SL4139-2022 — Corte Suprema

SL4139-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1997Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, "[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por sus obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial". Por tanto, ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, "[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)" [...] Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598-2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...] ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo “[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, pues, "[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez". Además, la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, "[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada". La solución en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aun antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala). De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas entre en el Patrimonio Autónomo Panflota y el ex trabajador, decisión contraria pues le asiste razón al recurrente en cuanto que no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo reside en que, durante el período de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida en que la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: "Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Condenar a la totalidad del pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Por lo anterior se debe modificar la sentencia del juzgado en el sentido de condenar a la totalidad del pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Tal y como lo expuso la réplica, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentra dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que lo hacen por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídicos y no fácticos». CONSIDERACIONES I: Tal y como lo expuso la réplica, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentra dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que lo hacen por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídicos y no fácticos. Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990. Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. La recurrente plantea en el primer cargo que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio. Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación. i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por sus obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan. ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena. Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. La solución en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida, están fuera de discusión, i) que el recurrente prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990 y ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. Corresponde a la Sala establecer entonces, si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas al imponer la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones, para su traslado a Colpensiones, en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador. El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a su cargo, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598-2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala). Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aun antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala). De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas entre en el Patrimonio Autónomo Panflota y el ex trabajador, decisión contraria pues le asiste razón al recurrente en cuanto que no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo reside en que, durante el período de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida en que la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Por lo anterior se debe modificar la sentencia del juzgado en el sentido de condenar a la totalidad del pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4139-2022 Radicación n.° 89529 Acta 42 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ORLANDO VARGAS GARZÓN y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Orlando Vargas Garzón demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 2 representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación- Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que, i) se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) se condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) se ordenara a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez.

Requirió que se obligara a Asesores en Derecho S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo servido, para que esta última, lo tuviera en cuenta a efectos de «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.

Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo n.º 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., a que suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Señaló que en la liquidación en providencia n.° 400- 016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales obtuvieron el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones.

Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990, como segundo mecánico ajustador a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año de servicios fue de US 849,35.00; que era afiliado a la mencionada organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.

Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó, así mismo que la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la reclamación administrativa correspondiente. En la contestación de la demanda, la Federación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 6 laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban.

Propuso en su defensa las excepciones de cosa juzgada frente a su responsabilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros.

Presentó como excepciones las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 7 Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante, prescripción y buena fe.

El Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor Orlando Vargas Garzón laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990, devengando como salario la suma de 849.35 dólares.

SEGUNDO: DECLARAR que la Federación Nacional de Cafeteros administradora del Fondo Nacional del Café debe responder por el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a nombre Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 8 del señor Orlando Vargas Garzón, con lo establecido en el parágrafo del Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y Artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Tercero: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a realizar el cálculo actuarial a nombre de Orlando Vargas Garzón para la cual se le concede un término de treinta días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. Para realizar dicho cálculo actuarial se tendrá en cuenta tal y como se señaló el período de 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990 para un total de 2.836 días trabajados y se tendrá en cuenta el último salario devengado sin que éste supere, para más claridad dicho cálculo se realizará sobre la suma de $665.070, o el último salario devengado siempre y cuando éste no sea superior a la suma anterior.

En todo caso el valor máximo será de $665.070 y se realizará por los aportes del 12% que corresponden al empleador.

CUARTO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café a cancelar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial, que realice como ya dijimos dentro de los últimos 30 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

QUINTO: ORDENAR a Colpensiones a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial al momento de reconocer las prestaciones a que tenga derecho el demandante, bien sea la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva;

SEXTO: absolver a las demás demandadas de las pretensiones de la demanda, por lo ya expuesto III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la Federación, modificó la sentencia del juzgado así:

PRIMERO: revocar parcialmente los ordinales segundo tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar condenar en forma principal a la Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y con cargo a este y en forma subsidiaria en caso de que dicho patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento a la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones con arreglo al Decreto 1887 de 1994 por el lapso comprendido entre Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 9 el 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990, para un total de 2.836 días trabajados; cálculo actuarial que hará Colpensiones en un término de 30 días, discriminando la cuota parte que le corresponde al empleador y al empleado fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada período de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto los ingresos bases de cotización. De igual manera se condena a Asesores en Derecho SA.S. como mandataria de La Previsora S.A. en su condición y vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

SEGUNDO: revocar el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada para en su lugar condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café al pago de las costas de primera instancia. El Tribunal, consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Por el contrario, se acreditó con el hecho que las inversiones no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias, entre otras.

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 10 Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho.

Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del mencionado fondo, no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, pues si bien desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber, pero como la entidad no lo afilió, no estaba obligado a hacerlo.

Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber. Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto tiene la calidad de mandataria del PAR Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 11 Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario, empezando por el interpuesto por la empresa. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 12 dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida del 2º y 6º de la Constitución Nacional, inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, 3 y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Señala que acepta que no se integró el litisconsorcio necesario; que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria que se le reclamó y que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se constituyó en sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; de manera que Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 13 controvierte la condena, desconociendo las implicaciones de la calidad en la que se le vinculó al proceso, esto es, como administradora del Fondo Nacional del Café. Así, no debió ser condenada directamente, sino que su mandante y «[ ] consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario».

Manifiesta que el Tribunal trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala, como lo hizo la sentencia de unificación la Corte Constitucional, reconocer que «[ ] el Fondo Nacional [ ] no es persona jurídica»; que los recursos de los que se nutre son parafiscales; con una destinación específica en el marco de la ley y el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997, y especialmente, que la obligación pensional impuesta, [ ] es transitoria frente la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el Juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación. Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede acudirse también la sentencia de la Corte Constitucional CC C-840 de 2003, en la que se dispone que el capital que lo constituye es contribución parafiscal.

Concluye que, Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 14 [ ] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria [ ] se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional,59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues de ellos no se concluye que existiera la obligación de aprovisionamiento de aportes para los empleadores sino para los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encontraran a su servicio. Afirma que de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho sólo se configuraba al cumplir 20 años de servicios, de manera que Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 15 mientras no existiera ese supuesto, solo se trataba de expectativas, que no conferían derecho alguno. Sostiene que, Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el "aprovisionamiento", porque se refiere es "Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos [ ]" y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 [ ].

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice "[ ] respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles [ ]", como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de "aprovisionamiento; sino de "aportar las cuotas proporcionales correspondiente, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Manifiesta que dicha interpretación, desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues establecen el cálculo actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, lo que no sucedía en el presente caso.

Finaliza agregando que los fallos mencionados en la decisión, admiten un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la presente. VIII. RÉPLICAS Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 16 Colpensiones señala que la inclusión o no de los períodos que integran el bono pensional debatido, solo pueden ser contabilizados en la historia laboral del afiliado, cuando se efectúe su traslado.

Aduce que la recurrente omite señalar la vía por la cual está orientada su acusación, en todos los cargos, así como no demuestra los errores que incurrió el Tribunal de manera protuberante. El demandante señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, por tanto, no hay un error ni razón para casar la sentencia. IX.

CONSIDERACIONES Tal y como lo expuso la réplica, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentra dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que lo hacen por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídicos y no fácticos.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990. Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 17 Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales.

La recurrente plantea en el primer cargo que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio. Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación. i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 18 Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por sus obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan. ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena.

Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 19 artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 20 […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 21 En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 22 nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN DE ORLANDO VARGAS GARZÓN X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque y modifique la del juzgado en el sentido que la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, pague la totalidad del cálculo actuarial, tal y como lo establece el Decreto 1887 de 1994.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado y se resuelve a continuación. XI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 8º y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6 del 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 23 1748 de 1995; 1º al 9º y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que conlleva a la infracción directa del 36 de la ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Enuncia que el Tribunal señaló que desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de afiliación no es eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje, y en tal sentido no existe motivo para que se sustraiga del cumplimiento de su obligación de aportar.

Asegura que esta conclusión es equivocada pues dicha norma desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, sobre todo en su artículo 76, frente a la obligación de todo empleador (no del trabajador), de aprovisionar el capital de cotización de todos sus funcionarios para efectos de la conmutación pensional, para que las obligaciones previsionales fueran asumidas por el ISS.

Agrega que, el Acuerdo 189 de 1965, señala que si la mora del patrono es causa para la no concesión de la prestación, correría a su cargo. Por su parte, el Decreto 3041 de 1966, reglamentó lo atinente a la relación jurídica de afiliación, cotización y beneficios para los riesgos comunes de invalidez, vejez y Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 24 muerte y señaló la obligación de cotización entre el «patrono», el trabajador y el Estado.

Sin embargo, para los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, se reputaban como descuentos no efectuados, y por ende no podía atribuirse responsabilidad a cargo del trabajador. Exhibe que, si se pretendía aplicar las previsiones del decreto mencionado, como lo hizo el Tribunal, la infracción directa era palpable, puesto que no era procedente hacer descuento para el asegurado, por tanto, las cotizaciones no descontadas estaban a cargo del empleador en su totalidad.

Añade que, el artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 señaló que la empresa tenía la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos. Dijo que, […] con la expedición del decreto 2665 de 1988, la situación no pudo haber quedado más clara. [ ] Es absolutamente claro que el patrono está obligado a hacer descuentos desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios, y aquel también tiene el compromiso con el sistema de seguridad social de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores.

