Radicación n.°64761 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL415-2018 Radicación n.° 64761 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HUGO ARMANDO DÍAZ LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 16 de mayo de 2013, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que el Instituto de Seguros Sociales fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión especial de vejez por actividades de alto riego prevista en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, a partir del 13 de diciembre de 1995, «fecha del cumplimiento de los 42 años de edad», las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones señaló que nació el 13 de diciembre de 1953 y cotizó al instituto demandado un total de 1730 semanas, de las cuales 1699 se efectuaron en ejercicio de actividades de alto riesgo con el empleador Cristalería Peldar S.A.; agregó que el 17 de mayo de 2007 reclamó al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° 0048120 de 10 de octubre del mismo año, por no contar con la edad requerida; que contra ese acto administrativo formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación; que el primero de ellos fue resuelto a través de Resolución n.° 042370 de 18 de septiembre de 2008, a través del cual confirmó la decisión, sin que hubiera pronunciamiento frente al segundo. Al dar respuesta a la demanda, la entidad convocada se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, los 15 años de cotización a la entrada en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, la época en que solicitó la pensión especial de vejez y los recursos interpuestos. En su defensa explicó que el actor no tiene derecho a la prestación reclamada, toda vez que no acredita un mínimo de 700 semanas con la cotización especial, conforme lo regulado en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de causa para demandar, falta de petición y las demás que fueren declarables de oficio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia de 22 de febrero de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (…) a reconocer y pagar al señor HUGO ARMANDO DÍAZ LEÓN la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 15 del decreto 758 de 1990, a partir del día 1 de febrero del año 2009, en cuantía de $2.875.634,56 pago que debe hacerse con los aumentos legales y con las mesadas adicionales a que haya lugar.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (…) a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas desde el día 1 de agosto del 2009 y hasta cuando el pago total tenga lugar.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 24 de abril del año 2009, las demás excepciones se declaran no probadas dado que no enervaron la pretensión.

CUARTO: CONDENAR en costas de la acción a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través del fallo recurrido en casación, modificó el de primer grado para disponer el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a partir del momento en que presente la novedad de retiro del sistema de pensiones, calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, revocó los numerales segundo y tercero de la providencia apelada en el sentido de absolver a la demandada del pago del retroactivo pensional y declarar no probada la excepción de prescripción. Lo demás lo confirmó (CD Tribunal). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal dejó por sentado que: (i) la norma que regula el caso es el artículo 15 del Decreto 758 de 1990;

(ii) el actor ejecutó sus labores con exposición a altas temperaturas durante el tiempo que prestó servicios a «Peldar S.A.», desde el 7 de noviembre de 1975 hasta el 30 de mayo de 2008, y (iii) cotizó 1627 semanas en este tipo de actividades. Indicó que, no obstante, se omitió realizar las cotizaciones especiales previstas en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, ello no constituye una causa para negar la pensión, toda vez que la demandada tiene la competencia para efectuar el cobro coactivo de tales aportes conforme lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, advirtió que a pesar de que el accionante había podido acceder a la pensión especial a partir del 13 de diciembre de 1996, fecha en que cumplió 43 años de edad, dado que tiene 877 semanas adicionales a las primeras 750, lo cierto es que en este caso, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, en virtud del cual «el disfrute de la pensión está condicionado no solo al cumplimiento de los requisitos sino al retiro efectivo del sistema».

Razonó de esa forma, luego de revisar la historia laboral aportada al expediente (f.º 5 a 15) y la página web de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (https:/hla.colpensionestransaccional.gov.co/contenido/resumensemanascotizadas.aspx), a través de las cuales pudo verificar que una vez el actor se retiró de «Peldar S.A.» (31 de julio de 2008), este siguió cotizando al sistema, y que incluso los pagos por los ciclos de marzo y abril de 2013, aún se encontraban en proceso de verificación; por lo tanto, aunque el demandante pudo haber obtenido la pensión especial de vejez, por lo menos al momento del retiro de Peldar S.A., «debe señalar esta Sala que mientras continúe afiliado al sistema de pensiones como cotizante activo, no tiene la posibilidad de acceder a la pensión aquí solicitada, pues se insiste, aunque ya causó la pensión, no podrá disfrutarla mientras no efectué su retiro del sistema».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica.

Como quiera que los dos persiguen idéntico fin y guardan similitud en su argumentación, se estudiarán conjuntamente. Aduce el censor como cuestión previa, que el argumento central del Tribunal para fundamentar la decisión es «considerar que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS regula el tema de los requisitos para obtener la pensión de jubilación», por tanto, el problema jurídico a resolver en el desarrollo de los cargos es determinar si es válido imponer un requisito adicional a los previstos en la ley para la causación del derecho a la pensión. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En desarrollo de su acusación, aduce estar de acuerdo con las consideraciones probatorias a las que arribó el fallador de segundo grado; sin embargo, el error jurídico que le atribuye deviene porque se «reveló contra lo claramente señalado en la norma vulnerada que en este caso estableció simplemente un requisito para la exigibilidad de un derecho y no creo (sic) ningún requisito nuevo para que nazca un derecho».

