Radicación n.° 60405 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4139-2018 Radicación n.° 60405 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA LARA BELEÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES MARTHA CECILIA LARA BELEÑO, llamó a juico al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara que ejecutó en forma continua las funciones de « profesional Universitario (Abogado) » en el instituto, desde el 15 de diciembre de 2002, hasta el 30 de noviembre de 2005; que posee la formación profesional para ocupar dicho cargo; que su desempeño fue satisfactorio; que realizó todos los trámites necesarios para su reubicación, pero no fue posible; que el ISS actuó de mala fe.

Como consecuencia de tal declaratoria, pidió que se le reconociera y pagara la diferencia salarial existente entre el cargo de « Secretaria Grado 14 », en el que fue nombrada el 16 de septiembre de 1993 y el de « Profesional Universitario », que desempeñó en las fechas indicadas, cuando se acogió al retiro voluntario, más la diferencia de cesantías y sus respectivos intereses, primas, vacaciones, lo dejado de cancelar en el pago de cotizaciones a seguridad social los intereses moratorios la indexación, lo que se encuentre demostrado y las costas (f.° 2 a 22 del cuaderno principal).

Relató, que se vinculó laboralmente al ISS desde el 16 de septiembre de 1993, mediante contrato a término indefinido, en el cargo de « Secretaría Grado 14 - dedicación completa »; que desde el 15 de diciembre de 2000, luego de recibir el título de abogada, desempeñó funciones de «profesional universitario », como estudiar documentación para verificar si el solicitante de una pensión, indemnización, pensión de sobreviviente y sustitución pensional, reunía los requisitos para adquirir el derecho, elaborar actos administrativos, dar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela, estudiar la documentación para auxilios mortuorios, atender público, decidir los casos de la seccional Magdalena y elaborar mensualmente indicadores de gestión, en el « Departamento Aseguradora ATEP de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS », de manera continua e ininterrumpida, hasta el 30 de noviembre de 2005, cuando se retiró de la entidad.

Narró, que no se le canceló su salario en debida forma, como tampoco las prestaciones sociales, beneficios convencionales y aportes a seguridad social a que tenía derecho; que realizó todos los trámites « para obtener el salario de profesional universitario », pero no fue posible; que lo que el ISS le pagó por sus servicios, fue inferior a lo que realmente tenía derecho; que a los demás empleados que desempeñaban dicho cargo, se les cancelada un salario muy superior; que estuvo afiliada al sindicato hasta el momento de la terminación del contrato; que el 10 de abril de 2008, presentó reclamación administrativa.

El ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que la demandante fue vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido, el 16 de septiembre de 1993; que el cargo de profesional universitario es desempeñado por profesionales; que no le constaba ninguna de las aseveraciones relativas al grado de abogada, ni las funciones profesionales que la accionante dice realizaba; que no se le tenían que hacer pagos como profesional ya que no había acto administrativo que la calificara como tal; que se le pagaba según el cargo en el que se encontraba posesionada; que si bien se agotó la vía gubernativa, ello no significa que a la demandante le asista el derecho.

En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de buena fe, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 154 a 156, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 1° de septiembre de 2009, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la actora nivelación salarial; diferencias en primas de servicio, navidad y vacaciones, cesantías e intereses de estas, vacaciones, más salarios moratorios desde el 1° de marzo de 2006, hasta que se haga efectivo el pago de diferencia salarial y prestacional.

Declaró no probadas las excepciones de buena fe, falta de causa para demandar y, parcialmente, la de prescripción (f.° 412 a 423, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación interpuesta por el demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de junio de 2012, revocó la primera decisión para, en su lugar, absolverlo de las pretensiones, tras declarar probada la excepción de cosa juzgada; las costas de la primera instancia las fijó a cargo de la parte demandante y se abstuvo de imponerlas en la azada.

Razonó, que según el acta de folios 173 a 175 del cuaderno principal, el 16 de diciembre de 2005, las partes tuvieron un acuerdo conciliatorio, que constituye cosa juzgada; que la nivelación salarial que pretende la actora fue objeto de ese convenio (f.° 451 a 460, ibídem ). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 11 del cuaderno de casación).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, que se case la sentencia del Tribunal, […] en cuanto revocó la condena de primer grado […], para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la Sentencia de Segunda Instancia. Sobre costas decidirá lo pertinente» (f.° 12, ibídem ). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia « de violar directamente, en el concepto de aplicación indebida del artículo 28 de la Ley 640 de 2001 y 78 del CPL ». En la demostración del cargo, textualmente expone: […] Para que exista cosa juzgada se necesita que el nuevo proceso: a) verse sobre el mismo objeto, b) se funde en la misma causa que la anterior y que, c) entre ambos procesos exista identidad jurídica de partes.

En materia laboral los derechos son ciertos e imprescriptibles por lo cual no se pueden conciliar, si bien es cierto que la actora concilió con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES todo lo relacionado con el cargo de Secretaria en el cual fue nombrada, no es menos cierto que en dicha conciliación con el ISS no se llegó a ningún acuerdo en cuanto al cargo que venía desempeñando como Profesional Universitario (Abogado) desde el mes de diciembre del año 2000.

La Conciliación Laboral no puede caer en derechos ciertos e indiscutibles, irrenunciables, intransferibles. El artículo 333 del CPC dispone sobre Sentencias que no constituyen Cosa Juzgada: […] En consecuencia, No es cierto como lo sostuvo el Tribunal que la pretensión que se plantea por la señora MARTHA CECILIA LARA BELEÑO, está inmersa en la conciliación efectuada entre las partes, resultó aplicando en forma que no corresponde al caso, los preceptos denunciados en la proposición jurídica.

El cargo debe prosperar de acuerdo con lo solicitado en el alcance la impugnación. […] El Tribunal ignoró por completo que la conciliación laboral no puede caer en derechos ciertos, como en el presente caso que está más que demostrado que la demandante recibió su título de Abogado y que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], la utilizó para que realizará las funciones de Profesional Universitario en departamento ATEP de la Administradora de Riesgos Profesional y con la venía de la Vicepresidencia a nivel Nacional.

Si el sentenciador hubiera tenido en cuenta las pruebas aportadas en la demanda en donde se obligaba a la demandante a cumplir metas en la labor que desempeñaba como Profesional Universitario (Abogado), y que ella no puede renunciar a ese derecho de recibir un salario igual a trabajo igual, habría tenido que concluir que la demandante tiene derecho a recibir el pago de la diferencia salarial.

Conforme a lo anterior, el cargo debe prosperar para que la Corte Proceda como se pide en el alcance subsidiario de la impugnación (f.° 10 y 11, ibídem ). VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo tiene graves e insuperables defectos de técnica, que impiden su estudio de fondo, tales como: i) el alcance de la impugnación lo formula indebidamente, pues pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal y a la vez revocarla; ii) se enfoca en tratar de establecer que el Juez de segunda instancia transgredió las normas sustanciales, como consecuencia de la aplicación indebida de una norma adjetiva, imperativo que supone una violación de medio, pero dicho supuesto no fue alegado en debida forma; iii) omite señalar, por lo menos, un precepto sustancial laboral que haya sido violado, siendo requisito indispensable, por lo que se puede concluir, que la demanda carece de proposición jurídica; iv) no señala cuáles son los supuestos errores jurídicos en que incurrió el Colegiado, ni cuál fue la aplicación indebida del precepto que gobierna el asunto debatido; v) formula el cargo por la vía directa, cuando su desarrollo se contrae al acta de conciliación, que es una prueba determinante en el proceso, por lo que si pretendía controvertir tal documental, debió acudir a la vía indirecta, todo lo cual significa que el escrito del recurso parece más un alegato de instancia (f.° 30 a 35, ibídem ).

VIII. CONSIDERACIONES La forma como está presentado el cargo, obliga a la Corte a recordar el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre, para reiterar, además, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. También ha orientado la Sala, que la demanda de casación debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que se tengan por trasgredidos.

Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas que gobiernan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales, valga decirlo, se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar a la utilización del instrumento de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

En efecto, tal como lo advierte el replicante, las falencias que se advierten en el recurso interpuesto, son: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde a las pretensiones de la demanda de casación, no fue adecuadamente formulado, toda vez que el censor solicita casar la sentencia impugnada y a la vez revocarla, súplica técnicamente inaceptable, por la potísima razón de que, anulado el fallo del Tribunal, éste desaparece de la vía jurídica, resultando imposible lo segundo. Además, omite señalar lo que procura en sede de instancia, en relación con la decisión de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, omitiendo, de paso, si se tratara de los dos últimos eventos, indicar en cuál aspecto debe adoptar la Sala la respectiva decisión. Sobre este defecto técnico, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35279, la Corte asentó: En efecto, en el alcance de la impugnación persigue el recurrente que, casada totalmente la sentencia del Tribunal, en su lugar se revoque la misma, lo cual no es posible, por ser lógico que quebrado el fallo de la alzada éste sale del mundo jurídico, debiéndose pasar al estudio del dictado por el juzgado para confirmarlo, reformarlo o revocarlo en los términos que lo pretenda el recurrente.

