaró la sentencia de esta Corte, CSJ SL7571, 22 ag. 1995.
RÉPLICA El PAR Telecom destacó que la censura no discutió que fue afiliado al SGSS, soporte que mantiene a la decisión pues la pensión sanción quedó regulada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para todos los afiliados, sin incidencia de que sean trabajadores oficiales. El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones estimó que lo decidido se ajusta al marco jurídico legal y jurisprudencial aplicable, pues en el caso no se reunieron los supuestos de la precitada disposición. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que no se acreditaron los supuestos para acceder a una pensión sanción, y que el precepto 133 de la Ley 100 derogó la acreencia regulada en la Ley 171 de 1961.
CONSIDERACIONES Aunque es cierto que esta Corte ha precisado que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no derogó la pensión sanción establecida para los trabajadores oficiales, pues lo que entonces reguló aplicaba exclusivamente a los particulares (CSJ SL17704-2015 y CSJ SL8306-2015), esa desatención del Colegiado no logra dar al traste con la legalidad del fallo confutado pues, por otro lado, los opositores tienen razón al señalar que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí derogó las disposiciones anteriores que consagraban ese derecho en ambos sectores, criterio que es pacífico y reiterado en la jurisprudencia de esta Corte, que ha dicho que tal preceptiva «[…] se aplica para todos los despidos que se hayan producido después de su vigencia» (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 36286).
El artículo 133, hoy en pleno vigor, establece la pensión sanción únicamente para los no afiliados al Sistema General de Pensiones, por omisión del empleador, eventualidad esta que, según lo advirtió el Tribunal, no se cumplió en los autos y es una inferencia que no refuta la censura, motivo por el que no se configuró la transgresión alegada.
No prosperan los cargos. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente, y en favor de los opositores. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2012, leída el 4 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso que promovió OROMAIRO ÁVILA CRUZ contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM PAR TELECOM, administrado por la FIDUCIARIA POPULAR S.A. (FIDUCIAR SA) y la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA), que conforman el CONSORCIO REMANENTES TELECOM, y solidariamente contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y la NACIÓN MINISTERIOS de HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el de COMUNICACIONES, hoy de TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.
Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00