Explica que el artículo 13 del citado acuerdo establece de manera diáfana que la desafiliación del sistema es necesaria únicamente para disfrutar de la pensión, es decir, para que esta sea exigible, no obstante, ello no implica una modificación a los requisitos de edad y semanas cotizadas, los cuales configuran la existencia o causación del derecho.

Agrega que este problema jurídico es igual al caso del menor de edad que no puede disfrutar de un derecho consagrado en un fidecomiso y «se está causando y acumulando en espera a que cumpla la edad para disfrutarlo». VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como argumentos principales del cargo, asegura que el Tribunal efectuó una interpretación equivocada porque lo que establece el precepto denunciado es una condición para la exigibilidad del derecho y no creó un nuevo requisito de causación, pues ese fue el tratamiento que imprimió el Acuerdo 049 de 1990 al ubicar de manera separada los «REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE VEJEZ», y la «CAUSACIÓN Y DISFRUTE» en los artículos 12 y 13, respectivamente.

Manifiesta que son dos las interpretaciones posibles que emergen del citado artículo 13, la primera, alude a la creación de un «nuevo y adicional requisito» a los previstos en el artículo 12 del mismo cuerpo normativo y, la segunda, con la que exhibe estar de acuerdo, refiere exclusivamente a los «requisitos de exigibilidad o disfrute» del derecho causado, que según las reglas del artículo 12 «queda suspendido en su disfrute» a la desafiliación del sistema.

VIII. RÉPLICA La parte demandada al oponerse a los cargos de manera conjunta, aduce que Hugo Armando Díaz León no tiene derecho a la prestación especial de vejez; sin embargo, si en gracia de discusión se diera por hecho que sí cumple los requisitos para gozar de aquella, resulta acertada la decisión del juez de apelaciones al concluir que solo podría cancelarse desde el momento en el cual se compruebe el retiro del sistema, toda vez que la desafiliación es un requisito indispensable para el disfrute de la pensión, según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte (CSJ SL 38776, 1.° feb. 2011).

IX. CONSIDERACIONES La Sala advierte que el recurrente fundamenta los cargos a partir de situaciones que no fueron concluidas por el Tribunal, quien en momento alguno fundamentó su decisión en que «el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS regula el tema de los requisitos para obtener la pensión de jubilación». Por el contrario, su planteamiento se edificó en que el demandante a pesar de haber causado la pensión especial de vejez «no podrá disfrutarla mientras no efectué su retiro del sistema».

De esta manera, el embate jurídico propuesto por el censor esta llamado al fracaso, toda vez que su discurso no guarda relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para modificar el fallo de primer grado. En torno al deber del recurrente en casación de combatir los reales argumentos de la sentencia impugnada, la Sala en CSJ SL13058-2015, indicó que: (…) reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Con todo, la consideración del juez de apelaciones no es contraria a la jurisprudencia sentada por esta Corporación de manera reiterada, mediante la cual ha establecido que conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por regla general la desafiliación o retiro del sistema constituye un presupuesto necesario para el disfrute de las prestaciones reconocidas bajo el régimen de transición. Igualmente, ha sostenido que excepcionalmente la aplicación de este criterio debe ser morigerado en algunos casos en los que, por sus peculiaridades, ha ameritado una solución diferente.

Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo; o también, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, los cuales no son materia de alegación en el recurso extraordinario, dado que su cuestionamiento se centró desenfocadamente en que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 no creó «un nuevo requisito para la causación del derecho» a la pensión especial de vejez.

Al respecto, en sentencia CSJ SL5603-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL9036-2017, CSJ SL15559-2017, CSJ SL11005-2017 y CSJ SL11895-2017, puntualizó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. De igual forma, la Sala ha diferenciado claramente la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez, de manera que, «(…) en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, previa desafiliación del régimen (…)» (CSJ SL 38776, 1.° feb. 2011, reiterada en SL17388-2017).

Bajo tal criterio jurisprudencial, no cometió ningún error jurídico el ad quem al sostener que «el disfrute de la pensión está condicionado no solo al cumplimiento de los requisitos sino al retiro efectivo del sistema», pues tal inferencia es acorde con la regla general que emana del pluricitado artículo 13 del Decreto 758 de 1990. Colofón de lo precedente, el cargo es infundado.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 16 de mayo de 2013, en el proceso ordinario que HUGO ARMANDO DÍAZ LEÓN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13