33 República de Colombia Cote Suprema de Justicia Salid. Casaca» Lateral Sala de Dasesenstlól ti: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5144149-2021 Radicación n.° 82992 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de julio de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Cecilia Avelina Henríquez Daza, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declaran la nulidad de su afiliación a PROTECCIÓN S.A. y la vigencia de su vinculación al Régimen de Prima SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82992 Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, «sin solución de continuidad».
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordenara a PROTECCIÓN S.A., comunicarle a Colpensiones, la nulidad de la afiliación, a trasladar la totalidad de los aportes realizados desde octubre de 1999 junto con los rendimientos financieros, lo extra o ultra petita que se encontrare probado y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, relató que en su calidad de servidora pública, se afilió al ISS hoy Colpensiones y cotizó hasta el 30 de septiembre de 1999, 656.29 semanas, conforme al reporte emitido por PROTECCIÓN S.A.; que a partir del 1 de octubre siguiente, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de esta sociedad, cuyo representante y asesor, «no actuó con la transparencia necesaria en la exposición de razones, debidamente sustentadas para garantizar el derecho de la afiliada a la toma correcta de la decisión de selección de régimen pensional»; que no le entregó las proyecciones del monto de la prestación y «tampoco le brindó información idónea respecto de las ventajas y desventajas que se podían originar como consecuencia del traslado de régimen pensiona).
Agregó que el funcionario encargado por la AFP demandada para prestarle asesoría, «aseguró que podría pensionarse a la edad y con el valor de la mesada pensional que quisiera, no afectando así las expectativas que traía del SCLAWT-1.0 V.00 2 Radicación n.° 82992 régimen que tenía», que podría verse afectada en el derecho a su pensión y no podría reclamar si continuaba vinculada con el ISS, pues esta entidad desaparecería. Manifestó que contaba con 806.29 semanas cotizadas a PROTECCIÓN S.A., a la cual, el 19 de octubre de 2016, presentó solicitud de estudios técnicos para la proyección de la pensión que le correspondería, informe sobre la rentabilidad anual obtenida por los aportes realizados a su cuenta de ahorro individual, « los cálculos de pensión que en cada uno de los escenarios establecidos se hicieron para su vinculación al Fondo», constancia de la asesoría e información suministrada al momento de la afiliación, copia del formulario y proyección de la «futura pensión de no cotizar más y de continuar haciendo solo hasta los 60 años de edad».
Igualmente pidió a la AFP la hoja de vida y certificación, sobre las capacitaciones realizadas a la persona que le prestó asesoría en su traslado, con la finalidad de «tener certeza sobre la idoneidad y calificación de dicha trabajadora», pero en la respuesta emitida el 2 de noviembre de 2016, la administradora de pensiones no aportó la mencionada hoja de vida.
Adujo que el 17 de noviembre de 2016, radicó simultáneamente derechos de petición en las entidades accionadas, con el objeto de que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS administrado por la AFP y se realizara el traslado al RPM del ISS hoy Colpensiones; que esta última, con «oficio BZ2016 13386386 del 17 de noviembre de 2016 SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 82992 [ J comunicó la negativa a lo pretendido» y el 12 de diciembre de 2016, PROTECCIÓN S.A., indicó que «únicamente la justicia ordinaria es competente para desvirtuar la validez de la afiliación I » (f.° 4 a 10).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; manifestó que no le constaban los supuestos fácticos relatados por la actora, en cuanto a la ausencia de transparencia de la AFP, en la asesoría prestada para su afiliación y traslado del RPM al RAIS, la no entrega de proyecciones del monto de la pensión que le correspondería, los estudios técnicos, la promesa de que dicho traslado no afectaría sus expectativas pensionales en comparación con las que pudiera tener en el régimen administrado por el ISS y la negativa de Protección, calendada 2 de noviembre de 2016, de suministrarle la hoja de vida del funcionario que le brindó la asesoría para su vinculación a ésta última; aceptó los restantes hechos.
En su defensa, argumentó que es improcedente declarar la nulidad del contrato de afiliación suscrito entre la actora y PROTECCIÓN S.A., por cuanto su traslado del régimen administrado por esa entidad al RAIS, fue una decisión libre y voluntaria, pues suscribió los formularios del referido traslado como lo prevé el artículo 2 de Ley 797 de 2003 y por ende válido, en tanto no se presentaron vicios de consentimiento acorde con el artículo 1109 del Código Civil y en un eventual caso, la llamada a responder por la pensión es la AFP.
SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 82992 Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la «INNOMINADA O GENÉRICA» que se encontrare probada en el proceso, conforme al artículo 306 del CPC (f.°57 a 65). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., al dar respuesta, se opuso al éxito de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante a Colpensiones, los aportes realizados a pensión, su traslado del RPM al RAIS, periodo, la densidad de cotización realizadas a la sociedad administradora de pensiones PROTECCIÓN S.A. y las fechas y solicitudes elevadas por la actora; los demás hechos los negó, pues no eran ciertos.
Sostuvo que el vínculo de la accionante a esta última constituía un acto válido, en la medida en que suscribió la solicitud de manera libre y voluntaria y no existe causal de ineficacia; que la entidad estableció un procedimiento de capacitación a los asesores comerciales y entrega de herramientas e información necesaria para los posibles afiliados que soliciten el traslado, «entiendan y asimilen» las características propias del RAIS y del RPM.
Adujo que garantizó la toma decisión con información veraz, suficiente y oportuna; que la actora, el 2 de agosto de 1999, suscribió formulario de afiliación mediante el cual solicitó el traslado de régimen, con el cual se corrobora su voluntad libre y sin presiones para tales efectos, además de haberle suministrado información objetiva sobre ambos SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 82992 regímenes, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que la acción incoada para la nulidad de afiliación a PROTECCIÓN S.A., se encuentra prescrita conforme al artículo 1750 del CC y lo reglado en el artículo 151 del CPTSS.
Formuló las excepciones de fondo de validez de la afiliación al RAIS con PROTECCIÓN S.A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la acción; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; y, la «INNOMINADA o GENÉRICA» (f.°82 a 89). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 2 de febrero de 2018 (f.° CD 116), resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP PROTECCIÓN S.A. y con esto la afiliación realizada por MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA el 1 de octubre de 1999.
Segundo: Declarar que la señora MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA, [ ] actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Tercero: Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., a realizar el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses o rendimientos y gastos de administración. Cuarto: Ordenar a COLPENSIONES a recibir el traslado de las sumas descritas, así como reactivar la afiliación de la señora MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA.
SCIAJPT-10 V.00 6 36 Radicación n.° 82992 Quinto: Conminar a COLPENSIONES a determinar si existen diferencias entre lo ahorrado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y lo que se habría ahorrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que sea asumido por PROTECCIÓN S.A. Sexto: Costas a cargo de la parte demandada PROTECCIÓN S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 5 de julio de 2018 (fi °CD 125), mediante la cual revocó la de primera instancia, absolvió a las entidades accionadas de todas las pretensiones incoadas por la actora y la condenó en costas En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, así: i) la procedencia de la nulidad o la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; ü) en caso de prosperar la nulidad planteada, determinar cuál de las entidades accionadas era la responsable de asumir las cargas pensionales pretendida; y, iii) si PROTECCIÓN S.A., debía realizar el pago por concepto de gastos de administración. Indicó que para resolver el litigio, debía remitirse a las sentencias de esta Corte, entre otras, a las CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 31899, SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y SL, 2 nov. de 2011, rad. 33083, mediante las cuales se adoctrinó que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la SCLAUPT-10 V.00 Radicación n.° 82992 responsabilidad profesional y por ello, estaban obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo cual imponía el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Refirió: Entre esas [ ] está la obligación de información que comprende no sólo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente, la declaración de aceptación de esa situación; de no obrar en tal sentido puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados y es por ello que la citada Corporación señaló que la administradora de pensiones hacen incurrir en engaño al administrado, cuando faltan a su deber de información no sólo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quién, a nombre la administradora del fondo pensional, gestiona la afiliación, y es por ello, que se invierte la carga de la prueba y su diligencia y cumplimiento, corre a cargo de la respectiva entidad.
