República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 47730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 414-2013 Radicación N° 47730 Acta No.17 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 16 de junio de 2010, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que a la entidad recurrente le promovió MARÍA PATRICIA CAICEDO.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de agosto de 1994, al igual que las mesadas adicionales causadas con su respectiva indexación e intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Expuso que el 16 de agosto de 1994, falleció Eduardo Holguín, quien disfrutaba de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 06535 de 22 de noviembre de 1989; en su condición de compañera permanente, solicitó la pensión de sobrevivientes el 19 de mayo de 2005, pero a través de la Resolución 04652 de 2006, se le negó con fundamento en que de acuerdo con la investigación administrativa adelantada se estableció que “ no es posible determinar la convivencia continua y permanente bajo el mismo techo en unión marital de hecho y si ésta fue o no hasta el fallecimiento puesto que la solicitante no aporta elementos suficientes para ello ” por lo que no se podía considerar como beneficiaria de dicha prestación; que del acervo probatorio allegado para su trámite, se evidencia de manera clara la convivencia ininterrumpida y bajo el mismo techo con el causante; interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, pero fue confirmada en todas sus partes, por Resolución 91177 de 2006, con lo cual agotó la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda con oposición a las pretensiones; aceptó el fallecimiento de Eduardo Holguín, que disfrutaba de la pensión de vejez, así como la solicitud que le hizo la demandante de la de sobrevivientes y su negativa por no haber demostrado la convivencia. Propuso las excepciones de carencia del derecho, inexistencia de la obligación y prescripción (folios 33 a 37).

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 21 de noviembre de 2008, condenó a la entidad de seguridad social demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, a partir del 19 de mayo de 2002, sin cuantificar el monto de la mesada, indico que debía tomarse “ como base de liquidación el salario mínimo legal vigente, aplicando los reajustes legales anuales ”, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre.

De igual forma condenó a los intereses moratorios sobre las mesadas causadas y hasta cuando se reconozca el retroactivo pensional, además de las costas del proceso (folios 154 a 162). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem mediante sentencia de 16 de junio de 2010, modificó la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada al pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $599.601,37, la cual deberá ser reajustada conforme a la ley.

Así mismo, modificó la condena por intereses moratorios, para ordenarlos solo a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día en que se efectúe el pago; en lo demás, confirmó la que fue objeto de alzada e impuso costas en esa instancia a la demandada, pero solo en un 50% (folios 16 a 24 del cuaderno del Tribunal). En lo que al recurso extraordinario interesa, indicó que como el fallecimiento del pensionado se produjo el 16 de agosto de 1994, la norma que regula el presente asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, “ que estuvo haciendo vida marital con el causante y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido ”.

Precisó, que en el proceso obran las declaraciones de Luis Eduardo y Yolanda Holguín (folio 60), hijos del pensionado fallecido, quienes son contundentes en afirmar que la actora convivió con su padre desde el año 1989 hasta el fallecimiento ocurrido el 16 de agosto de 1994, y que fue la persona que se encargó de su cuidado durante los últimos años de vida, versiones que son ratificadas por las declaraciones que suministraron Nilxa Jimena Hernández Mera y Alexander Córdoba Valencia (folios 64 y 65).

Concluyó, en consecuencia, que la demandante cumple los presupuestos legales para que en su condición de compañera permanente acceda como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes de Eduardo Holguín, sin que sea de recibo lo argumentado por la entidad demandada, en el sentido de que el pensionado no tenía registrada a la actora como beneficiaria ante el ISS, y por la ausencia de un documento que demuestre la separación de cuerpos y de bienes del pensionado y su cónyuge, por cuanto como lo ha indicado la jurisprudencia, el factor determinante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la convivencia. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, se revoque íntegramente la de primer grado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda inicial.