Si el empleador no hiciere en la oportunidad respectiva (cuando el trabajador preste sus servicios) y se abstenga de descontar los aportes, multas o reembolsos ordenados a favor del Instituto y a cargo del afiliado, no podrá deducirlo posteriormente, debiendo asumir la totalidad del valor respectivo ante el ISS. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, se consolida la obligación del empleador de asumir la totalidad del aporte, aun cuando no hubiere efectuado el descuento al trabajador, concluyendo que, en este tema, el trabajador no tiene porqué asumir consecuencias en su patrimonio por la omisión del empleador. […] Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 25 El artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el Decreto 1748 de 1995, estableció para el efecto las consecuencias en materia de seguridad social frente a la omisión de la afiliación del trabajador por parte del empleador o la afiliación tardía de aquel.

Manifiesta que a partir de las sentencias CSJ SL9856- 2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte recogió su criterio de inmunidad total del empleador frente a la omisión en la afiliación por falta de cobertura, sentando como premisas i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera dolosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social; ii) que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y iii) que la manera de concretarlo era mediante el traslado del cálculo actuarial, para de esa forma garantizar que la prestación está a cargo del ente de seguridad social.

Concluye que la decisión del Tribunal termina premiando la omisión del empleador y la afiliación tardía, a pesar de que era su responsabilidad exclusiva el pago de los aportes, máxime cuando no efectuó ningún tipo de descuento a su cargo que ahora pretende efectuar de forma extemporánea, cuando no hay lugar a ello, derivando inequívocamente en la infracción directa.

XII. RÉPLICAS Colpensiones señala que no existe ninguna solicitud de condena en su contra y por tanto sería inviable que se Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 26 extendieran los efectos de la decisión. Agrega que aun cuando se dio traslado, no se opone al fundamento del recurso pues lo efectos de la sentencia no recaen sobre ella. La Federación, plantea que el recurrente no supo orientar la acusación, pues lo que hizo fue una interpretación de las normas relativas al Sistema de la Seguridad Social cuando estaba a cargo exclusivo del ISS, relacionándolas con las de la Ley 100 de 1993 y aquellas que la adicionan y modifican.

Manifiesta que el Tribunal no desconoció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues lo interpretó en el sentido de que cuando la falta de afiliación no es imputable a la omisión de la obligación legal, el valor cálculo actuarial debe ser asumido por empleador y trabajador con sujeción al porcentaje del aporte le corresponde a cada uno. Por lo tanto, no se incurrió en la infracción directa denunciada y el cargo debía ser desestimado.

Agrega que la interpretación no es errada y que, si no se compartía, el concepto de vulneración en casación debió denunciarse por interpretación errónea, equivocación que la Corte no puede suplir. Advierte que, si la Sala analizara la acusación, desde la óptica que el concepto de vulneración aducido es el de la interpretación errónea, tampoco podría darle prosperidad pues una condena sin ninguna limitación en el monto, configuraría una violación a la ley, por interpretación errónea Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 27 de los preceptos legales relacionados.

Afirma que este alcance, guarda consonancia, con el artículo 6º de la Carta Política, y con los principios de legalidad y equidad, y deja a salvo las reglas y los principios de la Ley 100 de 1993, pues todos los empleadores y trabajadores deben contribuir a la financiación del sistema. XIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión, i) que el recurrente prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990 y ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Corresponde a la Sala establecer entonces, si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas al imponer la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones, para su traslado a Colpensiones, en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador. El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a su cargo, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión imputable a la otra parte de la relación laboral.

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 28 Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598- 2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 29 existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala).

Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aun antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 30 protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala).

De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto.

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 32 Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas entre en el Patrimonio Autónomo Panflota y el ex trabajador, decisión contraria pues le asiste razón al recurrente en cuanto que no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador.

Se advierte que el motivo reside en que, durante el período de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 33 único responsable del riesgo pensional, en la medida en que la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598- 2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 34 de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Por lo anterior se debe modificar la sentencia del juzgado en el sentido de condenar a la totalidad del pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio. XV. DECISIÓN Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 35 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO VARGAS GARZÓN contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA;

ASESORES EN DERECHO SAS; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial en lo equivalente al porcentaje a cargo del empleador. No la casa en lo demás. Sin costas. En sede de instancia, se MODIFICA el numeral TERCERO del fallo del Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2019 para ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a realizar el cálculo actuarial a nombre de Orlando Vargas Garzón con arreglo al Decreto 1887 de 1994 pagadero en su totalidad por la empleadora o quien haga sus veces.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 89529 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