CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4140-2022 Radicación n.° 91327 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.
ANTECEDENTES Florentino Malaver Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara la Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 2 anulación por ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó que consecuencialmente se ordenara su regreso al fondo público; a Colfondos S. A., trasladar a Colpensiones los aportes que efectuó, junto con los rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración; que en caso de haberse otorgado previamente la pensión por parte de la AFP, esta se continuara pagando hasta que se trasladaran los recursos y se incluyera en nómina de pensionados para que no quedara desprotegido de su derecho; a reconocer todos lo que se encontrara probado y las costas del proceso.
Relató que el 16 de noviembre de 1982 se afilió a Cajanal y el 23 de septiembre de 1991 al ISS; que el 21 de noviembre de 2003 se trasladó de régimen, por gestión de un asesor de la AFP Colfondos S. A, quien se limitó a diligenciar el formulario de afiliación sin proporcionarle información veraz, completa, adecuada, cierta, suficiente, oportuna y objetivamente verificable.
Dijo que aquél no le realizó las proyecciones necesarias, que le permitieran comparar los dos regímenes; no le informó hasta qué edad debía cotizar en ese fondo, ni con qué salarios para poder pensionarse por vejez; tampoco que debía gestionar el bono pensional que le entregara la entidad pública en la que estaba afiliado, situación que le disminuía el valor de su mesada.
Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que solicitó a las dos administradoras copia de documentos con los cuales se pudiera verificar la información entregada al momento del traslado, los cuales no recibió; que además les pidió anular el traslado, pero ninguna le dio respuesta; que si no se hubiera cambiado de régimen su pensión sería de $5.026.803, mientras que en Colfondos tan solo alcanzaría a ser de $1.221.474 (f.° 2 a 36, cuaderno principal).
Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación del actor a cada uno de los regímenes que administraban, las reclamaciones que elevó y sus negativas. Colpensiones señaló que no le constaban los demás supuestos fácticos y formuló como excepciones de mérito, las de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (f.° 219 a 228, ibidem).
Colfondos S. A. aseguró que al actor se le entregó información verídica, cierta y suficiente para que adoptara su determinación; que los demás hechos unos no eran ciertos y otros no le constaban. Presentó como excepciones de fondo las de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos y la innominada (f.° 269 a 276, ib).
Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del [RPMPD] al [RAIS] efectuado por el demandante […] el 21 de noviembre de 2003, […] a Colfondos.
SEGUNDO: como consecuencia DECLARAR que se encuentra afiliado al [RPMPD] sin solución de continuidad.
TERCERO: ORDENAR a Colfondos S. A. a trasladar con destino a Colpensiones la totalidad de los aportes que haya recibido, con ocasión de la afiliación [del actor] junto con sus rendimientos y sin efectuar descuento alguno por gastos de administración, pólizas de seguros y otros.
CUARTO: CONDENAR en costas a Colfondos […] (acta f.° 320 a 321, en relación con CD adjunto, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2021, al decidir la apelación de Colfondos y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.
Dijo que se encontraba acreditado: i) que el demandante nació el 31 de enero de 1957; ii) que a 1° de abril de 1994 tenía un total de 208 semanas cotizadas y 37 años; iii) que estuvo vinculado laboralmente con la Contraloría General de la República entre el 16 de noviembre de 1982 y el 15 de enero de 1984, efectuado aportes a Cajanal; iv) que el 23 de septiembre de 1993 se afilió al ISS en donde cotizó 502.42 semanas y, v) que el 21 de noviembre de 2003 migró al RAIS Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 5 administrado por Colfondos, con fecha de efectividad del 1° de enero de 2004, en que el continuaba vinculado como constataba a f.° 261 a 274 del expediente.
Reflexionó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP era un acto jurídico que requería para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Así mismo, memoró lo que disponían los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b); 1114 inc. 1° y 271 de la Ley 100 de 1993, y 11 inc. 7° del Decreto 692 de 1994.
Expuso que en el recuadro denominado «voluntad de afiliación pensiones obligatorias» de la solicitud de vinculación a la AFP Colfondos S. A. n.° 08370976, diligenciado el 21 de noviembre de 2003, se encontraba el siguiente texto «preimpreso», encima de la firma del afiliado: […] Hago constar bajo la gravedad de juramento que la selección del [RAIS] la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido a la […] Colfondos S. A. para que administre mis aportes pensionales, que los datos aquí reportados son verídicos, acreditando la verificación de la información suministrada (f.° 257). Señaló que, en principio, la línea jurisprudencial de la Corte, sentencias CSJ SL19447 y CSJ SL17595 de 2017; CSJ SL4964 y CSJ SL413 de 2018;
CSJ SL1688, CSJ SL1451, CSJ SL1452 y CSJ STL1677 de 2019, entre otras, establecía que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones podía configurar un Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 6 engaño, que conllevaba a la anulación del traslado; que no obstante tal situación no se presentaba en este asunto.
Anotó que en las aludidas providencias, la Corporación resaltaba las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado, las cuales, de resultar vulneradas con dicho acto, podía conllevar a la ineficacia del mismo; que, no obstante, ello se materializaba en que el afiliado contara con un derecho consolidado, que le generara una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del RPMPD.
Indicó que para 1994 el reclamante contaba con 37 años, es decir, le faltaban aproximadamente 25 para cumplir los 62; que, por ende, no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho. Infirió que, en ese orden, el traslado fue válido; que no existía prueba de que su consentimiento estuviera viciado de nulidad, máxime cuando la suscripción del formulario de afiliación no fue objeto de reproche de su parte; que incluso al rendir su interrogatorio, […] no señaló haber sido coaccionado, amenazado u obligado, sino que indicó que sí recibió asesoría de Colfondos S.A., con base en la cual tomó su decisión de migrar al RAIS, porque le indicaron que allí se podría pensionar antes y que mejorar su mesada pensional; además que era consciente de que se estaba trasladando de un fondo de pensiones público a uno privado, y que no le parecía mal.
Apuntó que la información señalada por el actor que le Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 7 fue suministrada, no implicaba engaño, en la medida en que no era errónea, dado que quienes se encontraban vinculados al RAIS podían obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad y aumentar el monto de la mesada pensional; que al manifestar que conocía dicha situación se desvirtúa el deseo de permanecer en el RPMPD o de retornar a él; que en ese orden la carga de la prueba en cabeza de la AFP se había cumplido; que, de todas maneras, pese a las diversas oportunidades que tuvo el afiliado de retornar al esquema de reparto simple, optó por permanecer en Colfondos.
Agregó, que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS; que estimaba que ello, de por sí, no afectaba la validez ni la eficacia del acto, salvo que se constituyera en un verdadero engaño; que en todo caso ello debía analizarse en cada caso; que no era de recibo, el hecho de que el actor considerara que Colfondos S. A. incumplió con ese deber, solo hasta cuando conoció el posible monto de su prestación; que entendía que hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales.
Reiteró que no se advertía ningún vicio del consentimiento; que conforme al artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no los viciaba; que tampoco acreditó que al momento de afiliarse al RAIS «hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 1510 ibidem».
Concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional; que de todas maneras no le competía a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia; que igualmente no verificaba la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto surtió sus efectos y se encontraba vigente desde el 2003.
Destacó que el señor Malaver Rodríguez estaba próximo a exigir su derecho; que al respecto en la providencia CC C1024-2004, se indicó que «ese traslado sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera»; que «las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad [de cada uno] y el bienestar de los afiliados (sentencias CC C401-2016 y C083-2019)».
Remató que, en todo caso, el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional (f.° 359 a 368, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque comparten propósito y normas en la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos, [ ] 2° y 23 de la Ley 797 de 2003 […]; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4° del Decreto 656 de 1994; 10°, 12 del Decreto 720 de 1994 Único Reglamentario 1833 de 2016.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Decreto 1833 de 2016> C) del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010; artículos 2.6.10.1.1 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley 1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la CP; 4° del Decreto 656 de 1994; 13 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1602, 1603, 1604, 1746 del CC.
Como consecuencia […] también violó los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; […] 51, 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001; 24 num. tercero y parágrafo; 60, 61 del CPTSS, y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 167, 191, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 259 del CGP […]. Afirma que dicha trasgresión fue consecuencia de los siguientes errores de hecho, por la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras: Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 10 • Dar por demostrado, sin estarlo que, el actor recibió la asesoría e información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de la administradora de pensiones Colfondos S. A, de la consecuencia del traslado del régimen pensional y que el acto de traslado cumplió con los presupuestos legales. • Dar por demostrado sin estarlo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información al recurrente, con el hecho de haber firmado el formulario. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor al absolver el interrogatorio, manifestó que había recibido la información sobre el traslado del régimen pensional. • No dar por demostrado, estándolo que […] Colfondos S. A., omitió acreditar en las oportunidades procesales haber brindado la información y asesoría sobre el traslado de régimen pensional del actor. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor tenía la información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte […] Colfondos, de la consecuencia del traslado […], con el hecho de no haber solicitado información, antes de cumplir los 10 años, previos a cumplir la edad para el reconocimiento de la pensión. Señala como pruebas dejadas de apreciar: i) la demanda (f.° 2 al 36 del expediente); ii) las respuestas de [las accionadas] (f.° 219 228 y 269 a 276, ibidem); iii) el escrito del 5 de julio de 2018, elaborado por Colfondos S. A. (f.° 55 a 56, ib), y como erróneamente valoradas iv) el formulario de afiliación f.° 277 y v) el interrogatorio de parte del actor (CD expediente digital).
Argumenta, que el colegiado equivocadamente consideró «que había recibido la asesoría e información y tenía conocimiento del régimen pensional» lo cual no es cierto ya que la solicitó y el fondo guardó silencio; que se produjo un engaño; que el formulario acredita el consentimiento libre de vicios, más no el derecho a recibir una información completa sobre el tema.
Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 11 Destaca que la jurisprudencia de esta Corte, ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que es viable el regreso automático de aquellos afiliados, que hayan sido asaltados en su buena fe, bien sea porque omiten dar la información al afiliado o porque la que brindan no es clara, precisa, suficiente y completa, como en este caso.
Señala que el juez de la apelación no se atuvo a lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y 31989; SL, 22 nov. 2011 rad. 33083; CSJ STL11385-2017; CSJ SL1452-2019; CSJ STL1421-2019; CSJ STL, 13 may. 2020 rad. 59412 y CSJ STL8125-2020, las cuales reproduce parcialmente. Asevera que en relación con la carga de la prueba, la información y asesoría brindada a él, la segunda instancia se equivocó al argumentar que no estaba cerca de cumplir los requisitos para pensionarse; que en los términos del artículo 1604 del CC, le correspondía a la AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, la cual debía contener los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el tema pensional; que de ninguna manera es necesario estar próximo a causar el derecho, ya que la ley y la jurisprudencia no lo han establecido así (demanda de casación, ib).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa. Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 12 […] del literal b) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; numeral 1° del art. 97 del Decreto 663 de 1993 […].
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Decreto 1833 de 2016>; literal c) del art. 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 2241 de 2010; articulo 2.6.10.1.1 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley 1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la CP; 4° del Decreto 656 de 1994; […] 13 del Decreto 692 de 1994; art. 2° de la Ley 1748 de 2014; […] 2.6.10.2.3 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC.
Argumenta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reguló lo relacionado con la libertad de escogencia del afiliado del régimen pensional, con el fin de favorecerlo junto a su grupo familiar; que previo a la materialización del traslado debía recibir toda la información, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones, para el disfrute de la pensión; que el juzgador debía indagar si la AFP cumplió con ese deber; «que, por la actividad calificada y profesional, de estas entidades su responsabilidad conllevaba hasta por culpa leve».
Sostiene que el deber en reflexión no solo se suple con inducir al afiliado a llenar un formulario, firmarlo y exponerle unas fórmulas matemáticas; que debía ser una verdadera asesoría que le permitiera tener claras las condiciones y beneficios que lo motivaran a abandonar el RPMPD, para trasladarse al RAIS; que la carga de la prueba recaía en Colfondos, según el numeral 1° del artículo 97 de Decreto 663 de 1993; que por expreso mandato de los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 es de obligatoria aplicación las Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 13 normas del Estatuto Financiero y las demás modificatorias.
Insiste en que la nulidad del traslado se da por la ausencia o incompleta información; que ello no depende de si la persona está cerca o lejos de cumplir los requisitos para pensionarse; que la jurisprudencia ha sido pacífica en el sentido que el principio de libertad y voluntariedad, insertados en la Ley 100 de 1993, presupone del conocimiento del afiliado, porque las AFP poseen el profesionalismo y el personal adecuando para brindarla con trasparencia, objetividad, idoneidad y comparada; que se remite a las providencias que cita en el primer cargo para soportar sus argumentos.
Solicita a la Corte, estudiar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010, conforme a los artículos 230 de CP; 10° de la Ley 153 de 1887 y 4° de la Ley 169 de 1896 (demanda de casación, ibidem). VIII. RÉPLICA Colpensiones, estima que los cargos no están llamados a prosperar, por cuanto la sentencia que se impugna se ajusta a la normatividad aplicable al caso, por lo que solicita no casarla (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).
IX. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que no halla deficiencia técnica que le impida estudiar de fondo los ataques dirigidos contra el segundo fallo de instancia, pues de su análisis Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 14 conjunto se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas cardinales de la sentencia impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información al impugnante, previo a su traslado del RPMPD al RAIS, razón por la cual procederá a efectuar el control de legalidad que se le reclama.
En aras de la claridad precisa destacar que no es objeto de debate: i) que el impugnante nació el 31 de enero de 1957; ii) que a 1° de abril de 1994 tenía 208 semanas cotizadas y 37 años; iii) que estuvo vinculado laboralmente con la Contraloría General de la República entre el 16 de noviembre de 1982 y el 15 de enero de 1984, efectuando aportes a Cajanal; iv) que el 23 de septiembre de 1993 se afilió al ISS en donde cotizó 502.42 semanas; v) que el 21 de noviembre de 2003 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos, con fecha de efectividad desde el 1° de enero de 2004 y, vi) que para esa época no contaba con expectativa pensional alguna.
Para abordar los reproches que plantea la censura a las aserciones de la segunda instancia, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 15 deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 16 que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 17 corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 18 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 19 una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 20 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en yerros que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Entendió que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Tuvo el formulario de afiliación, como prueba del consentimiento e indicio de haber recibido la asesoría. Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 21 v) Dedujo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial. vi) No encontró acreditada la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no halló demostrado que se hubiese atentado contra el derecho del accionante a seleccionar el régimen pensional. vii) Le exigió al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento y la responsabilizó de no haberse ilustrado frente a la decisión del cambio de régimen pensional.
Todo lo cual le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información sobre el que se discurre, resulta insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno» como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021.
Ciertamente el Tribunal omitió escudriñar, como le era imperativo, el contenido y la suficiencia de la información brindada al señor Florentino Malaver Rodríguez, a fin de determinar si cumplían con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, olvidando que el deber en reflexión Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 22 no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.
Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se advierte que la afiliación del recurrente a Colfondos S. A., rubricada el 21 de noviembre de 2003, (f.° 57 del expediente), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.
Así se dice, pues, aunque siendo cierto que el formulario de afiliación indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, también lo es, que ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría. Además, examinado el interrogatorio de parte la demandante se advierte, que lo que puntualmente manifestó fue: […] soy profesional en economía; trabajo como profesor de planta en la Universidad javeriana; al momento del traslado a Colfondos tenía una maestría; en la Universidad había un asesor de Colfondos que un día llegó a mi oficina y me pintó un escenario en el que el ISS estaba muy mal; era inminente según él, que se iba a acabar; que para no hacer parte de una tragedia anunciada se pasara a Colfondos que era el futuro, porque ellos daban más beneficios; que el monto de la pensión era mayor y además era muy flexible porque podía pensionarme un poco antes o que si lo prefería; como era privado podría seguir trabajando más allá de Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 23 la edad mínima si querría mejorar mi mesada; yo le creí y le dije que me hiciera un comparativo entre lo que le daría ese fondo y Colpensiones; él me dijo que claro pero nunca lo hizo; no se acercó directamente al fondo porque no tuvo tiempo; tuve que viajar a Europa; independientemente de los estudios que tengo creí en que la información que me dio el asesor; sabía que en Colpensiones uno se pensionaba con un porcentaje del salario de los últimos 10 años; no sabía cuantas semanas tenía al momento del traslado; no volví a ver al funcionario de Colfondos; confié en que lo que me dijo era verdad; más exactamente lo que hizo fue hablar mal del ISS, que el fondo era mejor, porque eran muy eficientes y daban una pensión más alta y sobre todo porque era muy flexible y que yo podía trabajar más para mejorar mi pensión; no me enteré que tenía hasta los 52 años para retornar al ISS; muchísimo más tarde vine a saber que podía hacer aportes voluntarios; no soy consciente de si recibo beneficio tributario por dichos aportes; en la Javeriana hay una bonificación que es como el 8 % del salario y la universidad le da a uno la posibilidad de aplicar ese dinero para lo que necesitara incluso para pensiones voluntarias; al acompañar a una amiga a averiguar al respecto, de manera accidental me vine a enterar que no tenía derecho a pensión a pesar de mi edad, por no tener el suficiente capital ahorrado; al momento del traslado no sabía que era un bono pensional; el asesor le dijo que los aportes que hizo al ISS serían parte del dinero que iba a tener para poder financiar la pensión; me traslade a Colfondos a fínales de 2003 y creo que se hizo efectivo a comienzos de 2004; confié en que el asesor me dijo que varios profesores se habían pasado a ese fondo; la información que me dio era muy general; la decisión la tomé fundamentada en lo que me dijo, respecto a que las condiciones eran mejores.