Con fundamento en la causal primera de casación, formuló un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993”. Señaló como error de hecho en que incurrió el Tribunal, el de “ Dar por probado, sin estarlo, la convivencia entre la demandante y el señor Eduardo Holguín, en los dos años anteriores a la muerte de aquella, yerro que derivó de la preterición del documento visible a folios 11 y 12 del expediente ” En la demostración indicó que el Tribunal consideró con apoyo en las declaraciones de Luis Eduardo y Yolanda Holguín, corroboradas con las versiones de Jimena Hernández y Alexander Córdoba, que estaba acreditada la convivencia entre el causante y la actora, pero que no tuvo por probado, estándolo, que el documento público visible a folio 50 y 51, descarta que tal convivencia se hubiera presentado; transcribe extensamente el contenido de la citada documental, resalta en especial los apartes referentes a que la actora en su entrevista no dio claridad de la vida en común con el causante y señala que “ lo que se consigna en el referido documento tiene cardinal importancia, por cuanto fue elaborado como resultado de la investigación adelantada por el ISS como consecuencia de la petición elevada por la aquí demandante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; tal documento refiere a las declaraciones de dos hijos del causante quienes no relataron hechos de los cuales pudiera inferirse la convivencia ”.

SE CONSIDERA El tema que suscita la discrepancia del censor con la sentencia acusada, se circunscribe al cumplimiento del requisito de la convivencia que dio por acreditada el Tribunal para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto para el recurrente dicha exigencia no se encuentra satisfecha en el sub judice para acceder al derecho.

Con miras a desvirtuar la convivencia que dio por acreditada el sentenciador de alzada mediante la prueba testimonial incorporada al proceso, advierte que el “ documento público ”, visible a folios 50 y 51, la descarta por completo, en cuanto que allí quedó consignada toda la investigación administrativa que realizó el ISS para resolverle la petición a la demandante.

De la reseñada prueba, que en realidad está a folio 20 y 21 del plenario, y corresponde a la declaración rendida por la actora no puede establecerse la comisión de un yerro con el carácter de evidente, pues allí al contestar sobre el tiempo de convivencia con el causante indicó “5 años del 89 hasta el 94 que él falleció”. Y en el aparte que cuestiona el censor, como que aquella descartó el cumplimiento de ese requisito, no puede extraerse tal inferencia, en tanto al cuestionamiento de “cuánto tiempo estuvieron juntos antes de convivir bajo el mismo techo” aquella respondió “yo duré con él así viéndome con él como 3 años, él en su casa y yo en mi casa.

Él me visitaba ahí de carrerita porque los hijos no lo dejaban respirar”. En efecto lo que se deduce es que María Patricia Caicedo nada dijo respecto de la cohabitación, antes del fallecimiento del pensionado, sino lo que relató fue su situación antes de vivir con aquel, circunstancias que evidentemente son distintas y que no permiten destruir el soporte esencial de la sentencia acusada.

En lo relativo a la manifestación de los hijos del causante y de Rosa Mosquera y Maritza Astaiza, que están en la investigación administrativa reseñada, debe indicar esta Sala que corresponden a declaraciones emanadas de terceros, que se valoran en forma similar al testimonio; de ahí que no son prueba calificada para estructurar errores de hecho en casación, tal cual lo tiene definido la Corte en las sentencias del 13 de junio de 2012, radicación 41464, la del 17 de marzo de 2009, radicación 31484 y la del 23 de febrero de 2010, radicación 36615, entre otras.

Al efecto es pertinente destacar la sentencia de la Corte del 15 de mayo de 2012, radicación 43212, cuando al analizar una prueba de idénticas características a la que es objeto de estudio, precisó: “la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como “documento declarativo emanado de terceros”, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece”.

Conviene advertir además, que el sentenciador de alzada se inclinó por darle credibilidad a los testigos que rindieron su versión en el trámite del proceso, y ejerció así su libertad de apreciación de la prueba, proceder que se enmarca dentro de las facultades que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, como la eventual prosperidad del cargo por la vía de los hechos, pendía de que el impugnante desquiciara los razonamientos que constituyeron el verdadero sustento del fallo atacado, esto es, la real y efectiva convivencia que sostuvo la demandante con el pensionado fallecido, lo cual no se logró en este caso, se impone deducir el fracaso del ataque.

Por lo visto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 16 de junio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA PATRICIA CAICEDO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 22 y 23 del cuaderno de la Corte. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10