Destacó que con fundamento en la jurisprudencia citada, esta Corporación, «en casos especialísimos», ha ordenado la nulidad de la afiliación y el retorno del afiliado del RAIS al RPM, pues «en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba», al considerar que le corresponde a la AFP, demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación personal del interesado, «pero en o al momento de la afiliación»; aclaró que conforme a las decisiones de esta Corte, se invierte la carga probatoria, en la situación en que el demandante tiene derecho a obtener una pensión con régimen de transición o porque se encontraba muy cerca de consolidarlo, así mismo procedía la Corporación, cuando con la decisión del traslado «se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 82992 régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; patrones fácticos que en cada caso, son los que generan la fuerza gravitacional del precedente y por tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria [ ]».
Adicionó que: [ ] la sub regla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia, no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per sé que obliga aplicarla en todos los casos, sino que en cada caso particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia, pues en el caso de que estas circunstancias no se presenten, deberá entonces el interesado si pretende la nulidad de la afiliación, probar que se incurrió en vicio del consentimiento advirtiendo que los hechos enrostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional entre otras circunstancias, no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación o la ineficacia de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal, falsedades o información errada, ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con esas características puntuales, por lo que el sistema jurídico [ ] posibilita que todas esas variables se puedan presentar, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad pretendida [ ].
Destacó que la demandante nació el 22 de abril de 1959 (folio 13), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 34 arios de edad; que no acreditó 15 arios de servicios cotizados, por cuanto en el período comprendido entre el 25 de enero de 1985 y el 1 abril de 1994, únicamente había reunido 474.6 semanas de cotización al ISS, conforme al reporte emitido por PROTECCIÓN S.A. (f.°99), razón por la cual la actora no pertenecía al régimen de transición para al momento del traslado al RAIS, -5 de agosto de 1999-, que se hizo efectivo a partir del 1 de octubre de ese mismo ario (f.° 90).
SCLAIPT-I0 V.00 9 Radicación n.° 82992 Advirtió que en ese contexto, «no se activa la inversión de la carga de la prueba», acorde con lo expresado en la jurisprudencia laboral esta Corte y en virtud de ello, le correspondía a la accionante probar las afirmaciones contenidas en la demanda, toda vez que, 1..1 de las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducida a firmar el formulario de afiliación; por el contrario, la administradora Protección S.A., ya demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento informado y hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido y sin duda alguna permite inferir [ ] que las accionadas cumplieron con el deber de información. Coligió que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación, ya que la demandante no contaba con la edad ni las semanas de cotización requeridas para determinar que se le estaba vulnerando su derecho a la seguridad social, debido a que ni siquiera tenía una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, ni con ésta en su versión original; menos aún, con las modificaciones introducidas por la 797 de 2003.
En cuanto a la aducida falta de proyección del promedio mensual de su mesada pensional al momento del traslado para determinar si esta sería inferior a la que podría percibir en el RPM a través del ISS hoy Colpensiones, ello no constituía vicios del consentimiento pues los regímenes pensionales tienen sus propias características, bajo unos parámetros legales del sistema general de la seguridad social SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 82992 implementados con la Ley 100 de 1993; que la actora no podía hacer tal exigencia, en razón a que, [ ] en el RAIS la configuración del derecho pensional se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación pensional, además, la pensión mínima que allí se establece se constituye en un beneficio a su favor, propio del RAIS, situación que incluso para los afiliados, es más benéfica en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento sólo debe acreditar 1150 siempre y cuando cumpla la edad de 57 arios por ser mujer contra las 1300 semanas que exige el RPM, como lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 Concluyó que no se demostraron circunstancias que configuraran vicios del consentimiento, que condujeran a estructurar la nulidad o la ineficacia alegada en la demanda, toda vez que existen reglas propias del sistema pensional, al cual la actora se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, tal cómo se dejó constancia en el formulario de afiliación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que en sede instancia, confirme totalmente la sentencia dictada por el a quo, «condenando en costas como corresponda». SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 82992 Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que se estudiarán en conjunto, dada la similitud de las normas acusadas, la argumentación que se complementa entre sí y el fin perseguido.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el fallo impugnado quebranta la ley sustancial por vía directa, [ ] por violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 Constitucional.
Para su demostración, arguye que el Tribunal, concluyó luego de luego de analizar las sentencias «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011», que de ellas se puede obtener una subregla relacionada con la carga de la prueba en casos en que se pretenda la nulidad de los traslados de regímenes pensionales.
