SL4141-2022 — Corte Suprema

SL4141-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2651 de 1991Ley 16 de 1968

De qué trata

Tema: PENSIONES » BENEFICIOS PENSIONALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que para efectos de liquidar la pensión de jubilación, el quinquenio y la cesantía definitiva del demandante; debía tomarse el promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no lo percibido, tal y como lo dispone el acuerdo convencional suscrito con Ecopetrol S.A. Tesis: «De forma preliminar, observa la Sala que el documento incorporado al expediente para acreditar la existencia del Acuerdo 01 de 1977 (folios 56 a 73) corresponde al texto modificado y vigente a partir del 1º de julio de 1992, esto es, tiempo después de que se liquidara y reconociera la pensión de jubilación del demandante, de manera tal que las referencias que hace a los artículos 4.2., 4.3, 4.3.2, 4.3.3., 4.3.5., entre otros, carecen de relevancia jurídica y fáctica, porque no fue con fundamento en ellos que se liquidó y reconoció la pensión. Sobre el tema principal que sustenta el recurso, esto es, la diferencia entre devengar y recibir, esta Sala en repetidas ocasiones ha manifestado, como lo hizo en la sentencia CSJ SL4027-2018 lo siguiente: “Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base “Sintratelefonos” y “Atelca”, vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva. Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará “tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho”. Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo. Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”, lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido”. Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión “devengado”, contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación” (resaltado fuera del texto original). La misma posición se reiteró en las sentencias CSJ SL4952-2018, CSJ SL4685-2018, CSJ SL2955-2018, CSJ SL16283 y CSJ SL3454-2018, última en la cual se expuso: “Advierte la Sala, de entrada, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos que se le endilgaron, pues, en primer lugar, las convenciones colectivas de trabajo aportadas no muestran nada diferente a la conclusión a la que llegó el Tribunal, es decir, que las prestaciones relativas a las cesantías definitivas y la pensión de jubilación, tienen que liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no con todo lo percibido o recibido en ese lapso. […] Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente”. Bajo lo anterior, no puede admitirse en este caso que el Tribunal hubiera incurrido en los errores de hecho, y menos con la connotación de evidentes, porque entendió adecuadamente, a partir del análisis de las pruebas documentales, que Ecopetrol S.A. calculó el monto de los conceptos devengados durante el último año de servicios, en la forma como lo disponía el Acuerdo 01 de 1977, pues al valor total de los salarios sumó los demás factores, tales como viáticos permanentes, bonificación especial, trabajo dominical y festivo, vacaciones en tiempo, auxilio de vacaciones, 4% por cada año de servicios y prima de habitación. Si la Sala se detuviera a analizar cada uno de los conceptos incluidos en la base de liquidación de la pensión encontraría, por ejemplo, que los viáticos permanentes “devengados” en el último año de servicios ascendían efectivamente a $105.940, por cuanto la suma de $24.960 fue “recibida” en noviembre de 1989, pero “causada o devengada” en una fecha anterior, no comprendida dentro del último año de servicios. Lo mismo podría predicarse de las vacaciones en dinero, y su auxilio, por cuanto si bien fueron “pagadas” en diciembre de 1990, se desconoce la fecha de su causación, esto es, si fue antes o durante el último año de servicios. Sumado a que el propio recurrente transcribió como numeral 4.3.5. del Acuerdo 01 de 1977, admitiendo que de la misma forma lo establecía la norma del texto no actualizado a 1992, indica que esas vacaciones compensadas en dinero, no pueden incluirse dentro de lo devengado, pues corresponden a períodos anteriores al que se toma en cuenta para calcular lo devengado en el último año. Por ello, sólo se incluyen, como se hizo, las disfrutadas en tiempo. Frente a la bonificación especial semestral, la explicación es igual a la consignada frente a los viáticos, porque el valor de $280.801 recibido en noviembre de 1989, equivale al pago de un derecho causado con anterioridad a ese mes, es decir, no devengado dentro del último año de servicios. Idéntica argumentación resulta apropiada tratándose del permiso remunerado por $23.400, que fue pagado en noviembre de 1989, y la prima habitacional por $19.350 que fue recibida en ese mismo período, pues corresponde a derechos causados antes del último año de servicios, pero pagados dentro del mismo, lo cual no generaba ninguna obligación para la demandada de incluirlos dentro de lo devengado entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990. Para finalizar, no encuentra la Sala que se hubiera incurrido en la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto del mismo solamente dedujo que el salario se cancela una vez prestado el servicio, ya sea por mes vencido o por el período acordado entre las partes, con lo cual simplemente pretendía explicar la diferencia entre lo devengado y lo recibido. Además, a esa misma conclusión se llega al analizar la pregunta y la respuesta dada por Ecopetrol S.A. frente al numeral tercero de su declaración juramentada. El recurrente, entonces, presenta un entendimiento que en criterio de la Corte es inexacto, pues no es viable que, además del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, también se tenga en cuenta lo que, causado por fuera, se haya “percibido” dentro de ese lapso. En la sentencia CSJ SL2189-2020, se dijo en un proceso de contornos similares, lo siguiente: “Planteada así la discusión no puede decirse que el sentenciador incurrió en los dislates enrostrados, ni que confundió los conceptos “devengar” y “percibir” como lo plantea el recurrente; por el contrario, se acompasó a las directrices jurisprudenciales que sobre el particular se han edificado. De tal manera que cuando una explícita prestación se ha de liquidar tomando al efecto lo “devengado” en un determinado y preciso período, debe analizarse qué se paga con ese rubro, a qué corresponde, y proceder de conformidad. Cosa diferente si el parámetro para liquidarla es lo pagado o percibido, eventualidad en la que el servidor judicial no debe hacer análisis alguno, sencillamente advertir el valor recibido. […] Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo1974-1975, en