Es más, la casación sólo puede recaer sobre el fallo del Tribunal, o el del juzgado si es que se llegó al recurso extraordinario por la excepcional vía de la casación per saltum, situación no predicable en este asunto; en tanto que, la única sentencia susceptible de revocatoria es la de primer grado, obviamente, en sede de apelación. Refuerza lo anterior, lo adoctrinado desde antaño en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, en este sentido: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

A pesar de que el cargo se dirigió por la vía directa, que es de puro derecho, que supone plena conformidad de la censura con las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado, expone argumentos tales como: El Tribunal ignoró por completo que la conciliación laboral no puede caer en derechos ciertos, como en el presente caso que está más que demostrado que la demandante recibió su título de Abogado y que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […], la utilizó para que realizará las funciones de Profesional Universitario en departamento ATEP de la Administradora de Riesgos Profesional y con la venía de la Vicepresidencia a nivel Nacional.

Si el sentenciador hubiera tenido en cuenta las pruebas aportadas en la demanda en donde se obligaba a la demandante a cumplir metas en la labor que desempeñaba como Profesional Universitario (Abogado), y que ella no puede renunciar a ese derecho de recibir un salario igual a trabajo igual, habría tenido que concluir que la demandante tiene derecho a recibir el pago de la diferencia salarial.

Lo anterior constituye una impropiedad técnica, por cuanto plantea cuestionamientos en torno a las pruebas aportadas al proceso, por lo que el recurrente ha debido manifestar su discrepancia sobre el acta de conciliación y a las documentales que la acreditan como profesional en derecho y las funciones que desempeñaba, por la vía adecuada a ese propósito, esto es la indirecta, por la supuesta inobservancia o indebida apreciación del Juez de la alzada de tales elementos de convicción, evento en el cual habría lugar a revisar el contenido de los mismo, lo cual no es viable por la vía del puro derecho.

Sobre la impropiedad técnica de formular cuestionamientos fáctico probatorios a la sentencia del Tribunal, en un cargo dirigido por la vía directa, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 3.

En ese mismo escenario, aparte de exponer debates fáctico probatorios, o respecto de piezas procesales como se indicó, la impugnación también introduce argumentos de carácter jurídico, relativos a la cosa juzgada, incurriendo a simple vista en el grave defecto de mezclar, en un mismo cargo, vías ataque, esto es la indirecta y la directa, no obstante que, como ha dicho la jurisprudencia, son autónomas e independiente, dotadas de perfil propio, que reclaman ser aducidas en cargos distintos, tal como lo ha decantado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, como en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017, en la que se dijo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. 4.

En el ataque, el recurrente denuncia como violado al artículo 78 del CPTSS, cuya eventual transgresión, además, ni siquiera la plantea como medio de la infracción de normas sustantivas laborales contentivas de los derechos que reclama, desconociendo que la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, entre otras, que «l os textos de naturaleza procesal, solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales ». 5.

Adicionalmente, en relación con lo anterior, constata la Sala que el cargo no acusa que la sentencia que recurre, violó siquiera una norma sustantiva de alcance nacional, que fue fundamento de esa providencia o haya debido serlo, como lo exige el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, pues, como se dijo, la impugnante únicamente se refiere a los artículos 78 del CPTSS y 28 de la Ley 640 de 2001, que nada tienen que ver con los derechos laborados perseguidos con la demanda ordinaria.

Por tanto, en rigor, como lo argumenta la oposición, la acusación no tiene proposición jurídica, lo cual impide a la Corte efectuar el control de legalidad de la sentencia de segunda instancia, para el que se le convoca, pues carece de un referente normativo idóneo para emprender esa tarea. Así lo ha expuesto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32385, en la que señaló: […] el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, en vista de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MARTHA CECILIA LARA BELEÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00