Que cuando se trata de personas beneficiarias del régimen de transición o próximas a adquirir su derecho pensional, opera la inversión de la carga probatoria, trasladándose a la administradora de pensiones el deber de acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, y en SCLAPT-10 V.00 12 39 Radicación n.° 82992 caso contrario, como sucede con la actora, las personas no beneficiarias del régimen de transición, la carga probatoria le incumbe al demandante, debiendo demostrar que se incurrió en algún vicio del consentimiento.
Afirma que la exégesis del ad quem es equivocada bajo la égida del artículo 167 del CGP aplicable por disposición analógica del artículo 145 de CPTSS, dado que regula lo concerniente a la carga probatoria, indicando de manera tácita, que si bien en principio, quien afirma un hecho lo debe probar, también que, dependiendo del caso en particular, dicha carga procesal se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte.
Destaca que sobre los casos de nulidades de traslados y/ o ineficacia de los mismos, esta Corporación ha indicado que en atención a la naturaleza y a la debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, la carga de la prueba se le traslada estas administradoras debiendo demostrar so pena de declararse nulos los traslados, que actuó con la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Tras copiar un segmento de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, dice con fundamento en los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, que los fondos pensionales «deben verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de sus vendedores o promotores» igualmente el «deber de suministrar suficiente, SCLA1PT-10 V.00 13 Radicación n.° 82992 amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación».
Agrega que la ausencia de prueba de la demandada en el anterior sentido, constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación, cuando nace en virtud de un traslado del régimen de prima media con prestación definida, pues obligación es proporcionar al posible afiliado, información suficientemente clara y completa sobre las consecuencias que a futuro representa abandonar el régimen de prima media con prestación definida al que se encuentra vinculado, ya que el desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error ante la mera información de los beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, cumpliéndose así el presupuesto del artículo 1508 del Código Civil para la declaratoria de ésta.
En el fallo recurrido se indicó además por parte del Tribunal que no bastaba con realizar negaciones respecto a las obligaciones de los fondos para de ellas concluir la falta de información, sin embargo, desconoce el Juzgador que conforme la parte final del artículo 167 del CGP, esas negaciones tienen la categoría de negaciones indefinidas que no requieren pruebas, argumento adicional, que permite inferir el traslado de la prueba a la demandada en la forma aludida.
En ese sentido, mal podría concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria es necesario analizar SCUUPT-10 V.00 14 Radicación n.° 82992 primigeniamente si el demandante es o no beneficiario del régimen de transición, pues esta situación se encuentra definida por esta Corte en la sentencia «SL12136-2014». Por tanto, a su juicio, debió el juzgador de segunda instancia aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que prevé la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscaba la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, dándole prevalencia a los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional y por ello la Sala debe casar la sentencia recurrida (f.°5 y 6).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida, [ ] del [artículo] 20 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 145 del CPL y SS y 1.502 y 1.508 del Código Civil.
Le atribuye al sentenciador plural la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a PROTECCIÓN por parte de la señora MARIA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA fue libre y voluntaria. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora MARIA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN no brindó información completa sobre las ventajas, desventajas SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82992 y consecuencias del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4. No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN asaltó en la buena fe a la señora MARIA AVELINA para que se trasladara del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado.
Manifiesta que los mencionados errores fueron consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas documentales: i) libelo introductorio; ii) el formulario de afiliación y/o traslado; iii) copia de cédula de ciudadanía de la recurrente; y, iv) las copias de las historias laborales expedidas por Colpensiones y PROTECCIÓN S.A. Y, por la falta de valoración de: 1.
Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado el día 2 de noviembre de 2016. 2. Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado el día 12 de diciembre de 2016. 3. Escrito de contestación de demanda por parte de Protección S.A. Para la demostración del cargo, sostiene que al margen de las consideraciones jurídicas dadas por el ad quem para revocar la sentencia proferida en primera instancia, en el fallo acusado se evidencian los aludidos errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal al no apreciar correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso, pues, no tuvo en cuenta que se pretendió la «declaratoria de nulidad y/ o ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario», lo cual se traduce en el SCLAJPT-10 V.00 16 4i.
Radicación n.° 82992 engaño al que fue sometida la demandante por parte del Fondo Privado enjuiciado; que nunca estuvo dentro del debate probatorio la discusión de ser o no beneficiaria del régimen de transición, sino únicamente las condiciones de eficacia del traslado « viciado» por no ser libre y voluntario. Aduce que no es posible tener por acreditado que el referido traslado «fue libre y voluntario con la sola suscripción y/ o firma del formulario anexo a la demanda», pues no se puede inferir que a la actora le fueron entregadas en la etapa previa a la firma de formulario, las proyecciones pensionales de haber permanecido en el RPM y de trasladarse al RAIS, como «tampoco permite inferir que sí fue excelente o por lo menos, medianamente asesorada en cuanto a los beneficios o desventajas de trasladarse, ni mucho menos de las condiciones en las cuales podría pensionarse en el RAIS».
Señala la indebida apreciación del formulario de afiliación, en tanto «de él no puede concluirse el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales ni el consentimiento informado»; a su juicio, la correcta valoración de este documento permite inferir necesariamente que se trata de un formato que contiene una aceptación general a dicho régimen, no siendo viable al suscriptor, modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un «contrato de adición».
Tras reproducir algunos segmentos de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, dice que en el expediente brilla por su ausencia, «la asesoría, información completa y comprensible que ha debido entregar un SCIMPT-10 V.00 17 Radicación n.° 82992 administrador experto a una afiliada lego, y que le hubiese permitido tomar una decisión libre y voluntaria», conforme a lo preceptuado en el inciso 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual se demuestra con la respuesta dada por PROTECCIÓN S.A., en escrito del 2 de noviembre de 2016, en la que expresa que «no tiene soportes del estudio realizado antes de trasladarse a esa administradora», documento que asegura, fue ignorado por el ad quem; destaca que la anterior situación «fue revalidada» con la contestación emitida el 12 de diciembre de 2016, en la que esta AFP, resalta que: Protección S.A. previo a realizar cualquier tipo de afiliación a los fondos que administra, ofrece siempre una asesoría acompañada de profesionalismo transparencia, dadas las constantes capacitaciones que reciben nuestros ejecutivos comerciales, las cuales están orientadas a un estudio profundo del Sistema General de Pensiones y al marco legal que regula el mismo, buscando siempre la satisfacción de nuestros clientes generando tranquilidad confianza en la afiliación. (Subrayas del texto original).
Sin embargo, no allegó junto con su respuesta a la demanda inicial, prueba siquiera sumaria de lo expuesto con anterioridad, por lo que no era posible concluir como lo hizo el Tribunal, que «sí probó que la afiliación fue libre y voluntaria o que cumplió su deber de información», pues frente al alegado profesionalismo, solo está la afirmación en cuanto a que los asesores comerciales estaban capacitados, pero esto en modo alguno, puede beneficiarla probatoriamente, en tanto se trata de su propio dicho, de suerte que en este caso, aplica la tesis según la cual «no es dable a las partes prefabricar la prueba SCLAJPT-10 V.00 18 LIZ Radicación n.° 82992 para aducirla en su propio beneficio».
Finalmente arguye que frente al engaño causado por la asimetría de la información y sustento de la nulidad o ineficacia pretendida en el libelo introductor, conviene indicar que, [ ] este lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición, con la salvedad que «el perjuicio puede ser mayor cuando lo es, pero ello no quiere decir que quien no lo está (como lo es mi representada), no sufre un perjuicio, en este caso el perjuicio se refleja en un valor pensional muy inferior al que hubiese accedido de continuar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Y, de no haber incurrido el juzgador de segunda instancia en los yerros señalados, habría proferido una decisión conforme lo solicita en el alcance de la impugnación (f.° 6 a 8). VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que del material probatorio que reposa en el expediente, no se observa que en el traslado al RAIS se hubiesen presentado vicios del consentimiento; que como coligió el ad quem, en casos como el presente, la carga de la prueba es relativa, por lo que se requería que la demandante demostrara, -al no estar en juego su reconocimiento pensional, al tener solo una mera expectativa de adquirir el derecho a su pensión de vejez-, que en su traslado se incurrió en los mencionados vicios del consentimiento, lo que brilla por su ausencia. Además, el supuesto error de traslado, por sí solo no vicia el consentimiento, como lo consagra el artículo 1509 del SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82992 Código Civil y por ende, no ocasiona la señalada nulidad.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte, que en casos como el que aquí se debate, en los que se depreca la nulidad o ineficacia de la afiliación a las AFP y del traslado de un régimen pensional a otro, les correspondía a estas, la demostración de su debida diligencia en el suministro de información adecuada, coherente y veraz, en virtud de la inversión de la carga probatoria, igualmente cuando con la decisión del traslado, «se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, en el caso de la demandante, le incumbía asumir la carga procesal de probar los supuestos alegados en el libelo introductor, por cuanto no se encontraba en las circunstancias reseñadas en la jurisprudencia laboral, que condujeran a inferir la inversión de la carga probatoria, en tanto no acreditó que fuera beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que contara con expectativas cercanas a obtener la pensión o su consolidación; que la actora suscribió libre y voluntariamente su afiliación y traslado del RPM al RAIS, sin que hubiere encontrado la configuración de vicios del consentimiento, además de que este último régimen le resultaba más benéfico en la medida en que, exige el cumplimiento de una densidad de cotizaciones inferior a las SCLA3PT-10 V.00 20 43 Radicación n.° 82992 requeridas en el de ahorro individual con solidaridad.
La recurrente critica al sentenciador las anteriores conclusiones y le enrostra los yerros fácticos enlistados en el cargo por la falta y equivocada valoración de las pruebas documentales que allí relaciona, que conllevaron la revocatoria del fallo de primera instancia, pues a su juicio, no advirtió que la pretensión de la actora es «la declaratoria de la nulidad y/ o ineficacia del traslado al RAIS debido a la falta de información transparente, eficiente y veraz al momento de la suscripción del respectivo formulario de traslado» y por el engaño al que fue sometida por parte de la AFP, por tanto, «nunca estuvo dentro del debate probatorio la discusión de ser o no beneficiaria del régimen de transición, únicamente las condiciones de eficacia del traslado 'viciado' por no ser libre y voluntario'».
Se encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: i) María Cecilia Avelina Henríquez Daza, nació 22 de abril de 1959 (f.°13); ii) que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 34 arios de edad y no acreditó 15 arios de servicios, pues cotizó en el período del 25 de enero de 1985 al 1 abril de 1994, una densidad de 474.6 semanas al ISS (f.°99); y, iii) que se trasladó del RPM al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., el 5 de agosto de 1999-, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de octubre de esa anualidad (f.° 90).
SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 82992 La Sala debe determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que el tránsito de la actora del régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones al de ahorro individual, de PROTECCIÓN S.A., es válido y eficaz, esto es, que hubo información cierta, veraz y oportuna para efectuarlo, de conformidad con las normas aplicables.
Desde la arista jurídica planteada por la censura, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre u voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso lo. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) La Sala, en sentencia CSJ 5L1442-2021, que memoró la CSJ SL12136-2014, indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, en razón a que cualquier determinación personal la naturaleza aquí discutida, «es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima» SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 82992 Debido al reproche de la censura en torno a que el Tribunal estimó que la AFP accionada no estaba obligada a realizar una proyección pensional porque la actora no pertenecía al régimen de transición ni estaba próxima a pensionarse, es preciso anotar, que la Corporación ha dicho porque dicho deber surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
En ese horizonte, reiteró en sentencia CSJ SL3050- 2021, la evolución del deber de información en su devenir legislativo, para lo cual se refirió la CSJ SL1688-2019, así: En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo uno de los regiMenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales Deber de información, asesoría y buen Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle SCLAJ PT -10 V.00 23 Radicación n.° 82992 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. [.
De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que si la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Lo transcrito muestra que le asiste razón a la parte recurrente en cuanto al error jurídico que le endilga juzgador al inferir que le incumbía la carga probatoria a la demandante, sin tener en cuenta que esta negó que se le hubiese suministrado la asesoría y proyección pensional SCLAJPT-10 V.00 24 45 Radicación n.° 82992 requerida para la tomad decisión correcta en su traslado de régimen.
En atención a los reproches desde una arista fáctica, la Sala procede a examinar las pruebas denunciadas. Demanda inicial. De las afirmaciones contenidas en ella (f.°4), se observa, que ciertamente la demandante pretendió que se declarara la nulidad de su afiliación y traslado al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., por «haber sido inducida a grave error» al haber omitido información completa, veraz e imparcial y, en consecuencia, se declarara vigente su vínculo con el RPM administrado por Colpensiones.
Del formulario de afiliación suscrito por la demandante el 5 de agosto de 1999 (f.°90), se extrae que, en efecto, como lo indicó el ad quem, existe una manifestación de « VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN», del régimen de ahorro individual con solidaridad, «LO HE EFECTUADO LIBRE, ESPONÁNEA Y SIN PRESIONES>, que «HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCION S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS».
(mayúsculas del texto original). De los citados documentos, se extrae que le asiste razón a la censura, pues lo perseguido por Henríquez Daza, es la nulidad de su afiliación a la sociedad administradora de pensiones PROTECCION, motivada por la ausencia de una asesoría y suministro de información completa que le SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 82992 hubiera permitido comprender los beneficios desventajas de su traslado, cuya omisión estimó que la condujo a un grave error, y la orientación que en tal sentido reclama, no se infiere del formato de vinculación con su firma, pues con las anotaciones que allí se plasmaron, no es suficiente para entender el alcance de su decisión, en los términos de la doctrina de esta Corte, como que el afiliado «conozca toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L3035- 2021).
Dicho en otros términos, no prueban en modo alguno las anteriores documentales, los elementos definitorios y condiciones del RAIS y del RPM, de manera que la elección de la actora de su traslado, se hubiera realizado luego de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de los servicios. Supuestos que echó de menos la censura y por el contrario, le impuso a la demandante la carga de probar un vicio del consentimiento para declarar la ineficacia de la afiliación y relevó a la AFP de asumirla a fin de acreditar que en efecto, como lo manifestó al responder la demanda, suministró información comparada y suficiente para garantizar un consentimiento informado.
Si bien el colegiado destacó que la actora manifestó su voluntad libre y espontánea para trasladarse del RPM al RAIS, cabe precisar que esta Corporación, ha sostenido que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos SCLAWT-10 V.00 26 LIG Radicación n.° 82992 privados de esta prestación, se estableció en cabeza de estos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, sobre las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
También ha explicado la Corte que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Significa lo anterior, que de acuerdo con la fecha en la que la accionante migró del RPM al RAIS, -5 de agosto de 1999- la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que más le conviniera.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ 5L1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ 5L1689-2019, la Corporación expresó, que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores llenen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones; expresión que presupone conocimiento, lo cual SCLIUPT-1 0 V.00 27 Radicación n.° 82992 solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de tal naturaleza.
En línea con lo expuesto, esta Sala, en sentencia CSJ 5L2953-2021, dijo: [ ] no puede alegarse 'que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito' (CSJ SL12136-2014). [ ] el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» [...] la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Conforme a lo transcrito, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, cuya relevancia obedece a que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social, debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.° 82992 interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Adoctrinó la Sala, que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información; que tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL19447- 2017, CSJ 5L4964-2018, CSJ 5L1421-2019).
Por manera que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así, en materia de seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, esto es, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (CSJ 5L19447-2017).
SCLAIPT-10 V.00 29 Radicación a.° 82992 Carga probatoria que les incumbe a las AFP, en la medida en que la afirmación en este caso de la demandante, de no haber recibido información «completa, veraz e imparcial» corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones, mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, lo cual no ocurrió, pues se limitó a afirmar en la contestación al libelo (f.°82), que «a través de un asesor comercial entregó la información de manera verbal y objetiva sobre el RAIS» y su comparación con el RPM a la actora, sin que hubiere aportado probanzas en ese sentido, como lo ha destacado esta Corporación: «Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca» (CSJ SL4373-2020).
Del mencionado formulario de vinculación, se desprende solo la recepción de datos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero de allí no se infiere que la AFP PROTECCIÓN S.A., le hubiese suministrado a la actora información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos planteados, tanto en la demanda inicial, como en las conclusiones vertidas en el fallo cuestionado.
Las consideraciones del colegiado en el sentido de que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación, porque la actora no era beneficiaria del régimen de transición SCLAJPT-1 O V.00 30 Radicación n.° 82992 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con 34 arios a su entrada en vigencia (f.°13) y que no se le vulneraron derechos a la seguridad social, pues no se encontraba próxima a obtener la prestación pensional, al no tener reunida la densidad de cotizaciones requeridas bajo la égida de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, vale destacar, que se equivocó el ad quem en sus inferencias, pues esta Corporación en punto al tema, ha dicho que «no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda»; así lo determinó en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL3050- 2021, en la que además, destacó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias [ ], es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas del texto original). En cuanto a la conclusión del sentenciador en el sentido de que la falta de proyección al momento del traslado, para determinar si la mesada pensional sería inferior a la que podría percibir la afiliada en el RPM no constituía vicios del consentimiento, con el argumento de que «los regímenes pensionales tienen sus propias características bajo unos SCLAJPT-10 V.00 3' Radicación n.° 82992 parámetros legales del sistema general de la seguridad social implementados con la Ley 100 de 1993», tal discernimiento no se encuentra en línea con lo asentado por esta Corte, como ya se dijo en líneas precedentes, en la medida en que ha indicado que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, tal como lo expresó en la penúltima providencia citada: [ ] el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (Subrayas fuera del texto original).
Por lo discurrido, concluye la Sala, que el juez colegiado incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que le enrostra la censura. Lo dicho es suficiente para estimar que los cargos formulados salen avante, la Sala se releva de estudiar las demás pruebas denunciadas. En consecuencia, se casará el fallo impugnado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, acogió las pretensiones esbozadas por la demandante, con fundamento en la jurisprudencia laboral de esta Corporación en torno al tema objeto de la litis y en el SCLAJPT-10 V.00 32 99 Radicación n.° 82992 material probatorio allegado al expediente, coligió que la AFP PROTECCIÓN S.A., no demostró, [ ] haber informado a la demandante tanto de los beneficios como las consecuencias negativas que traería consigo el traslado del RPM al RAIS; tampoco se acreditó por el Fondo que se hubieran analizado las condiciones particulares de la señora María Cecilia Avelina Henríquez, información que haber sido suministrada le habría efectivamente permitido tomar una decisión voluntaria, libre E informada sobre la conveniencia de estar en uno u otro régimen, en este caso el despacho indicar que la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado por cuanto las entidades se encuentran en la responsabilidad de preservar dicha información. Así mismo dar el conocimiento técnico profesional materia pensional mientras que el afiliado lo que busca es precisamente es protegerse de los riesgos de invalidez vejez y muerte, incluso por vía obligatoria cuando se tiene la condición de trabajador.
Colpensiones arguyó en su apelación, que conforme al artículo 2 del Decreto 692 de 1994, el diligenciamiento de la selección y la vinculación de un afiliado a una AFP implica la aceptación de las condiciones propias del mismo para acceder a las pensiones de vejez invalidez y sobreviviente, y a las demás prestaciones a las que hubiere lugar; que dentro del proceso no se probó la existencia de vicios en el consentimiento, de la demandante, por lo que debieron negarse sus pretensiones y absolver a la entidad.
Por su lado la AFP PROTECCIÓN S.A., impugnó la decisión solo en cuanto le ordenó trasladar a Colpensiones, los dineros por concepto de gastos de administración lo que a su juicio es un valor o cuota que manejan todas las AFP y con la decisión del a quo se estaría efectuando un SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 82992 enriquecimiento de Colpensiones.
Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria y adicionalmente advertir que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional en virtud del incumplimiento de PROTECCION S.A. en su obligación de suministrar la información suficiente y veraz, implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, que siempre estuvo afiliada al RPM, como lo resolvió el juez de primera instancia. Además de la consecuencia anotada, la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de la afiliación, equivale también a que la Administradora de Fondos de Pensiones debe trasladar a Colpensiones no solo el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, sino los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, toda vez que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3035-2021).
En línea con lo expuesto, esta Corporación, explicó en sentencia CSJ 5L2953-2021: 4. La consecuencia de la inobservancia del deber de información. Esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber SCLAPT-10 V.00 34 Radicación n.° 82992 de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [..] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada [ ].
Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado a este último, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración, comisiones y valores destinados a la garantía de pensión mínima con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones [ ].
SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 82992 Por lo expuesto, se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 2 de febrero de 2018. Costas en ambas instancias, a cargo de las demandadas y a favor de la actora. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de julio de 2018 en el proceso que promovió MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primera instancia mediante el cual se acogieron las pretensiones de la demandante.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 2 de febrero de 2018. Costas como se dijo. SCLA1PT-10 V.00 36 Radicación n.° 82992 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA 1SABEL GrODUY FAJATTO GE PRAZ SÁNCHEZ y SCLAIPT-10 V.00 37