su cláusula vigésima primera literales b) y c) establece respectivamente que para el caso de la prima de junio “se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido” y para la de navidad “entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcionalmente al tiempo servicio”. De modo que, para la prima de junio tomó 86 días comprendidos entre el 5 de marzo de 2007 y el 31 de mayo de igual anualidad, y se sumó con la proporción de lo causado en 274 días entre el 1º de junio de 2007 y el 4 de marzo de 2008, los cuales igualmente totalizan 360 días, la misma situación sucede con la prima de navidad, en la que reconoció 64 días laborados en el año 2008 y 296 días entre el 5 de marzo de 2007 al 31 de diciembre de igual anualidad, que corresponden a 360 días. […] Asimismo, se observa conforme a la referida documental que “la Empresa liquidó las prestaciones sociales incorporando los factores convencionales correspondientes a lo devengado durante los últimos 360 días de servicio tal y como está soportado en las liquidaciones ya conocidas por usted; de tal suerte que no es jurídica ni convencionalmente posible reliquidar el pago de las prestaciones de prima de junio, prima de navidad y prima de vacaciones en la forma sugerida por usted porque ello implicaría incurrió en un pago indebido respecto de respecto de una misma prestación, pues no se puede pretender que se incluyan los factores causados en épocas anteriores al último año de servicios, es decir, factores causados antes del 5 de marzo de 2007”. Es decir, que tales pruebas se encuentran en armonía con lo realizado por la convocada al proceso en la liquidación final de prestaciones sociales, por lo que la falta de valoración que alega el recurrente de las mismas no conduce a ninguno de los errores de hecho denunciados por este, igual sucede con el derecho de petición que generó las referidas respuestas (fls. 38-41), pues este lo que plasma es el querer y el convencimiento del demandante sobre lo por él pretendido, es decir que las prestaciones deprecadas se liquidaron conforme a lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no resulta procedente”. Los anteriores argumentos resultan suficientes para no darle prosperidad a la acusación». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - La pensión de jubilación, el quinquenio y la cesantía definitiva, según el Acuerdo 01 de 1977 suscrito suscrita con Ecopetrol S.A., se establece con lo devengado en el último año de servicio y no con lo percibido -diferencia entre lo devengado y lo percibido- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Acierta la replicante en sus reparos de técnica, en el sentido que efectivamente el escrito se asemeja más a un alegato de instancia, que a un documento con el cual se pretenda, de manera ordenada, lógica y coherente, demostrar las equivocaciones en la valoración de las pruebas, que no sólo deben singularizarse, sino que están limitadas a las que se admiten dentro del recurso de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Tal como se dijo recientemente en la providencia CSJ AL1546-2021, esta Corporación ha señalado que para que la demanda de casación tenga vocación de prosperidad, debe cumplir, entre otros, con los requerimientos de los numerales 4º y 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el que se consigna en su literal b) la obligación del recurrente de “[…] citar y singularizar” las pruebas, pues también tiene la carga de desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto que acompañan a la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «[...] resulta importante memorar que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como en este caso, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de cada uno de los medios de prueba y su incidencia en la decisión impugnada, a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de aquella calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «La labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación, no puede ser suplida con afirmaciones generales, incompletas o extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal, pues, si no se atacan los verdaderos soportes en que este se fundó, deja incólumes las conclusiones del juzgador. Entonces, reprochar los análisis y decisiones del juez, tal como lo hizo el recurrente al sustentar el primer error de hecho que presentó, o limitarse a incluir un cuadro elaborado por él mismo para explicar lo relacionado con el segundo, son errores que, en rigor, limitarían el estudio de fondo del recurso, porque harían que permanecería incólume la decisión del Tribunal al no atacarse, de forma completa, todos los pilares en que se sustentó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[...] como es comprensible que lo que se pretende es demostrar equivocación por no sumar a lo devengado durante el último año de servicios, lo recibido en el mes de diciembre de 1990, entiende la Sala que está en presencia de una discusión, ante todo jurídica, relacionada con la diferencia existente entre los vocablos devengar y recibir, pues conforme al Acuerdo 01 de 1977, para calcular el monto de la pensión inicial, la demandada debía establecer el valor de lo “devengado” durante el último año de servicios, esto es, entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4141-2022 Radicación n.° 93441 Acta 42 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FABIO MENDIVELSO BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 26 de febrero de 2021, dentro del proceso que promovió en contra de ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Fabio Mendivelso Barrera demandó a Ecopetrol S.A., para que previa declaratoria de que su régimen salarial, prestacional y pensional fue el regulado por el Acuerdo 01 de 1977, aplicable al personal directivo, técnico y de confianza con contrato a término indefinido, se le ordenara reliquidar la pensión de jubilación reconocida a partir del 26 de noviembre de 1990, incluyendo los factores salariales que no se tuvieron en cuenta Radicación n.° 93441 2 SCLAJPT-10 V.00 para la determinación del ingreso base de liquidación (IBL), y que concretó de la siguiente manera:  Salario de febrero de 1990 ($269.100).  Permiso remunerado, reconocido en el mes de noviembre de 1989 ($23.400).  Prima de habitación ($4.465).  Vacaciones en dinero, reconocidas en diciembre de 1990 ($733.852).  Auxilio de vacaciones, reconocido en diciembre de 1990 ($377.048).  Viáticos permanentes ($18.860).  Beneficio en dinero del 4%, reconocido el 30 de diciembre de 1990 ($641.812).  Bonificación especial semestral, reconocida el 30 de diciembre de 1990 ($226.201).

Adicionalmente, solicitó que se condenara a la demandada a pagar las diferencias, indexadas, desde la fecha del reconocimiento de la pensión, en cuantía de $1.103.991.036; a reajustar la pensión a $13.791.032 y a reconocer la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Fundamentó sus pretensiones en que el 26 de octubre de 1990 le comunicó a Ecopetrol S.A. su deseo de jubilarse conforme lo establecido en el Acuerdo 01 de 1977; que mediante carta del 1º de noviembre de 1990, la demandada le informó que cumplía con los requisitos exigidos y que la entidad certificó que para la fecha de su retiro, el 25 de noviembre de 1990, desempeñaba el Radicación n.° 93441 3 SCLAJPT-10 V.00 cargo de jefe de sección I en la Superintendencia de Operaciones II y devengaba un salario básico mensual de $445.800.

Narró que el día 7 de febrero de 1991, mediante radicado 2- 1160-2312, Ecopetrol S.A. le informó el reconocimiento de la pensión desde el 26 de noviembre de 1990, en un monto inicial de $492.192, obtenido al dividir por doce la sumatoria de lo devengado en el último año de servicios ($7.325.656/12 = $610.471) y multiplicarlo por el 75% ($610.471 * 75%= $457.853), adicionándole un 7.5% que corresponde al 2.5% por cada año de servicios prestado por encima de los primeros veinte (2.5% * 3).

Explicó que el día 5 de diciembre de 2017, solicitó el reconocimiento de los valores no incluidos como factores salariales para el cálculo de la mesada pensional, así como la indexación del primer pago, recibiendo respuesta negativa de Ecopetrol S.A. el 9 de febrero de 2018. Agregó que el 4 de julio de 2018 reclamó nuevamente, esta vez por el reconocimiento de las prestaciones adeudadas desde la primera mesada pensional y que la demandada dio respuesta el 27 de julio de 2018, también negando sus pretensiones.

Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió como ciertos los relacionados con la petición voluntaria de reconocimiento de pensión hecha por el demandante, el valor de la mesada inicial y los relativos a las reclamaciones y sus respuestas. Radicación n.° 93441 4 SCLAJPT-10 V.00 Aseguró que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hizo conforme lo establecido en el Acuerdo 01 de 1977, vigente para esa fecha, es decir, con el 75% «[…] del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio», razón por la cual se incluyeron todos los factores salariales devengados entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990, dado que a partir del día siguiente se registra como jubilado.

Consideró que no podía ser condenada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria del artículo 65, debido a que durante la ejecución y a la terminación del contrato de trabajo, siempre actuó de buena fe, liquidando y pagando la totalidad de los salarios y las prestaciones sociales, reconociendo la pensión con base en lo devengado durante el último año de servicios.

En su defensa propuso las excepciones que denominó «falta de causa e inexistencia de la obligación» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 26 de abril de 2019, absolvió a Ecopetrol S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 26 de febrero de 2021, confirmó la sentencia proferida por el juzgado.

Radicación n.° 93441 5 SCLAJPT-10 V.00 Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en los factores salariales que señala como no incluidos. Consideró que no fue objeto de discusión: i) el agotamiento de la reclamación administrativa, ii) que al demandante se le reconoció la prestación el 26 de noviembre de 1990 y, iii) que prestó sus servicios a Ecopetrol S.A. entre el 21 de diciembre de 1964 y el 30 de abril de 1977 y desde el 24 de marzo de 1980 hasta el 25 de noviembre de 1990, es decir, durante 22 años, 11 meses y 13 días.

Citó el numeral 4.5.1 del Acuerdo 01 de 1977, el cual señala: "4.5.1. La empresa reconocerá el derecho a la pensión de jubilación plena, equivalente a la establecida en el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cada empleado directivo que habiéndole prestado servicios por veinte (20) años o más, reúna setenta (70) puntos si es hombre, o sesenta y ocho (68) si es mujer, en un sistema en el que cada año completo de servicios equivale en un (01) punto y cada año cumplido de edad otro punto.

Esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa, teniendo en cuenta que aquel se ha acogido integralmente y sin limitación alguna al Acuerdo 01 de 1977 (negrilla en el texto). […] 4.5.5. La pensión de jubilación de que tratan los numerales 4.5.1 (…) se aumenta en una suma igual al dos y medio por ciento (2.5%) de su valor, por cada año de servicio prestado por encima de los veinte (20) años.

De igual forma, transcribió el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y en lo que respecta a los salarios devengados en el último año de servicio, conforme al folio 34, Radicación n.° 93441 6 SCLAJPT-10 V.00 recalcó que el trabajador devengó entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990 las siguientes sumas: Acreencia Suma Salario Básico $4.882.360 Trabajo Dominicales y/o Festivos $110.986 Bonificación especial $698.535 Vacaciones en tiempo (21 días) $338.065 Auxilio en dinero $445.800 4% por cada año de servicio $44.580 Prima de habitación $288.858 Viáticos devengados $105.940 4% por cada año de servicio en dinero $410.532 Y sobre el salario mensual básico, recordó que ascendió a $351.000 en el año 1989 y a $445.800 en 1990.

De esa forma, precisó que la sumatoria de factores efectuada por el juzgado, que arrojó un total de $7.325.656 corresponde efectivamente a lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990. De ahí que también el promedio mensual calculado por la suma de $610.471, sobre el cual se aplica la tasa de reemplazo (75%) para obtener un valor de primera mesada de $457.853, al cual se suma el incremento del 2.5% por cada año de servicio por encima de los veinte iniciales (numeral 4.5.5. del Acuerdo 01 de 1977), esté correctamente calculado, arrojando una pensión final de $492.192.

Consideró que las actuaciones de la demandada estuvieron ajustadas a las normas que regulan el reconocimiento pensional y explicó que tanto la bonificación especial, como el plan de vacaciones, incluido el auxilio, y la prima de habitación, fueron Radicación n.° 93441 7 SCLAJPT-10 V.00 tenidos en cuenta para calcular la prestación. Además, en cuanto a los gananciales de diciembre, que según el recurrente debían considerarse para la liquidación de la pensión porque la empresa los pagó mes vencido y de ese modo eran pagos de noviembre, el Tribunal dijo que, […] este aspecto no fue probado en juicio y conforme el artículo 134 del CST el salario se cancela mes vencido, lo que significa que el pago se hace una vez finalizado el respectivo periodo, pero no al mes siguiente, valga aclarar que las partes cuentan con la libertad de negociar la periocidad de la remuneración (diario, semanal, quincenal, mensual) pero en ningún caso este puede exceder del mes laborado, por esta razón las razones que invoca el apelante para tener en cuenta los pagos que reposan en el folio 36, posteriores a la fecha del reconocimiento pensional (26 de noviembre de 1990) no pueden ser tenidas en cuenta para reliquidar la pensión reconocida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque íntegramente la decisión de primera instancia», y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, replicado, y que se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 93441 8 SCLAJPT-10 V.00 Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida, respecto de la aplicación del numeral 2º del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 29, 39, 53, 55, 228 y 229 de la Carta Política, y el Acuerdo 01 de 1977 de la Empresa Colombiana de Petróleos hoy Ecopetrol S.A, aplicable a los directivos acogidos a dicho estatuto.

Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO cuando dice “en cuanto de los gananciales del mes de diciembre se deben considerar en la liquidación porque la empresa los pagaba mes vencido y en ese orden corresponden a lo devengado en noviembre, debe advertir La Sala que este Aspecto no fue probado en juicio”.

2. NO DIO POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que en la certificación de la “Maestra de Datos de la Coordinación de Servicios Especializados de Información de la Unidad de Servicios Compartidos de Tecnología de Información de Ecopetrol S.A” se muestra que al trabajador se le negó la inclusión dentro de la base de pensión por concepto de salarios – Permisos Remunerados – Sobretiempos – Descanso Trabajados – Viáticos permanentes por la suma de ($94.560 pesos), siendo un derecho cierto e indiscutible, que por su naturaleza y porque estar (sic) probado en juicio, con los documentos aportados al plenario que es así, para lo cual se elaboró el siguiente cuadro comparativo. […]

3. NO DIO POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que en la certificación de la “Maestra de Datos de la Coordinación de Servicios Especializados de Información de la Unidad de Servicios Compartidos de Tecnología de Información de Ecopetrol S.A” se tiene para el mes de JUNIO DE 1990 por concepto de vacaciones la siguiente información: - Concepto 120 (vacaciones tiempo) por valor de ($338.065) pesos - Concepto 126 (Auxilio de vacaciones) por valor de ($445.800) pesos - Concepto 132 (Auxilio 4% tiempo) por valor de (44.580) pesos.

Para el mes de DICIEMBRE DE 1990, se tiene la siguiente información: - Concepto 122 (vacaciones en dinero) por valor de ($733.852) pesos - Concepto 126 (auxilio de vacaciones) por la suma de ($743.000) - Concepto 134 (beneficio 4% dinero) por la suma de ($419.632) pesos.

4. NO DIO POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que la fecha para fijar las vacaciones del trabajador es la fecha de re empleado (sic), eso Radicación n.° 93441 9 SCLAJPT-10 V.00 es, el 24 de marzo de 1980, luego la fecha de causación de las vacaciones correspondería al 25 DE MARZO de cada año, que al revisar los valores reconocidos por Ecopetrol S.A en la base de pensión corresponde a las vacaciones causadas en el periodo 25 de marzo de 1988 al 24 de marzo de 1989, que se reflejan en la certificación confeccionada por la Contabilidad de Ecopetrol S.A.

5. NO DIO POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que en la certificación de la “Maestra de Datos de la Coordinación de Servicios Especializados de Información de la Unidad de Servicios Compartidos de Tecnología de Información de Ecopetrol S.A” se certificó que el trabajador devengo (sic) la suma de $924.736 pesos como bonificación Especial (Semestral), en el último año de servicios, pero Ecopetrol S.A solo reconoció el valor de $698.535 pesos, es decir le dejo (sic) de incluir en la base de pensión la suma de $226.201 pesos.

En la demostración del cargo, inicialmente advierte (i) que el Tribunal aplicó lo establecido en el numeral 1º del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, y (ii) que no lo hizo con lo dispuesto en el numeral 2º del citado artículo en el que se consagra que «El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el salario ordinario del periodo en que se ha causado, o más tardar con el salario del periodo siguiente».

Lo anterior, para sustentar que se negó a incluir dentro de la base de liquidación del último año de servicios, los pagos efectuados en el mes de diciembre de 1990. Respecto del primer error de hecho, asegura que se distorsionó y tergiversó la objetividad de la certificación que emitió Ecopetrol S.A., pues determinó que se estaban reclamando 390 días cuando buscaba la inclusión de salarios y prestaciones legales y extralegales no incluidas en la base de pensión del último año de servicios.

Manifiesta que lo que se discute en el proceso es que el pago realizado por Ecopetrol S.A., en el mes de diciembre de 1990, Radicación n.° 93441 10 SCLAJPT-10 V.00 debía ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, considerando que, en la contestación del cuestionario de preguntas ante el juez, su aceptación correspondía al mes de noviembre.

Así lo explica, transcribiendo la pregunta y respuesta al numeral tercero del referido cuestionario: 3. Diga Si o No que, en el pago normal de nómina, Ecopetrol paga en la siguiente quincena las novedades que ocurran en la quincena anterior. Tales como (sobretiempos, recargos, descansos trabajados entre otros) Rta: SI (sic) ES CIERTO y aclaro, dado que para la época de los hechos las novedades manuales reportadas por las áreas de labor a la nómina correspondían a eventos causados de hasta dos quincenas anteriores al periodo de liquidación. Lo anterior conforme a las fechas de cierre nomina establecidas según el liquidador existente.

Lo anterior, para establecer que fue un hecho debatido y probado en el proceso, que evidenciaba que Ecopetrol S.A. pagaba las novedades hasta con dos quincenas posteriores al periodo de liquidación, pero se tuvo como no probado en juicio. El segundo error de hecho lo sustenta a través de la elaboración de un cuadro comparativo entre lo incluido y lo que debió reconocerse como factores integrantes de la remuneración durante el último año de servicios, que arroja una diferencia de $94.560.

Y para explicar el tercer error, manifiesta que se tomó como sustento la certificación de la liquidación de la pensión emitida por el Departamento de contabilidad de la entidad (folio 31 A), pero no tuvo en cuenta los valores pagados en el mes de diciembre de 1990, ignorando esta prueba. En lo referente a la fecha de causación de las vacaciones, manifiesta que está probado que Ecopetrol S.A. no incluyó en la base de pensión las del período comprendido entre el 25 de marzo Radicación n.° 93441 11 SCLAJPT-10 V.00 de 1989 y el 25 de noviembre de 1990, fecha en la que terminó la relación laboral, siendo un valor con incidencia salarial, conforme los numerales 4.3, 4.3.2, 4.3.3. y 4.3.5 del artículo 4 del Acuerdo 01 de 1977.

Elabora el siguiente cuadro entre la información real en contraposición de la que, a su juicio, fue «confeccionada» por Ecopetrol S.A., para afirmar que por concepto de vacaciones del último año de servicios la suma ascendía a $1.752.712, los cuales no fueron incluidos: Respecto de la bonificación especial semestral, señala que Ecopetrol S.A. en el último año de servicios, solo reconoció el valor de $698.535, dejando de incluir $226.201, lo cual contrariaba lo consagrado en el numeral 4.2 del artículo 4 del Acuerdo 01 de 1977 que establecía: La empresa liquidará y pagará a cada empleado beneficiario del presente Acuerdo, una bonificación especial, equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario básico mensual que devengue el 30 de mayo y el 30 de noviembre, y proporcionalmente al tiempo servido en el semestre respectivo.

Esta Bonificación tiene plena incidencia salarial. Agrega el siguiente cuadro para sustentar lo mencionado: Radicación n.° 93441 12 SCLAJPT-10 V.00 Manifiesta que, una vez realizada la suma aritmética de los salarios y las prestaciones sociales, teniendo como base la certificación de folio 33, y lo probado en juicio, vale decir, que Ecopetrol S.A. pagaba lo devengado hasta dos quincenas después de la liquidación de la novedad, afirma que los siguientes valores no fueron incluidos en la base de pensión: Salarios $69.600 pesos Viáticos permanentes $24.960 pesos Vacaciones en dinero $733.852 pesos Auxilio de Vacaciones $743.000 pesos Beneficio 4% dinero $275.860 pesos Bonificación Semestral $226.201 pesos Considera que estos gananciales del último año de servicios, que no fueron incluidos en la base de pensión, sumaban $2.073.473, por lo que afirma que lo entendido por el fallador es diametralmente contrario a la legislación laboral, conforme el Acuerdo 01 de 1977.

Radicación n.° 93441 13 SCLAJPT-10 V.00 VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A manifiesta que el recurso carece de técnica toda vez que en la demostración del cargo al escogerse la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «[…] no es de recibo señalar que el “Ad quem no aplicó lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo porque es una modalidad que corresponde a la vía directa y se denomina “infracción directa”».

Considera necesario que el casacionista desvirtuara la afirmación hecha sobre las pruebas documentales relacionadas en la sentencia del Tribunal, por lo que era su deber infirmar la veracidad tanto del documento de folio 34, que da cuenta del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, como de la certificación de lo percibido entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990.

Explica que, debido a que no se desvirtuó que el demandante tuviese el estatus de pensionado a partir del 26 de noviembre de 1990, no era posible sumar la mesada recibida en el mes de diciembre de 1990, en razón de que ya era pensionado. Advierte que el recurrente no puede referirse a los motivos que el juzgado usó en su sentencia, pues el Tribunal no tomó como propias esas consideraciones, siendo este otro error de técnica.

De igual forma, no señaló si las pruebas fueron tenidas o no en cuenta, no indicó en qué consistió su mala apreciación y cómo hubiera sido la decisión de haberlas apreciado correctamente, por lo que señala que el recurrente se limitó a copiar apartes de documentos, o de la declaración juramentada Radicación n.° 93441 14 SCLAJPT-10 V.00 rendida por el representante legal de la sociedad demandada, pero no fue discutida, ni explicó por qué fue mal valorada.

En lo que atañe a las vacaciones, manifiesta que fueron consideradas para la liquidación las disfrutadas «[…] en el último año y no las que se habían causado y que no fueron pagadas en dinero a título de compensación indebida». Por ello expresa que en el último año de servicios disfrutó las causadas a marzo de 1989 y no las de marzo de 1990, y cita el numeral 4.3 del Acuerdo 01 de 1977 donde se expresa que «[…] para liquidar la pensión se incluyen las últimas vacaciones disfrutadas en tiempo en el año de servicio, así tenga uno o más periodos.

Las vacaciones en dinero no se consideran para estos efectos». Menciona que el demandante debió atacar la prueba del escrito de contestación de la reclamación administrativa; al no hacerlo «[…] mantiene la presunción de legalidad de que gozan tales actos como la sentencias». Y agrega que «[…] las vacaciones no constituyen factor salarial», porque lo es el valor pagado por las disfrutadas, acusando a la parte recurrente de no consultar «[…] la normatividad que corresponde a la liquidación de la mesada pensional del último año de servicios para la pensión de jubilación».

Enfatiza que, conforme el numeral 4.3 del mencionado acuerdo, «[…] las vacaciones y auxilio de que trata este capítulo que se encuentren pendientes al momento de terminación del contrato, se compensarán en dinero en forma proporcional al tiempo servido», siendo evidente que esto no configura un factor de liquidación salarial en la pensión de jubilación. Radicación n.° 93441 15 SCLAJPT-10 V.00 En suma, manifiesta que el cargo no «[…] logra desquiciar lo decidió (sic) por el Tribunal dado que no resquebrajó todos los fundamentos fácticos y probatorios de que se valió el Tribunal para su decisión».

VIII. CONSIDERACIONES Acierta la replicante en sus reparos de técnica, en el sentido que efectivamente el escrito se asemeja más a un alegato de instancia, que a un documento con el cual se pretenda, de manera ordenada, lógica y coherente, demostrar las equivocaciones en la valoración de las pruebas, que no sólo deben singularizarse, sino que están limitadas a las que se admiten dentro del recurso de casación. Tal como se dijo recientemente en la providencia CSJ AL1546–2021, esta Corporación ha señalado que para que la demanda de casación tenga vocación de prosperidad, debe cumplir, entre otros, con los requerimientos de los numerales 4º y 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el que se consigna en su literal b) la obligación del recurrente de «[…] citar y singularizar» las pruebas, pues también tiene la carga de desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto que acompañan a la decisión. Por lo anterior, resulta importante memorar que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como en este caso, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de cada uno de los medios de prueba y su incidencia en la decisión impugnada, a raíz de la equivocada valoración o Radicación n.° 93441 16 SCLAJPT-10 V.00 falta de apreciación de aquella calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales.

La labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación, no puede ser suplida con afirmaciones generales, incompletas o extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal, pues, si no se atacan los verdaderos soportes en que este se fundó, deja incólumes las conclusiones del juzgador. Entonces, reprochar los análisis y decisiones del juez, tal como lo hizo el recurrente al sustentar el primer error de hecho que presentó, o limitarse a incluir un cuadro elaborado por él mismo para explicar lo relacionado con el segundo, son errores que, en rigor, limitarían el estudio de fondo del recurso, porque harían que permanecería incólume la decisión del Tribunal al no atacarse, de forma completa, todos los pilares en que se sustentó. Sin embargo, como es comprensible que lo que se pretende es demostrar equivocación por no sumar a lo devengado durante el último año de servicios, lo recibido en el mes de diciembre de 1990, entiende la Sala que está en presencia de una discusión, ante todo jurídica, relacionada con la diferencia existente entre los vocablos devengar y recibir, pues conforme al Acuerdo 01 de 1977, para calcular el monto de la pensión inicial, la demandada debía establecer el valor de lo «devengado» durante el último año de servicios, esto es, entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990.

De forma preliminar, observa la Sala que el documento incorporado al expediente para acreditar la existencia del Radicación n.° 93441 17 SCLAJPT-10 V.00 Acuerdo 01 de 1977 (folios 56 a 73) corresponde al texto modificado y vigente a partir del 1º de julio de 1992, esto es, tiempo después de que se liquidara y reconociera la pensión de jubilación del demandante, de manera tal que las referencias que hace a los artículos 4.2., 4.3, 4.3.2, 4.3.3., 4.3.5., entre otros, carecen de relevancia jurídica y fáctica, porque no fue con fundamento en ellos que se liquidó y reconoció la pensión. Sobre el tema principal que sustenta el recurso, esto es, la diferencia entre devengar y recibir, esta Sala en repetidas ocasiones ha manifestado, como lo hizo en la sentencia CSJ SL4027-2018 lo siguiente: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva.

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo Radicación n.° 93441 18 SCLAJPT-10 V.00 lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación (resaltado fuera del texto original).

La misma posición se reiteró en las sentencias CSJ SL4952- 2018, CSJ SL4685-2018, CSJ SL2955-2018, CSJ SL16283 y CSJ SL3454-2018, última en la cual se expuso: Advierte la Sala, de entrada, que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos que se le endilgaron, pues, en primer lugar, las convenciones colectivas de trabajo aportadas no muestran nada diferente a la conclusión a la que llegó el Tribunal, es decir, que las prestaciones relativas a las cesantías definitivas y la pensión de jubilación, tienen que liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, más no con todo lo percibido o recibido en ese lapso. […] Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.

Bajo lo anterior, no puede admitirse en este caso que el Tribunal hubiera incurrido en los errores de hecho, y menos con la connotación de evidentes, porque entendió adecuadamente, a partir del análisis de las pruebas documentales, que Ecopetrol Radicación n.° 93441 19 SCLAJPT-10 V.00 S.A. calculó el monto de los conceptos devengados durante el último año de servicios, en la forma como lo disponía el Acuerdo 01 de 1977, pues al valor total de los salarios sumó los demás factores, tales como viáticos permanentes, bonificación especial, trabajo dominical y festivo, vacaciones en tiempo, auxilio de vacaciones, 4% por cada año de servicios y prima de habitación. Si la Sala se detuviera a analizar cada uno de los conceptos incluidos en la base de liquidación de la pensión encontraría, por ejemplo, que los viáticos permanentes «devengados» en el último año de servicios ascendían efectivamente a $105.940, por cuanto la suma de $24.960 fue «recibida» en noviembre de 1989, pero «causada o devengada» en una fecha anterior, no comprendida dentro del último año de servicios.

Lo mismo podría predicarse de las vacaciones en dinero, y su auxilio, por cuanto si bien fueron «pagadas» en diciembre de 1990, se desconoce la fecha de su causación, esto es, si fue antes o durante el último año de servicios. Sumado a que el propio recurrente transcribió como numeral 4.3.5. del Acuerdo 01 de 1977, admitiendo que de la misma forma lo establecía la norma del texto no actualizado a 1992, indica que esas vacaciones compensadas en dinero, no pueden incluirse dentro de lo devengado, pues corresponden a períodos anteriores al que se toma en cuenta para calcular lo devengado en el último año. Por ello, sólo se incluyen, como se hizo, las disfrutadas en tiempo.

Frente a la bonificación especial semestral, la explicación es igual a la consignada frente a los viáticos, porque el valor de $280.801 recibido en noviembre de 1989, equivale al pago de un derecho causado con anterioridad a ese mes, es decir, no Radicación n.° 93441 20 SCLAJPT-10 V.00 devengado dentro del último año de servicios. Idéntica argumentación resulta apropiada tratándose del permiso remunerado por $23.400, que fue pagado en noviembre de 1989, y la prima habitacional por $19.350 que fue recibida en ese mismo período, pues corresponde a derechos causados antes del último año de servicios, pero pagados dentro del mismo, lo cual no generaba ninguna obligación para la demandada de incluirlos dentro de lo devengado entre el 26 de noviembre de 1989 y el 25 de noviembre de 1990.

Para finalizar, no encuentra la Sala que se hubiera incurrido en la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto del mismo solamente dedujo que el salario se cancela una vez prestado el servicio, ya sea por mes vencido o por el período acordado entre las partes, con lo cual simplemente pretendía explicar la diferencia entre lo devengado y lo recibido.

Además, a esa misma conclusión se llega al analizar la pregunta y la respuesta dada por Ecopetrol S.A. frente al numeral tercero de su declaración juramentada. El recurrente, entonces, presenta un entendimiento que en criterio de la Corte es inexacto, pues no es viable que, además del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, también se tenga en cuenta lo que, causado por fuera, se haya «percibido» dentro de ese lapso.

En la sentencia CSJ SL2189-2020, se dijo en un proceso de contornos similares, lo siguiente: Planteada así la discusión no puede decirse que el sentenciador incurrió en los dislates enrostrados, ni que confundió los conceptos «devengar» y «percibir» como lo plantea el recurrente; por el contrario, Radicación n.° 93441 21 SCLAJPT-10 V.00 se acompasó a las directrices jurisprudenciales que sobre el particular se han edificado.

De tal manera que cuando una explícita prestación se ha de liquidar tomando al efecto lo «devengado» en un determinado y preciso período, debe analizarse qué se paga con ese rubro, a qué corresponde, y proceder de conformidad. Cosa diferente si el parámetro para liquidarla es lo pagado o percibido, eventualidad en la que el servidor judicial no debe hacer análisis alguno, sencillamente advertir el valor recibido. […] Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo1974-1975, en su cláusula vigésima primera literales b) y c) establece respectivamente que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcionalmente al tiempo servicio».

De modo que, para la prima de junio tomó 86 días comprendidos entre el 5 de marzo de 2007 y el 31 de mayo de igual anualidad, y se sumó con la proporción de lo causado en 274 días entre el 1º de junio de 2007 y el 4 de marzo de 2008, los cuales igualmente totalizan 360 días, la misma situación sucede con la prima de navidad, en la que reconoció 64 días laborados en el año 2008 y 296 días entre el 5 de marzo de 2007 al 31 de diciembre de igual anualidad, que corresponden a 360 días. […] Asimismo, se observa conforme a la referida documental que «la Empresa liquidó las prestaciones sociales incorporando los factores convencionales correspondientes a lo devengado durante los últimos 360 días de servicio tal y como está soportado en las liquidaciones ya conocidas por usted; de tal suerte que no es jurídica ni convencionalmente posible reliquidar el pago de las prestaciones de prima de junio, prima de navidad y prima de vacaciones en la forma sugerida por usted porque ello implicaría incurrió en un pago indebido respecto de respecto de una misma prestación, pues no se puede pretender que se incluyan los factores causados en épocas anteriores al último año de servicios, es decir, factores causados antes del 5 de marzo de 2007».

Es decir, que tales pruebas se encuentran en armonía con lo realizado por la convocada al proceso en la liquidación final de prestaciones sociales, por lo que la falta de valoración que alega el recurrente de las mismas no conduce a ninguno de los errores de hecho Radicación n.° 93441 22 SCLAJPT-10 V.00 denunciados por este, igual sucede con el derecho de petición que generó las referidas respuestas (fls. 38-41), pues este lo que plasma es el querer y el convencimiento del demandante sobre lo por él pretendido, es decir que las prestaciones deprecadas se liquidaron conforme a lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no resulta procedente.

Los anteriores argumentos resultan suficientes para no darle prosperidad a la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FABIO MENDIVELSO BARRERA contra ECOPETROL S.A. Costas conforme se explicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93441 23 SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4141-2022 Radicación n.º 93441 Acta 042 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LUIS FABIO MENDIVELSO BARRERA, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a ECOPETROL SA.

La aclaración se fundamenta en que, pese a que la Sala, en su decisión, advierte sobre la presencia de graves defectos de técnica en la formulación del cargo, de tal importancia que lo hace equivalente a un «alegato de instancia», entra a estudiarlo; ello se torna infructuoso en casación, pues tienen la connotación de insalvables y, en consecuencia, no debió avocarse su análisis de fondo.

Radicación n.º 93441 SCLAJPT-04 V.00 2 Al estudiar el cargo, la Sala, en contravía de los cánones que lo rigen, cubre las falencias del casacionista y se convierte en un juez instancia, cuando es clara la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo, cuando ya se dijo que había errores de técnica por no cumplir con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, se incurre en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA