CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL415-2022 Radicación n.°82162 Acta 06 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le promovió ROSA AMPARO SALAZAR SAA.

I.

ANTECEDENTES Rosa Amparo Salazar Saa llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Manuel Emilio Saa, a partir del 30 de julio de 2010, junto con las mesadas adicionales de junio y Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre, debidamente reajustadas, los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Manuel Emilio Saa, aportó al Instituto de Seguros Sociales 731 semanas, de las cuales 300 fueron cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que su fallecimiento se produjo el 30 de julio de 2010; que mediante Resolución No. GNR 019734 del 28 de febrero de 2013, le fue negado el derecho reclamado, con el argumento de que no se acreditaron la densidad de semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que mediante Acto Administrativo No. GNR219831 del 27 de julio de 2016, se le reconoció la indemnización sustitutiva en calidad de compañera permanente (fl.12-16).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que se atenía a lo que se demostrara en el proceso en relación con el número de semanas cotizadas por el causante de la pensión, y aceptó los demás supuestos fácticos en que se soportó el escrito genitor. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo que no reconoce la pensión de sobrevivientes, buena fe y prescripción (fl.27-31).

Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones de todo lo pretendido en su contra e impuso las costas a la parte demandante (Cd., fl.50).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2013 y, condenó a la administradora de pensiones a reconocer y a pagar a Rosa Amparo Salazar Saa, la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, a partir del 30 de julio de 2010, en cuantía inicial de $630.833; dispuso que, por concepto de retroactivo se la cancelara la suma de $48.168.821, y precisó, que a partir del 1º de abril de 2018, la cuantía del derecho era de $858.887, junto con los incrementos legales establecidos por el Gobierno Nacional con 14 mesadas al año. De igual forma, condenó a Colpensiones a cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 18 de agosto de 2016 y, la autorizó Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 4 a descontar del retroactivo generado, lo correspondiente a los aportes a salud y la suma de $15.032.657, por concepto de indemnización sustitutiva; indicó que las costas de ambas instancias estarían a cargo de la convocada a juicio (Cd. fl.7).

Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló, luego de hacer referencia a diferentes providencias de la Corte Constitucional, que una persona que ha cotizado más de 300 semanas debe tener el derecho de acceder a la pensión, pues de lo contrario, se estaría transgrediendo el principio de no regresividad consagrado en la Carta Política, en tratados internacionales ratificados por Colombia y en normas nacionales.

Memoró, que el causante de la pensión falleció el 30 de julio de 2010; cotizó al ISS desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 18 de mayo de 2004; que en los 3 años anteriores al fallecimiento, no reportaba ninguna semana cotizada, sin que pudiera dársele aplicación a la Ley 100 de 1993, en su versión original, en la medida que no contaba con las semanas exigidos por esta en el año anterior al fallecimiento; que para el 1º de abril de 1993, tenía 608.43 semanas, por lo que a juicio de esa corporación, se había dejado causado el derecho en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; precisando que la condición de beneficiaria de compañera permanente no había sido objeto de discusión, pues se le había reconocido la indemnización sustitutiva.

Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados y que pasa la Sala a resolver a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, se acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos: 48 y 53 de la Carta Política en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 3, 21, 141, 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; lo que condujo a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993), en concordancia con el 16 del Código Sustantivo del Trabajo».

Para sustentar la acusación, manifestó que el distanciamiento con la sentencia fustigada, radica en que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 6 realizando una aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la CN, se hubiese concluido que la demandante le asistía el derecho reclamado bajo lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, a pesar de que la muerte del causante de la prensión tuviese ocurrencia el 30 de julio de 2010.

Memora los fundamentos del fallo controvertido para señalar, que el Tribunal transgredió las normas enunciadas en la proposición jurídica, puesto que, al no ser un hecho discutido que la muerte del causante del derecho se produjo en el año 2010, solamente sería viable la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de la Ley 100 de 1993, en su versión original y bajo los presupuestos establecidos jurisprudencialmente, sin que de manera alguna se pueda hacer un salto normativo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

Soporta su cuestionamiento en diferentes providencias de esta Sala de la Corte, para luego insistir, en que de ninguna manera y bajo ningún argumento, resultaba admisible que el Tribunal acudiera a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, para reconocer la pensión de sobrevivientes, cuando fue un hecho indiscutido que el fallecimiento del causante ocurrió el 30 de julio de 2010.

Alega igualmente, que el juez de apelaciones aplicó indebidamente el artículo 48 de la Constitución Política en relación con el 3º de la Ley 100 de 1993, que prevén el Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 7 principio de universalidad frente al derecho a la seguridad social, pues el mismo conforme a la jurisprudencia desarrollada, tanto por esta Sala como por la Corte Constitucional, está dirigido a que «se brinde protección frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sin discriminación alguna» y no a que, se apliquen las normas que no regulan el caso para acomodarlas a la situación de cada persona, según más le convenga, en otras palabras, explica que el Tribunal equivocadamente entendió que el principio de universalidad de la seguridad social implicaba «reconocer una pensión de sobrevivientes, sin el lleno de los requisitos de la ley aplicable al caso», como el mismo sentenciador lo reconoce en su proveído.

Expone diferentes argumentos para insistir, en que como la muerte del afiliado se produjo en el año 2010, no podía el Tribunal acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante. VII. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos: 48 y 53 de la Carta Política en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 3 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 21, 141, 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993), en concordancia con el 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 8 Para sustentar el ataque, básicamente expone los mismos argumentos que en el primer ataque propuesto, pero desde la perceptiva de la violación de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea. VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, se encamina a alegar la aplicación que hizo el Tribunal del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a pesar de que la muerte del causante de la prestación acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003, específicamente el 30 de julio de 2010.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que en virtud del principio de la no regresividad y en atención al número de semanas cotizadas por el afiliado con anterioridad al 1º de abril de 1994, procedía el reconocimiento pensional bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación de la figura de la condición más beneficiosa, a pesar de que la norma que se encontraba vigente para el momento del deceso era la Ley 797 de 2003.

Ahora, se tiene que no es objeto de discusión que: (i) el causante de la prestación estuvo afiliado al ISS; (ii) que a la accionante se le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por ostentar la condición de compañera permanente del afiliado; (iii) que este en los Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 9 últimos 3 años anteriores al fallecimiento no cotizó semana alguna, pues la última la efectuó el 18 de mayo de 2004.

Puestas así las cosas, advierte la Sala desde ya, que le asiste razón a la censura, pues la tesis planteada por el Tribunal resulta contraria y desconoce la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, relativa a que en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable para esos efectos, es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que tal y como se dejó visto con anterioridad, en el caso en concreto, tuvo ocurrencia el 30 de julio de 2010; es así como, bajo tal entendido, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precepto 46 de Ley 100 de 1993, que establece:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 10 El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, es evidente, que para efectos de obtener el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes pretendida, se requiere que el afiliado hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento; y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas allí exigidas, pues su última cotización la realizó el 18 de mayo de 2004, fácilmente se infiere que bajo esta preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.

En lo referente a la aplicación al principio de condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, que fue la norma aplicada por el Tribunal para acceder al derecho pensional pretendido, basta reiterar el criterio que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, para lo cual resulta procedente traer a colación lo sostenido en la sentencia CSJ SL142-2020 en donde se reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL039-2018, que memoró la CSJ SL21546-2017, asentando: Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 11 Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 12 Bajo ese contexto, y al compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la «condición más beneficiosa», resulta evidente que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no devienen al caso bajo análisis, en tanto, tal y como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en razón de que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Criterio reiterado en las sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1742-2021 y CSJ SL142-2020. No sobra señalar, que debido a que al 1.º de abril de 1994, el causante tenía un poco más de 34 años, pues nació el 17 de septiembre de 1959 y, contaba con 608.43 semanas cotizadas, como lo dejó dicho el Tribunal, no era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, no resulta necesario verificar si podía acceder a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por lo que, tampoco tiene derecho a la prestación conforme a la regla contenida en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por lo expuesto, es claro que el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley sustancial que se denuncia, al acceder al reconocimiento pensional deprecado pasando por alto los requisitos legales consagrados en la norma aplicable al caso Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 13 controvertido, por lo que los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La inconformidad de la parte demandante frente a la sentencia de primera instancia, radicó en que en aplicación del principio de condición más beneficiosa, en armonía con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-442 de 2016, resultaba procedente el reconocimiento pensional deprecado teniendo en cuenta que el causante de la prestación había cotizado más de 300 semanas para el 1º de abril de 1994 y un total de 1009 semanas en toda su vida laboral, por lo que también debía acudirse al principio de proporcionalidad sin que ello supusiera la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema.

Sobre dicha postura, debe recordarse que como la muerte del causante de la pensión acaeció el 30 de julio de 2010, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se dijo en sede de casación, pues es criterio pacífico y reiterado de esta Sala de la Corte que, el derecho a la pensión de sobrevivientes se rige por la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

Sin embargo, el causante no cumplió los requisitos allí establecidos, dado que no efectuó Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 14 cotización alguna dentro de los tres años anteriores al deceso. Ahora bien, en relación con el argumento del apelante, relativo a que se reconozca el derecho deprecado acudiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, en armonía con el principio de la condición más beneficiosa, también es criterio reiterado de esta Corporación, que dicha figura jurídica no supone la aplicación plus ultractiva de la ley, en otras palabras, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no supone hacer una búsqueda histórica de normas anteriores a fin de determinar cuál de ellas se ajusta a las condiciones particulares del caso bajo análisis o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia dictada en primer grado. Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada, liquídense conforme al artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 15 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que ROSA AMPARO SALAZAR SAA le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

En sede de instancia se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Cali, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Costas como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82162 SCLAJPT-10 V.00 16