CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62464 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4148-2019 Radicación n.° 62464 Acta 33 Bogotá DC, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL MARÍA MORÓN PÉREZ, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2012 por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y, a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA, vinculada como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Ángel María Morón Pérez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar « el cambio de pensión simple de vejez por la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO », en consecuencia, que se le ordene a la demandada a pagarle la pensión especial por alto riesgo, actualizada y con sus incrementos de ley, teniendo en cuenta la fecha en que se retiró de la empresa.

También pretende que se declare que Monómeros Colombo Venezolanos SA, no cotizó el porcentaje adicional por haber laborado en actividades de alto riesgo. Fundamentó sus peticiones en que laboró al servicio de Monómeros Colombo Venezolanos SA, en lo sucesivo Monómeros, desde el 4 de diciembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2005, empresa que lo afilió al ISS para los riesgos de IVM; que durante todo ese tiempo, estuvo expuesto de manera permanente a gases tóxicos y vapores de las plantas del complejo industrial, como el nitrato de potasio, sulfato de sodio y sulfato de amonio, es decir, siempre expuesto a sustancias químicas altamente cancerígenas y; que se desempeñó como operador en los cargos de técnico I, II, III y Técnico Máster.

Afirmó que el 5 de agosto de 2005 le solicitó al ISS que le reconociera el cambio de la pensión simple de vejez, reconocida el 17 de agosto de 2004, con 1645 semanas de cotizadas, por la pensión especial de alto riesgo, petición que le fue negada porque Monómeros no le canceló la cotización adicional que establece el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.

Al dar respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor para cubrir los riesgos de IVM, pero dijo que no le constaba el tiempo que laboró en la empresa Monómeros, ni que en ese tiempo estuviese expuesto a sustancias químicas altamente cancerígenas, debido a que desconoce los cargos que desempeñó; aceptó que el demandante le presentó una solicitud de pensión especial de vejez, la cual le fue negada porque las cotizaciones no tuvieron el carácter de alto riesgo.

Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. Monómeros Colombo Venezolano SA, al responder la demanda, se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos sostuvo que el actor le prestó sus servicios desde el 4 de diciembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2005 y por ello es beneficiario de la pensión de vejez que le otorgó el ISS; que la prestación que solicita (especial de alto riesgo), debe ser evaluada a la luz de lo establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; que en Monómeros en los únicos cargos donde se desempeñan funciones de alto riesgo, son los de «Técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, Analista de laboratorio de la planta 7 o de caprolactama y Técnico de tanques de la sección B», ninguno de los cuales fue desempeñado por el accionante durante su vida laboral y; que por esta razón, no cotizó de manera adicional al ISS.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa para pedir y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 1 de marzo de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas contra ellas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó el 16 de agosto de 2012, la providencia de primera instancia apelada por el accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, para determinar si el demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez de alto riesgo, lo siguiente: Explicó, que, conforme el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, y los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, la finalidad de la pensión especial de vejez, va ligada a la actividad que ejerce el trabajador o a las condiciones en que desempeña su labor, dado que de allí, ve disminuida su expectativa de vida probable, y es por ello, que a estos trabajadores se les da un tratamiento más benéfico dentro del sistema pensional, que generalmente es menos exigencia en la edad, en el tiempo de servicios o ambos, para así, estar por menos tiempo expuesto al riesgo.

Hizo un recuento normativo de las disposiciones legales que se aplican a los afiliados del ISS, que tienen una mayor exposición al riesgo, destacando los Acuerdos 224 de 1966, 028 de 1985 y 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994 expedido en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al descender al caso concreto, señaló que no es materia de controversia: (i) que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez por el ISS a partir del 17 de agosto de 2004, mediante la Resolución n.° 002780 de 2005, con 1645 semanas cotizadas (f.° 14 y 15);

(ii) que laboró al servicio de la demandada desde el 4 de diciembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2005, por más de 33 años (f.° 16 al 18) y; (iii) que a la fecha en que le reconocieron la pensión de vejez, tenía más de 60 años. Dijo que la finalidad de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, es que el trabajador se pueda retirar antes de cumplir la edad legal (caso 60 años), y como quiera que en el presente caso el señor Ángel Morón siguió laborando y cotizando hasta después de acreditar el derecho a la pensión de vejez, pues se retiró de la empresa cuando ya tenía 61 años de edad, no tendría sentido ordenar el cambio de la pensión de vejez que disfruta por la especial por actividad de alto riesgo, porque no se lograría la finalidad de esta última, que es proteger la salud del trabajador evitándole quedarse expuesto hasta cumplir los 60 años, cuando pudo retirarse antes.

Resaltó que en lo único que se diferencian ambas pensiones es la edad en que se puede jubilar. concluyó que en el hipotético caso que se le reconociera la pensión especial al demandante y se aceptara el cambio que promueve con su demanda,, habría que aplicársele lo contenido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 35 ibidem, normas que supeditan el goce del derecho a la pensión al cumplimiento del requisito de la desafiliación al sistema general de la seguridad social en pensiones, por lo que no tendría derecho al retroactivo, toda vez que se debe desligar el concepto de causación con el de disfrute de la prestación, siendo esto último posible cuando cese la vinculación laboral, o sea dejando de cotizar al sistema, que no es el caso, debido a que el actor estuvo vinculado hasta el 2005.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene al ISS a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que siendo objeto de réplica se resolverán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial, por la aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, reformado por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con el 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, 29 de la CN, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del CST y 307 del CPC.

En la demostración del cargo sostuvo que probó que durante su relación laboral, sí estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, como se indica en la página 9 de la sentencia, por lo que, adujo, que la controversia se reducía a determinar si la empresa Monómeros estaba obligada o no a cotizar en forma especial para las actividades de alto riesgo, lo que respondió afirmativamente bajo la tesis de que laboró al servicio de la demandada desde el 4 de diciembre de 1972 hasta el 31 de julio de 2005, y que la cotización especial rigió a partir del 22 de junio de 1994 al entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994, antes del retiro del trabajador.

RÉPLICA El ISS sostuvo que « […] no se encontró dentro del texto de la sentencia (página 9) de segunda instancia lo referido por el libelista […]. De manera que no es entendible la transcripción efectuada por la parte impugnante, a sabiendas de que el ad quem no realizó dicha argumentación que señala el demandante en casación». Monómeros Colombo Venezolanos SA, dice lo siguiente: No está de más indicar que en la demanda de casación se trascriben supuestos apartes de la sentencia recurrida, los cuales no coinciden con lo dicho por el ad quem, lo peor es que se argumenta en contra de párrafos o conclusiones inexistentes en el caso sub examine, lo que acredita falta de coherencia y consonancia de la demanda con el presente proceso.

Las anotadas deficiencias resultan suficientes para desestimar el recurso. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, reformado por el art. 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, 29 de la CN, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del CST y 307 del CPC.

Para demostrar el cargo citó el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, del que, dijo, se desprende que la obligación de cancelar la cotización especial de alto riesgo es del empleador y no del trabajador. Además sostuvo: De allí que el tribunal al negarle la pensión al demandante porque supuestamente no se le pago al ISS la cotización especial para alto riesgo, también interpretó erróneamente dicha normatividad, pues le atribuyó esa obligación al trabajador con su consabida consecuencia, cuando no es a este a quien compete cumplir con ese pago, dándole a la norma un alcance que le corresponde.

La apelación del fallo de primera instancia está basada en que existe la prueba idónea de la que se infiera con certeza que el actor laboró de manera continua y permanente en las actividades de alto riesgo. Este fallo no solo desconoce el objeto principal de la demanda, si no que confirma un fallo de primera instancia donde se discute que el trabajador sí estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, y también desconoce el siguiente concepto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que para que haya lugar a la pensión especial por alto Riesgo se requiere que el trabajador haya estado expuesto de manera permanente y continúa a altas temperaturas, situación que en este caso se encuentra debidamente acreditada.

Que por esta razón se impone revocar el fallo de primera instancia, que en efecto así se solicita en casación del fallo demandado del 16 de Agosto de 2012, desconociendo una prueba muy importante vertida en el informativo, y que el mismo fallo la destaca, a pesar de que el demandante sí laboró en alto riesgo, cuando el desempeño de un técnico maestro, es sobre toda la planta de producción y no en oficina y esto es lo que se discute en este caso. […] De allí que el tribunal al negarle la pensión al demandante porque supuestamente no se le pago al ISS la cotización especial para alto riesgo, también interpretó erróneamente dicha normatividad, pues le atribuyó esa obligación al trabajador con su consabida consecuencia; cuando no es a este a quien compete cumplir con ese pago, dándole a la norma un alcance que lo corresponde.

RÉPLICA Señala el ISS que el ataque está orientado por el sendero de puro derecho, sin embargo, toda la argumentación se funda en situaciones que requieren una valoración probatoria; en cuanto al fondo advierte que ya le reconoció al actor la pensión de vejez, teniendo en cuenta que nació el 30 de agosto de 1943, por lo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición; que el extrabajador pese a que laboró en Monómeros no estuvo expuesto ni en contacto con sustancias peligrosas, por lo tanto su situación no se enmarca dentro de lo dispuesto por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por su parte Monómeros Colombo Venezolanos SA, manifestó que los fundamentos de la sentencia no fueron atacados por el recurrente, que en los dos cargos se hicieron señalamientos que no guardan relación con los sustentos de la sentencia, y que, de considerarse procedente el cargo, no resultaría fundado, toda vez que se encuentra acreditado que el actor no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en seres humanos, ocupándose de las pruebas en que funda su convicción. CONSIDERACIONES Una vez más, se hace necesario advertir que la demanda de casación a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso, debido a que no es posible subsanarla en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, recientemente se reiteró en la sentencia CSJ SL1892-2019, lo siguiente: Esta Corporación ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia, como tribunal de casación. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Adicionalmente, es necesario recordar que en múltiples ocasiones, la jurisprudencia ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal al emitir su decisión observó las normas jurídicas propias para resolver el conflicto que se puso en su conocimiento.

(Resalta la Sala). El ataque que realiza la censura pierde de vista que la Corte Suprema de Justicia cumple una doble función, ser Tribunal de Casación y Tribunal de Instancia, la primera le permite juzgar la sentencia de segundo grado, y solo excepcionalmente la de primera instancia cuando se hace uso del recurso per saltum, de allí, su deber en casación, debe centrarse en combatir los esenciales argumentos de la sentencia impugnada, sobre este particular aspecto, la Sala en la providencia CSJ SL13058-2015, indicó: […] reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Con acierto los opositores coinciden en afirmar que en los cargos formulados se atacan conclusiones a las que no arribó el ad quem, dejando libre de embate los fundamentos de la sentencia, en efecto, el Colegiado edificó su decisión en el hecho de que al demandante el ISS le había reconocido su pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad y siguió laborando hasta los 61 haciendo los respectivos aportes al sistema, por lo que no tendría sentido ordenar en este momento el cambio de la pensión que disfruta por la especial de vejez por actividad de alto riesgo, ya que no se cumpliría la finalidad de la misma, que es proteger la salud del trabajador permitiéndole que se pensione antes de cumplir los 60 años y de esta manera evitarle permanecer expuesto al riesgo, ya que lo único que diferencia a ambas pensiones es la edad en que se puede jubilar el trabajador, aspecto que para nada se toca por parte de la censura.

Frente al contenido de la sentencia, lo que controvierte el recurrente es que el Tribunal debió tener por probado que durante su relación laboral con Monómeros estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, y en consecuencia declarar que la demandada estaba obligada a cotizar adicionalmente en los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, reformado por el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, porque dicha obligación se encuentra a cargo del empleador.

Así las cosas, al dejar la censura fuera de ataque el argumento esencial de la sentencia acusada, esta continúa conservando la presunción de acierto y legalidad de que viene precedida, como se ha reiterado en innumerables ocasiones, entre otras en la sentencia CSJ SL13689-2016, en la que se adoctrinó lo siguiente: El anterior, que fue el razonamiento esencial del Tribunal para desestimar la pretensión pensional del actor, en manera alguna es cuestionado en el presente cargo, por tanto, permanece incólume y con él, la sentencia atacada conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Lo anterior impone a la Corte subrayar que de nada sirve al recurso que el recurrente enfile sus reproches contra el fallo del Tribunal si no lo hace contra los que fueron en verdad su basamento esencial, dado que aun cuando le asista razón en los que al lado de aquellos discute, ese basamento permanece incólume y con él la sentencia del juzgador se conserva en todo su vigor y cobra firmeza.

Lo dispuesto en el artículo 91 de la ley adjetiva laboral, según el cual «El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», tiene su razón de ser precisamente en que al no ser el recurso de casación una instancia, no basta con un alegato donde se difunda todo tipo de inconformidades extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como en últimas, fue lo que aquí ocurrió. Aun así, si la Sala actuando con amplitud dejara de lado la anterior omisión de la censura y abordara el estudio de fondo de la acusación, encontraría que el Tribunal decidió la controversia conforme los lineamientos trazados por esta Sala de la Corte, en efecto en el mismo sentido se pronunció en la sentencia CSJ SL2807-2018, cuando dijo: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.

Por lo inicialmente señalado, el cargo se desestima, pues este pilar de la sentencia se mantiene. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL MARÍA MORÓN PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA, litisconsorte necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00