Radicación n.° 56042 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4151-2018 Radicación n.° 56042 Acta 033 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA MARGARITA OLARTE MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2011, complementada el 14 de diciembre del mismo año, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

El Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, aceptado por la Sala. I.

ANTECEDENTES Marta Margarita Olarte Mejía demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, buscando que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición y en consecuencia, se ordenara el reajuste de su pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, a partir del 1 de abril de 2005, el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 « sobre el incremento que dicho reajuste represente» y a la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que mediante la Resolución n.° 018248de 2006, modificada por la n.° 010640 de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez con un IBL de $6.956.402 y una tasa de reemplazo del 76.38% por contar con 1465 semanas cotizadas, lo que arrojó una mesada pensional de $5.313.300 en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

Dijo que se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad el 3 de octubre de 1996, pero el 21 de enero de 2004 se devolvió al administrado por el ISS, entidad que no le reconoció el régimen de transición bajo el argumento de que «no obra en el expediente certificación de la Oficina de Planeación y Actuaría de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, donde se defina si la solicitante se encuentra o no inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el Artículo 3° del Decreto 3800 del 30 de Diciembre de 2003».

Concluyó señalando que era beneficiaria de la transición, a pesar del traslado, pues a 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de cotizaciones, y adicional, el 23 de marzo de 2004 y el 10 de mayo de 2005 Protección transfirió al ISS el saldo de la cuenta de ahorro individual. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que los aceptaría como ciertos si así se encuentran probados.

En su defensa propuso como excepciones las de buena fe del Seguro Social, prescripción, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda:

PRIMERO: Declárese que a la señora MARTA MARGARIA (SIC) OLARTE MEJÍA, identificada con la cédula de ciudadanía 32.442.800, se halla inmersa en el régimen de transición, y como consecuencia de ello, le asiste el derecho a que se le reajuste la liquidación de su pensión con base en una tasa de reemplazo del 90%, teniendo en cuenta que además cuenta con más de 1250 semanas cotizadas, y partiendo de los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reliquidar la pensión de vejez de la demandante –teniendo en cuenta que la misma es beneficiaria del régimen de transición y cuenta con más de 1250 semanas de cotización-, imputándole a la misma una tasa de reemplazo del 90%, ello a partir del momento que cumplió los requisitos para acceder a tal derecho, esto es, desde el 01 de abril de 2005, siendo objeto de indexación la suma que resulte de la diferencia entre la mesada que se le ha venido pagando a la actora mes a mes, y la que se derive de la reliquidación aquí ordenada. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, mediante fallo del 15 de julio de 2011, complementada el 14 de diciembre del mismo año, complementó la sentencia resolviendo en concreto y absolviendo de intereses moratorios, de la siguiente manera:

PRIMERO: complementar la sentencia impugnada en el sentido de concretar el numeral SEGUNDO de su parte RESOLUTIVA en lo atinente al valor de la pensión de vejez y creando un nuevo inciso, los cuales quedaron así: a) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer a la demandante MARTA MARGARITA OLARTE MEJÍA a partir del primero (1°) de abril de dos mil cinco (2005), la pensión de vejez en cuantía de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS PESOS ($5.722.500.oo), con los respectivos incrementos anuales, en consecuencia, deberá pagarle la suma que surja entre lo pagado y lo que se derive del monto establecido en esta sentencia con sus respectivo (sic) incrementos, advirtiendo que en ningún caso el valor de la pensión podrá exceder el tope legal de 15 salarios mínimos mensuales, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia. b) ABSOLVER al ISS de los intereses moratorios solicitados con la demanda.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. […] El Tribunal partió de que fueron dos reproches los que formuló la censura, el primero en cuanto a la ausencia de pronunciamiento frente a la pretensión de los intereses moratorios y, el segundo, relativo a la solicitud de adoptar una decisión en concreto en lo atinente al valor de la pensión de vejez.

Luego de analizar lo que es la condena en concreto, dijo que le asistía razón a la apelante porque la condena no fue cuantificada. Tuvo en cuenta que dentro del recurso de apelación no fue materia de discusión que la pensión se reconocería a partir del 1 de abril de 2005, con un IBL de $6.956.402, que al aplicarle el 90% (monto indicado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el cual estableció una tasa de reemplazo del 90% para quienes contaran con más de 1250 semanas cotizadas), arrojó una mesada pensional de $6.260.761, que resulta ser superior al tope máximo señalado en la norma en mención, de 15 SMLMV, por lo que la limitó a $5.722.500, bajo los siguientes argumentos: […] pero atendiendo que el mentado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que solicita la actora se le aplique, dispone que la pensión en ningún caso podrá ser superior a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se consolide el derecho, entonces otra operación aritmética hay que realizar, que no es otra sino multiplicar la suma de $381.500.oo, por 15, lo que nos arroja un total de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS PESOS ($5.722.500.oo), que en últimas será el valor que concretamente deberá pagar el Instituto demandado a la demandante a partir del 1° de abril de 2005, atendiendo la limitante que trae la normatividad referida en cuanto al valor de la pensión de vejez, que como se lee, no puede exceder de 15 salarios mínimos legales mensuales.

Es de advertir que el ISS deberá efectuar los incrementos anuales respectivos, cuidándose de no exceder ese tope, como también, si el 90% del IBL en algún momento llegaré a ser inferior a los mentados 15 salarios mínimos, este último resultado debe prevalecer. En cuanto al otro tema planteado por la recurrente, es decir, el de los intereses moratorios, no accedió a condenarlos, confirmando la decisión del a quo pues ellos fueron consagrados para cuando no se cancela la totalidad de la mesada pensional, y en el sub lite está probado que la demandante recibió el pago de su prestación y solo reclama una porción de ella.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada «[…] específicamente el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia principal, de fecha 15 de julio de 2011 […]», para que en sede de instancia, se adicione la proferida por el a quo en el sentido de cuantificar «[…] el valor de la condena impuesta por reajuste pensional, a partir de una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación establecido en el proceso, con un tope máximo de pensión de 25 salarios mínimos […]», así como al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por las causales primera y segunda de casación, que merecieron réplica; la Sala resolverá de manera conjunta los tres primeros, por estar correlacionados y merecer similar solución. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar el «principio de la “no reformatio in pejus”». Para su demostración, transcribió la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo y el escrito de apelación, de donde solicitó la cuantificación de la condena y la adición de la parte resolutiva de la decisión de segunda instancia. Dijo que el principio de la no reformatio in pejus se encuentra consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, que proscribió que el superior pueda hacer más gravosa una sentencia cuando la conoce por impugnarla un único apelante.

En desarrollo del anterior mandato constitucional, resultó evidente que se le desmejoró su pensión, pues el Tribunal la limitó a una cuantía máxima de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, restricción que no efectuó el a quo, pues únicamente indicó que la pensión se debía liquidar con el 90% del IBL, que no fue discutido y fue fijado en cuantía de $6.956.402 (de conformidad con la resolución del ISS), lo que arrojaría una mesada pensional de $6.260.761 para el año 2005, mientras que el ad quem la estableció en $5.722.500.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «[…] de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, e infracción directa (falta de aplicación) del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, 2° del Decreto 314 de 1994, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Para la demostración del cargo transcribió la parte considerativa de la sentencia proferida por el ad quem, sobre el tema de la reliquidación pensional, para luego hacer lo propio con los artículos 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 314 de 1994, 5 de la Ley 797 de 2003 y el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01de 2005.

Reiteró que del régimen de transición se preservan únicamente lo relativo a tiempo de cotización o de servicios y tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación ni el tope máximo de la pensión, pues ellos estarían regulados por el Sistema General de Pensiones, de conformidad con los límites máximos de base de cotización previstos en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003, fijándolo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tope máximo establecido para el monto de las pensiones, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, si se cancela con recursos públicos.

Además de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 813 de 1994, que disponía que el monto de la pensión reconocida en virtud del régimen de transición, no podía exceder los 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente n.° 11687, «[…] por constituir una condición desventajosa para los beneficiarios del régimen de transición, que no había sido considerada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 […]».

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «[…] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con lo establecido en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, 2° del Decreto 314 de 1994, y artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Para la demostración del cargo presentó similar argumentación que para el anterior. RÉPLICA Dijo que para examinar si hubo violación al principio de la no reformatio in pejus hay que tener en cuenta el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 del CPTSS y lo que hizo el ad quem fue cuantificar la condena, tal y como lo pidió la demandante, y más aún, tuvo en cuenta el IBL establecido en primera instancia; que por lo tanto, no se violó el mencionado principio.

Igualmente señaló que como la demandante solicitó la aplicación del régimen de transición, se utilizó como tasa de reemplazo el 90% como lo ordena el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, norma que dispone un límite en la cuantía de la pensión, pues ella no debe superar los 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que se debe respetar en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

CONSIDERACIONES La recurrente solicitó la reliquidación de la pensión de vejez en condición de beneficiaria del régimen de transición y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin que se presente discusión acerca de la premisa fáctica contenida en la sentencia de segunda instancia, consistente en que el IBL es aquel reconocido por la entidad en la Resolución n.° 10640 de 2007 por valor de $6.956.402.

Así las cosas, radicó su inconformidad en que, a pesar de haber sido apelante único, sufrió reforma en perjuicio en el fallo de segunda instancia, pues al aplicar el 90% al IBL de $6.956.402, arroja una mesada pensional de $6.260.761, mientras que el ad quem la limitó a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005, en virtud del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que equivale a $5.722.500.

En cuanto al primer cargo, la causal planteada por la recurrente, consagrada en el numeral 2 del artículo 87 CPTSS, busca proteger a la parte que, en uso del recurso de apelación o favoreciéndose del grado jurisdiccional de consulta, resulta afectada con la decisión del ad quem, que le hace más gravosa su situación. Tratándose de esta causal, la tarea de la recurrente en casación, consiste en demostrar que el juzgador de segunda instancia empeoró su situación sustancial, al alterar circunstancias jurídicas favorables creadas en primera instancia, las cuales se deben ver reflejadas en la parte resolutiva de las decisiones.

Sobre el tema se pronunció esta Corporación en las sentencias CSJ SL 40414, 16 jul. 2014., CSJ SL 36895, 23 nov. 2010, citada en la sentencia CSJ SL6032-2017: Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.

De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para (…) obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica.

La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.

El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. Lo anterior deviene del postulado de la no reformatio in pejus, que encuentra fundamento constitucional en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Nacional, que se traduce en que el juez que conoce en segunda instancia de un recurso de apelación único frente a una sentencia condenatoria, no puede resolver haciendo más grave su situación jurídica, por lo que solo podrá analizar y revisar mediante el recurso, los aspectos expuestos por el apelante único, quedando así limitada su competencia. Dicho postulado también se establece como una garantía judicial de carácter constitucional, y adquiere carácter de derecho fundamental aplicable al proceso judicial particular, además, hace parte del derecho al debido proceso, con sustento en el artículo 29 de la Carta Política.

Ahora, al hacer el recuento de lo sucedido en el proceso, se advirtió que el a quo, declaró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y en consecuencia ordenó la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% y condenó a pagar la diferencia pensional hallada y la indexación. Contra esa decisión, sólo Marta Margarita Olarte Mejía formuló recurso de apelación, solicitando cuantificar la condena y el reconocimiento de los intereses moratorios, aspectos que fueron resueltos a través del fallo impugnado, que limitó la mesada pensional a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005, es decir $5.722.500 y absolvió de los intereses moratorios.

A simple vista, no se observa que el ad quem hubiese desmejorado la situación de la apelante única, pues lo que hizo fue asignar un valor concreto a la mesada pensional, de acuerdo con los parámetros establecidos por el a quo. Para evidenciar el yerro cometido, hay que analizar la parte motiva de cada una de las providencias, ejercicio que desvirtúa la violación de la segunda causal.

Es indudable que el Tribunal cometió el yerro endilgado en los cargos segundo y tercero, al limitar la pensión a un tope máximo de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, bajo el argumento de que la recurrente solicitó aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, desmejorando así la cuantía de la pensión de la señora Olarte Mejía. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró un régimen de transición pensional, que permitió continuar aplicando algunas de las disposiciones de esos regímenes anteriores, a un grupo de afiliados o vinculados al sistema pensional, previo el cumplimiento de unos requisitos especiales.

Estos fueron analizados en la sentencia CSJ SL409-2018: «[…] se les aplican las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, previstas en el régimen anterior al que se encontraban afiliados». En el caso de la actora, como se estableció y no es objeto de controversia en casación, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, le era aplicable para efectos pensionales lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en los aspectos específicos previstos por el citado artículo 36: edad, semanas de cotización y monto de la pensión, únicamente en esos puntuales aspectos.

Por lo tanto, el límite de los 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes consagrado en el artículo 20 ibídem, no es aplicable a la señora Olarte Mejía. Lo anterior, conllevaría a casar la decisión por parte de esta Corporación, al ser evidente el yerro del Tribunal, pero la recurrente, mediante memorial, aportó copia de la Resolución n.° 243066 de 2014 (f.° 43 a 48), en donde Colpensiones reliquidó la pensión de vejez de Marta Margarita Olarte Mejía, reconociéndola como beneficiaria del régimen de transición, con un IBL de $8.127.150, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% arrojó una mesada pensional de $7.314.435 para el año 2005, que resulta ser superior al IBL establecido en primera instancia, no discutido durante el trámite procesal.

Así las cosas, en el caso de que la Sala se constituyera en sede de instancia, el resultado sería desfavorable a los intereses de la casacionista, por lo que los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que el ad quem le dio un alcance equivocado al citado artículo «[…] al entender que solo se incurre en mora cuando no se pagan las mesadas pensionales, más no cuando se paga por valores inferiores […]», toda vez que la norma no establece diferencia, entonces la sanción también procede en el pago deficitario de la pensión. Entonces, es evidente que la entidad incurrió en mora parcial al haber reconocido y pagado una pensión inferior a la que correspondía a la demandante como beneficiaria del régimen de transición. RÉPLICA El no conceder los intereses moratorios, no configura una interpretación errónea de la norma, pues está ceñido a la jurisprudencia de esta Corporación. CONSIDERACIONES En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuya condena solicitó la recurrente, advierte la Sala que no resulta procedente, por tratarse de un reajuste de la pensión de vejez y no de su reconocimiento, como lo ha explicado la Sala en sentencias como las CSJ SL 13717, 30 jun. 2000, SL 38481, 15 mar. 2011, SL 46414, 5 mar. 2014, CSJ SL7926-2016, CSJ SL13098-2016 y CSJ SL735-2018, en la que se indicó: «Importa anotar que no hay lugar a imponer condena por concepto de intereses moratorios, por cuanto los mismos no resultan procedentes en tratándose de reajustes pensionales.

En efecto, conforme lo ha adoctrinado la Corte, sólo son viables dichos intereses cuando se trata del reconocimiento de la prestación completa, pues ello se desprende del texto de la norma». Como en los primeros cargos le asistió razón a la recurrente, no hay lugar a la condena en costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, complementada el catorce (14) de diciembre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTA MARGARITA OLARTE MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00