Claramente, en dicho relato en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno; por el contrario lo que deja ver, es que la que se le brindó fue sobre los beneficios que tendría en el RAIS, situación que a todas luces produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD.
Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 24 precedencia, le correspondía a Colfondos S. A., demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos.
Por consiguiente, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la AFP demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada.
Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia dijo que el formulario de afiliación a Colfondos S. A. que diligenció el accionante en el momento en que se trasladó del RPMPD no suministraba detalles acerca de cómo fue dicho acto; que el único elemento de juicio era el dicho del demandante expresado en su interrogatorio, el cual demostraba que la información que se le suministró fue incompleta.
Agregó que si bien el afiliado tenía un conocimiento Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 25 parcial de las condiciones de uno u otro régimen de pensiones, lo cierto es que sus manifestaciones no permitían entrever que realmente se le hubiera explicado en qué consistían, sus características y requisitos para acceder a la prestación de vejez; que como la AFP no cumplió con el deber de ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgo de cada uno de los regímenes pensionales, en la forma en que lo ha orientado por la jurisprudencia, debía declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPMPD al RAIS.
Las convocadas impugnaron aduciendo: i) Colpensiones: que el demandante no es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, Colfondos no tenía que demostrar que sí le entregó toda la asesoría necesaria en el momento de la afiliación; además se trataba de un profesional economista, suficientemente preparado quien sabía que en el RPMPD su medada dependía de los salarios que cotizara en los últimos 10 años y que en el RAIS dependía del capital ahorrado, más los rendimientos y las cotizaciones que hizo en otro régimen; que además realizó aportes voluntarios, y de todas maneras, la AFP sí cumplió con la carga de la prueba de entregar la información necesaria en ese momento, por lo que no se encontraba afectado el acto libre y voluntario del actor al momento de suscribir el traslado de régimen en el 2003; que en todo caso para esa fecha no era obligatorio entregar algún tipo de proyección y además no se sabía cuál podría ser el salario base del demandante; solicitó revocar la sentencia de primer grado Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 26 para en su lugar absolver a Colpensiones de recibirlo nuevamente el RPMPD. ii) Colfondos S. A: que el accionante se afilió de forma libre y voluntaria a ese fondo; que la información que le entregó en ese momento no fue tan general; que conocía la forma que se reconocía la pensión en el fondo público y como se financiaba en el privado, pues no era un afiliado lego; que se le brindó la información necesaria previo a la suscripción del formulario de vinculación; que no resulta válida la orden impartida por el primer juez, referente al traslado de seguros previsionales y gastos de administración, toda vez que esos dineros ya habían sido descontados y pagados conforme lo ordenaba la ley; que debía tenerse en cuanta que de por medio había terceros de buena fe.
Para resolver las impugnaciones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 27 garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». 2.
Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. 3.
Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, Colfondos S. A. no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. 4.
Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 28 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. 5.
Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349- 2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. 6.
Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 7.
Que en aras de lograr «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 29 las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones. 8.
Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).
En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el juez de primer grado atinó al acceder a la pretensión declaratoria de la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, así como también, al ordenar el traslado de la totalidad de los aportes recibidos con ocasión de la afiliación del actor al RAIS, junto con sus rendimientos y sin efectuar descuento alguno por gastos de administración, pólizas de seguros y otros.
Sin embargo se adiciona el numeral tercero de la primera decisión, para que Colfondos S. A., con cargo a sus propios recursos, retorne a Colpensiones, además de lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros, «[…] los valores que se cobraron […] a título de cuotas de administración y Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 30 comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de segundo grado a cargo de las demandadas, pues no prosperaron sus alzadas. XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ le instauró a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 31 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES además de lo depositado en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos financieros, con cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.
SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva. Radicación n.° 91327 SCLAJPT-10 V.00 32 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
QUINTO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA