CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59997 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4145-2018 Radicación n.° 59997 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NURY SERRANO GONZÁLEZ, en nombre propio y en representación de su hijo JUAN NICOLÁS MOLINA SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES NURY SERRANO GONZÁLEZ, en nombre propio y en representación de su hijo JUAN NICOLÁS MOLINA SERRANO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, para que se declarara: i) que el señor Francisco Antonio Molina nació el 10 de noviembre de 1948, que cotizó 342 semanas al ISS; que laboró en el sector público entre el 30 de noviembre de 1973 y el 2 de diciembre de 1980; que se emitió bono pensional al ISS; que la actora convivió con el señor Molina por más de cinco años, anteriores a su muerte; que el 29 de septiembre de 2004, nació su hijo en común, Juan Nicolás Molina Serrano; que la demandante y su descendiente convivían con el causante bajo el mismo techo y dependían económicamente del fallecido y que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo establecido en el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge e hijo del afiliado Francisco Antonio Molina, a partir de la fecha de su deceso, así como también a los reajustes, los intereses moratorios, costas y lo que resultare probado (f.° 39 a 41, cuaderno del Juzgado).
Adujo, que Francisco Antonio Molina nació el 10 de noviembre de 1948 y falleció el 29 de septiembre de 2004; que es beneficiario del régimen de transición, porque a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que debe aplicarse los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normativa de la que cumplió los requisitos para acceder a la prestación solicitada; que el causante cotizó 342 semanas al ISS y laboró para el sector público, desde el 30 de noviembre de 1973 hasta el 2 de diciembre de 1980, periodo por el cual se expidió un bono pensional con destino al seguro social; que el 15 de mayo de 2008, peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente, que se negó mediante Resolución n.° 48701 del 23 de octubre de 2009, porque el asegurado no había cotizado «50 semanas» en los tres años anteriores a su fallecimiento, así como tampoco tenía el 20% de la fidelidad al sistema exigido por el art 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, presentó recurso de apelación, que no fue resuelto, a pesar de haber presentado acción de tutela por la vulneración a su derecho fundamental de petición, que fue amparado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de mayo de 2010.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de natalicio y fallecimiento del causante, pero aclaró que murió el 29 de noviembre de 2004, conforme obra en el registro civil de defunción, que cotizó para el ISS, 342 semanas, desde el 12 de mayo de 1987 hasta el 30 de abril de 2003, de las cuales se reporta 25 durante los últimos 3 años al óbito de Francisco Antonio Molina, que laboró para el sector público, pero no le constaba el bono pensional que enunció la actora, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, su negativa, los recursos que interpuso la demandante contra la resolución referida y el fallo constitucional.
Respecto de los demás, adujo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación referida, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 48 a 53, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de junio de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante NURY SERRANO GONZALEZ (sic) en su calidad de compañera permanente del causante equivalente en un 50% y al menor JUAN NICOLAS (sic) MOLINA SERRANO el otro 50% a partir del 29 de septiembre de 2004, en cuantía mensual de $456.487,92 reajustes año por año, mesadas adicionales e intereses moratorios previstos por el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte accionada (f.° 168 a 180, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 19 de julio de 2012, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de apelación en todas sus partes y en su lugar se absuelve al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($350.000). Liquídense las costas por secretaría (f.° 12 a 19, cuaderno del Tribunal). Consideró como problema jurídico a resolver, si era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa con fundamento en los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo empleó el Juez de primer grado o si era procedente acudir al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Argumentó, que según la jurisprudencia de esta Corporación, el principio de la condición más beneficiosa, previsto en el art. 53 de la Carta Magna, opera cuando el legislador no establece un régimen de transición, por lo que ampara a quienes tuvieren un derecho adquirido, esto es, los que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, pues cumplieron con la densidad de cotizaciones necesarias que consagra la ley inmediatamente anterior, mas no a quienes tenían a dicho tránsito legislativo una mera expectativa, para lo que transcribió un aparte de la sentencia CSJ SL40662-2011.
Expuso, que de acuerdo a lo indicado en la providencia en cita, encontró que le asiste razón al apelante, por cuanto el Juez de primera instancia no podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, alegando la condición más beneficiosa, toda vez que dicha norma había sufrido dos modificaciones, estas fueron las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; que en reiteradas sentencias, entre ellas las CSJ SL38067-2010 y CSJ SL42475-2011, esta Sala ha establecido que, por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo de la norma laboral, la fecha de la muerte del afiliado es la que debía establecer la norma empleada por el Juzgador al derecho a la pensión de sobreviviente, que para el caso era el art. 12 de la Ley 797 de 2003, para lo que reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 38067.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, Revocase (sic) el punto PRIMERO de la sentencia de segunda instancia calendada el 19 de julio de dos mil doce (2012), mediante el cual se revoca el fallo proferido por el Juzgado trece Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 17 de junio de 2011, y en su lugar se dispone: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida en este proceso por el Juzgado trece Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 17 de junio de 2011, obrantes a folios 168 a 180 del cuaderno No. 1 (f.° 15, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, […] ser violatoria de los artículos noveno (9), trece (13) y decimo (sic) sexto (16) del Código Sustantivo del Trabajo, artículos sexto (6) y veinticinco (25) del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758-90, en aplicación de la condición más beneficiosa establecida en el artículo (sic) cincuenta y tres (53) de la constitución Política, desconociendo así la preceptiva constitucional del artículo cincuenta y ocho (58) que hace referencia al derecho adquirido, por haber cumplido el tiempo requerido para la pensión de sobreviviente en vigencia de la ley mencionada y fallecer el afiliado en vigencia de una ley posterior, Ley 797 del 2003.
Para la demostración del cargo, luego de referirse a las consideraciones del fallo cuestionado, asegura que el Tribunal incurrió en un « ERROR DE DERECHO », en tanto que el afiliado cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cumplió con acreditar 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por lo que debió aplicar la norma en comento.
No obstante, empleó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el que es regresivo. Aduce, que del análisis en que se centró el colegiado referente a la condición más beneficiosa, deja de lado si el causante había cumplido los requisitos mínimos de cotización de 50 semanas en los tres últimos años; que no se tiene en cuenta que el afiliado antes de su fallecimiento había cotizado un total de 625 semanas, como concluyó el Juez de primer grado, tiempo que supera en 12 veces el requisito que exige la Ley 797 de 2003 vigente al momento del deceso del afiliado, siendo contrario al sentido común puesto que, […] no fue suficiente que el demandante hubiese cotizado más de catorce (14) años para dejar cumplido el tiempo mínimo necesario para el derecho a la pensión de sobreviviente a sus derechohabientes a contrario sensu una persona con 26 semanas como lo señalo (sic) la norma que modifico (sic) el requisito y a la vez la norma que cambio (sic) el requisito a cincuenta (50) semanas si tiene el derecho a la pensión. Finalmente, transcribe in extenso las sentencias C CC-168-1995 y CC T-584-2011 (f.° 16 a 29, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO La sentencia es acusada por ser « violatoria de los arts. 26, 39, 46, 47, 49 y 74 de la Ley 100-93, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (f.° 29 a 36, cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo, consigna que la infracción indirecta consiste en « la omisión en la apreciación probatoria existente en el proceso », relacionada con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Aduce que: Existen pruebas dejadas de apreciar por el Juzgador Colegiado que fue aportada tanto por la parte actora como por la parte demandada, porque el tema del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada estaba encaminada a revocar la sentencia de primera instancia que había concedido la pensión de sobreviviente aplicando las norma que señalaba un mínimo de cotización de trescientas (300) semanas en cualquier época y no se discutía si tenía o no las 50 semanas ya que el Juez de primera instancia había señalado un total de 625 semanas cotizadas de las cuales solo 25 semanas, se habían cotizado en los tres últimos años, pero como se concedió las pretensiones ninguna de las partes cuestionó el número de semanas cotizadas en los tres últimos años […]. 1º.-Se toma la fecha de la muerte del causante señor MOLINA FRANCISCO ANTONIO que se acredita con el registro de defunción obrante a folio dos (2) del cuaderno original, que registra como fecha de fallecimiento el día 29 de noviembre del año 2.004. 2o.- Se contabiliza a partir de la fecha del deceso tres (3) años dentro de los cuales se debe acreditar el tiempo mínimo de las cincuenta (50) semanas cotizadas por el causante para acreditar el requisito de tiempo mínimo cotizado, 29-11-2004 al 29-1 1-2003 I año 29-11-2003 al 29-11-2002 = 2 años 29-11-2002 al 29-11-2001 = 3 años 3º.-Por lo tanto, los tres años en que se debe acreditar las cincuenta (50) semanas mínimas cotizadas es el periodo comprendido entre el 29 de noviembre del año 2001 al 29 de noviembre del año 2004. 4o.- Tomó como referencia la prueba obrante a folio 59 que hace relación al reporte de semanas cotizadas por el afiliado en la que se señala un total de 367,14 semanas cotizadas entre el 12-05 1987 al 30-04-2003. 5º- Tomó del folio ya mencionado (folio 9) solo en el periodo comprendido entre 12-05 de 1987 y el 10 de 1994, que sumados arrojan un total de: ZEA LTDA……………………………………………………………85,57 COLOMBIANA DE LAMINACION………………………………. 43,71 STINTER LTDA…………………………………………… 135,86 TOTAL COTIZADO…………………………………………………265,14 6o.- El folio 60 y 61 tiene la relación del tiempo cotizado entre el periodo de 021995 al 20-04-2004 que me permito transcribir así: a). -Total de meses con referencia de pago 26 meses x30/7 —1 11,42 b). -Total de semanas dejadas de pagar por STINTER LTDA así: Agosto, diciembre de 1995.- 2 meses febrero, junio, noviembre y diciembre de 1996.- 4 meses año 1997 un total de 12 meses año 1998 un total de 12 meses de enero a agosto un total 8 meses total de meses dejados de pagar 38 meses, 1 140dias /7=162,85 semanas, tiempo que no se tuvo en cuenta en la liquidación de semanas cotizadas, c) DISNICO EU dejó de cotizar entre julio del año 2002 y el 20-04-2004 para un tiempo que no se tuvo en cuenta en la liquidación de semanas cotizadas, 20-04-2004 01-07-2002 …..………… 19-09-01 Para un total de 19 días, nueve meses y un año dejado de cotizar y de contabilizar en la liquidación de semanas cotizadas, equivalente a 649 días igual a 92,71.
Por lo tanto, si sumamos las semanas cotizadas antes de 1995 obrante a folio 59 y las obrantes en los folios 60 y 61 cotizadas a partir de 1995 tenemos; Entre 12-05 de 1987 y el 10 de 1994………………… …,14 a). -Total de meses con referencia de pago……………………111,42 b). -total de meses dejados de pagar por STINTER LTDA,85 c) DISNICO EU dejado de cotizar…………………………….92,71 Total cotizado al seguro social…………………………………. 529,83 De conformidad con la prueba documental legal y aportada al expediente a folios 59 a 61 emanada de la entidad demandada, que no tuvo en cuenta el Juez de primera instancia ni valoro el a-quo se puede concluir que con esta prueba se probó que el causante cumplió con el requisito de cotizar el tiempo necesario para que se reconozca a los demandante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, tiempo cotizado y cuyo pago no se registra situación imputable al empleador cuya carga debe cumplir y la demandada está obligada legalmente a exigir su pago pero no se puede admitir que no se tenga en cuenta dichas semanas ya que la responsabilidad del pago no se encuentra en cabeza del causante y mucho menos de los demandantes.
Suma de semanas superior a la reconocida por el Juez de primera instancia y que nunca valoro el Juez de segunda instancia, permitiendo así que no se acreditara el tiempo mínimo requerido para obtener la pensión con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años de conformidad con el artículo 12 de la ley 797 del año 2003, ya que si se reconoció solo 25 semanas y no se tuvo en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el empleador DISNICO EU de 92,71, incurrió en un error de hecho por falta de apreciación del acervo probatorio que de haberlo tenido en cuenta hubiese llegado a la conclusión que estaba suficientemente acreditado el requisito del tiempo necesario para pensionarse con la norma vigente al fallecer.
Conclusión de lo anterior en el aspecto laboral no se tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la demandada que obran a folios 79 a 106, se omitió relacionar el tiempo cotizado y no pagado por el empleador. En relación con las pruebas del tiempo cotizado solo se tuvo en cuenta el tiempo cotizado y pagado por los empleadores, pero no se contabilizo el tiempo cotizado y no pagado por los empleadores que de haberlo hecho el Juez de instancia hubiese reconocido la pensión con la ley 797 del 2003, al haberse acreditado así el tiempo mínimo señalado en dicha normatividad.
Las pruebas reseñadas dejadas de lado por la sala laboral son importantes en el proceso ya que con ella se probó el cumplimiento de los requisitos no solo del Acuerdo 049 de 1.990, también el artículo 12 de la ley 797 del 2003, que hubiesen permitido confirmar la sentencia de la primera instancia reconociendo la pensión de vejez en virtud de la ley vigente al fallecimiento del causante y no revocando la sentencia impugnada como lo hizo.
De haberse tenido en cuenta estas pruebas documentales dejadas de apreciar por la sala hubiese estimado el recurso de alzada interpuesto por el demandante en forma negativa ya que estaban probados todos los requisitos para obtener la pensión de sobreviviente. En relación con la prueba de tiempo cotizado dejo de estudiar la historia laboral incorporada al proceso y aportada por la demandada en la que se recaudaron pruebas que demostraron el cumplimiento de los requisitos mínimos de cotización de 50 semanas en los tres últimos años.
RÉPLICA Manifiesta, que la demanda de casación incurre en varios defectos técnicos, que son: i) el alcance de la impugnación es defectuoso, puesto que en él se solicita la casar la totalidad de la sentencia recurrida y, posteriormente, revocar su numeral primero; ii) que la argumentación de ambos cargos es extensa; iii) que el cargo primero no estableció ni la vía y la modalidad en que acusó en la proposición jurídica y iv) que mezcló en la primera acusación argumentos de tipo fáctico (f.° 39 a 44, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El fin primordial de la casación, además de unificar la jurisprudencia nacional, es velar por la legalidad de las decisiones judiciales con base en las acusaciones formuladas en el escrito por medio del cual se sustenta el recurso. En tal sentido, ha de reiterarse la posición de la Corte en cuanto a la precisión con la cual se debe llevar a cabo una demanda de casación, por cuanto de su formulación y desarrollo depende la estimación y prosperidad de la misma.
Ciertamente, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues está sometida en su formulación a una técnica especial y precisa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
En reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar el fallo con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la CSJ SL10092-2017 y la CSJ SL11095-2017).
Respecto de los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en providencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Al descender al asunto objeto de estudio, encuentra la Corporación que los cargos contienen deficiencias que imposibilitan el estudio de fondo, como lo expuso el opositor, tal como se detalla a continuación: 1) Respecto del alcance de la impugnación La recurrente no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, toda vez que solicita casar la sentencia de segundo grado y, a su vez, que la Corte, como Tribunal de instancia, revoque su numeral primero de la providencia de segundo grado, lo cual resulta jurídicamente imposible, en tanto que si se logra la casación del fallo proferido por el Juez colegiado, a esta Corporación sólo le restaría deprecar la suerte jurídica de la decisión de primera instancia y no, como lo quiere el recurrente, un pronunciamiento sobre la providencia de la Corporación, porque en el evento de prosperar el recurso extraordinario, desaparece del mundo jurídico.
El error expuesto impide la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; máxime si se recuerda que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no es posible que la Corte estudie la sentencia de segunda instancia, porque le impide delimitar el ámbito de su actuación. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018, en la cual puntualizó: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2) Frente al contenido del cargo primero La violación de la ley sustancial puede darse a través de la vías directa o indirecta.
En la senda directa, el fallador quebranta aquella ley mediante tres modalidades, a saber: i) la infracción directa, en virtud de la cual el fallador inaplica la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio, ii) la interpretación errónea, que implica dar por exceso o defecto un entendimiento que no corresponde, y iii) la aplicación indebida, que se da cuando el juzgador, a pesar de entenderla adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza en hechos no previstos en ella, produciendo efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o la cercena.
En consecuencia, la vía directa implica que el juzgador llegue a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, por regla general, procede la aplicación indebida de las normas sustantivas cuando el Tribunal estime erróneamente o deje de apreciar algún medio de prueba. Cuando el cargo está encaminado por la vía indirecta, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se cumplieron en su integridad en la demostración del mismo.
Debe precisarse, que como bien lo anotó la oposición, el cargo no estableció ni la vía o modalidad en la que invocaba el compendio normativo que enunció, siendo una carga ineludible del recurrente indicar el sendero por el que dirige su acusación, sin embargo, se entendería que recurrió por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Reitera la Sala, que cuando en casación la senda de ataque escogida por el censor es la vía directa, el discurso debe encaminarse a derribar el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o, a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, controversia que solo es posible hacer por la vía indirecta.
Ahora, no obstante que el cargo que se entendió dirigido por la vía directa o de puro derecho, que exige al recurrente en casación, la plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo cierto es que en su fundamentación se hace relación a pruebas y lo que con ellas se demuestra, criticando la valoración dada por el Juez de alzada, como cuando se afirma que el Juez de apelaciones erró al no tener en cuenta, que de las pruebas, se demostraba que el causante había cotizado 50 semanas anteriores a los tres años del fallecimiento del de cujus, así como no tuvo en cuenta que había cotizado 625 semanas, en toda su vida laboral; aspectos que remiten necesariamente al análisis de los elementos arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.
Debe recordarse que, si para verificar la posible transgresión del ad quem, se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -2015). Se insiste que, en este caso, aunque en el cargo se ataca a la sentencia, a través de la vía directa, toda la sustentación está basada en la falta de apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, desatino que supone una inadecuada combinación de vías que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016).
Por otro lado, imperioso resulta memorar que una de las formas en las que es viable atacar una sentencia bajo la modalidad de infracción directa, es cuando descansa sobre el supuesto de hechos plenamente aceptados o suficientemente demostrados, situación que no acontece en el asunto bajo escrutinio, toda vez que el juzgador no tuvo por acreditados los requisitos fácticos, para establecer la pensión de sobrevivientes pretendida.
Por otra parte, el planteamiento que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia y, por tanto, en definitiva el impugnante no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza: « El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», ni lo adoctrinado por esta Sala, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.
En efecto, el cargo carece de demostración, toda vez que presenta su extensa argumentación como si se tratara de un alegato de instancia, sin que en su desarrollo se realizara el razonamiento lógico, en virtud del cual se pudiera llegar a demostrar la violación de esa norma creadora de derecho, que se invoca como dejada de aplicar, haciendo una mezcla inconducente entre las vías directa e indirecta.
Ahora bien, si se tomara el cargo por la vía de los hechos, tampoco satisface los requisitos dispuestos en los artículos 87 y 90 del CPTSS, pues el impugnante no explica cómo es que, en su entender, resulta violado el elenco normativo que enunció y tampoco establece los yerros que estima incurrió el juzgador de segundo grado, ni expuso las pruebas que fueron erróneamente valoradas o inobservadas.
Ciertamente, el carácter rogado del recurso, impide a la Corte auscultar oficiosamente los medios de prueba del proceso para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir, pues su competencia se limita a verificar si los que el recurrente le atribuye se produjeron, son manifiestos y tuvieron trascendencia en la decisión atacada. 3) Frente al contenido del cargo segundo En el cargo planteado, que se orienta por el sendero de lo fáctico, no enuncia el sub motivo de violación de la ley, tal como lo exige el literal a), ordinal 5º del artículo 90 del CPTSS.
Además, la impugnante no explica cómo resulta violado el acervo normativo que enunció, ni ilustra de qué manera su infracción condujo a la violación de la ley sustancial. De otro lado, olvida la recurrente que cuando el ataque contra la sentencia se dirige por la senda indirecta, no puede limitarse a enunciar los yerros que estima incurrió el juzgador de segundo grado -los que no enunció- y a enlistar un número de pruebas que considera indebidamente apreciadas o inapreciadas -las que tampoco enlistó-, sino que, además de ello tiene, no solo el deber de exponer claramente el contenido objetivo de los elementos probatorios denunciados, sino que debe exhibir la valoración manifiestamente equivocada en que incurrió el ad quem si se acusa error en su valoración (CSJ SL9681-2017).
Adicionalmente, debe señalar cómo de haberse apreciado dichas pruebas como lo indica, o de no habérseles tenido en cuenta si fueron preteridas, debieron incidir en la decisión, de suerte que el resultado fuera favorable a sus intereses, deber que no se cumple. La sustentación del recurso extraordinario de casación, exige que la recurrente cumpla con unos parámetros mínimos en su formulación y sustentación. Así lo ha referido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL10094-2017, que señaló: Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
En consecuencia, debía la recurrente con la correspondiente argumentación, acreditar que el Tribunal incurrió en una ostensible contradicción entre la valoración de las pruebas y la realidad procesal. Por otra parte, incurre el impugnante en una mezcla inaceptable de cuestionamientos fácticos y jurídicos, pues, aunque hace uso de la vía indirecta, critica los juicios del Colegiado por no referirse a la aplicación del principio de favorabilidad.
Además, la censura cuestiona las sentencias de primer y segundo grado, pues no tuvieron en cuenta que existió una mora en los aportes del empleador STINTER LTDA, de lo que se advierte que el sustento del recurso de casación indudablemente contiene hechos nuevos, en la medida que los demandantes recurrentes no plantearon en las instancias.
Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017 expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.
Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio.
En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casación evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada.
Posición que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL15573-2017 al señalar: Además, la argumentación de este cargo constituye un hecho nuevo en casación, ya que en la demanda inicial no está referida en el acápite respectivo de la misma, tanto en las pretensiones como en los hechos que las sustentan, pues así lo ha sostenido la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL, 24 Sep. 2014, Rad. 43787 al señalar: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.
Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.
Los anteriores desatinos resultan suficientes para desestimar los cargos. Las costas del recurso extraordinario de casación estarán a cargo de la recurrente NURY SERRANO GONZÁLEZ, en nombre propio y en representación de su hijo JUAN NICOLÁS MOLINA SERRANO y a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, liquidado, hoy COLPENSIONES. Se estiman las agencias en derecho en la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NURY SERRANO GONZÁLEZ en su propio nombre y en representación de su hijo JUAN NICOLÁS MOLINA SERRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00