SL4138-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 65715 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4138-2019 Radicación n.° 65715 Acta 33 Bogotá DC, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AGUSTÍN SALAZAR OVIEDO contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El señor Agustín Salazar Oviedo demandó al ISS, hoy Colpensiones, para que se declare que, de conformidad con la Resolución n.° 010514 del 12 de marzo de 2009 emitida por dicha entidad, ella, «[ ] tenía la obligación legal de vigilancia y control para determinar si la empresa CRISTALERÍA PELDAR O.I., efectuaba las cotizaciones especiales al Sistema General de pensiones por actividades de alto riesgo» y; que por encontrarse permanentemente expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas y laborar por más de 26 años en actividades de alto riesgo, tiene derecho a la pensión especial de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la parte pasiva a reconocerle y pagarle dicha prestación especial, desde el 8 de febrero de 1996, conforme el Decreto 758 de 1990; a efectuar el cálculo actuarial del valor de las cotizaciones no realizadas en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; más los intereses de mora previstos en el artículo 141 ibidem y; la indexación de las condenas.

Fundamentó sus pretensiones, en que: nació el 8 de febrero de 1951; laboró al servicio de la empresa Cristalería Peldar SA, en lo sucesivo Peldar SA, desde el 16 de julio de 1973 hasta el 8 de septiembre de 1999, fecha última en que terminó el contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes y; desempeñó los cargos de « Labores varias, Soldador de Segunda y Soldador de Primera ».

Durante toda la relación de trabajo estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas; que, de acuerdo con los estudios técnicos realizados, la clasificación efectuada por la Administradora de Riesgos Profesionales Suratep y el concepto emitido por el Departamento de Protección de Riesgos Laborales, Seccionales Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, la actividad desarrollada por Peldar SA –fabricación de artículos de vidrio–, se encuentra clasificada como de alto riesgo por los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificados por el 2090 de 2003.

Aportó por más de 15 años al Sistema General de Pensiones, al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, por lo tanto, dijo, que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de esta legislación. De la materia prima que se utilizan en la fabricación del vidrio, según el Instituto Nacional de Cancerología (INC), son considerados agentes químicos carcinógenos causantes de cáncer pulmonar –extractadas del Grupo 1 de la Agencia Internacional para la investigación del Cáncer (IARC) y de la Organización Mundial de la Salud (OMS)–, los siguientes: «Arsénico y compuestos de arsénico, berilio y sus compuestos, cloruro de vinilo, níquel y sus compuestos, talco con fibras asbestiforme, asbesto, cadmio y sus compuestos, compuestos de cromo hexavalente, sílice cristalina, tetraclorodibenzo y dioxina».

El grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional de Colombia, realizó un estudio titulado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER OCUPACIONAL», en el cual se analizó «la situación y trabajo» de la empresa demandada del cual se extrajo que los químicos allí utilizados son tóxicos, «A partir del contacto con sustancias o elementos químicos que intervienen en los procesos de creación de bienes, los trabajadores se ven afectados en diferentes formas, […]», dependiendo del tipo de sustancia, su uso, el tiempo, cantidad y frecuencia con que se de la exposición. Que dentro de esas sustancias se encuentran grupos muy llamativos por el nivel de daño que generan, pero, que prácticamente –sin excepción–, todas ellas generan alteraciones en el organismo, que bien pueden ser temporales o permanentes.

Con base en el mencionado estudio, las sustancias más tóxicas utilizadas en el proceso de producción de Cristalería Peldar SA, son las siguientes: sílice, carbón, asbesto, benceno, cloruro de vinilo, plomo, cadmio, níquel, aceite, «RX ULTRAVIOLETA», nitrato de plata, cromo, berilio y aminas aromáticas, y de ellas, si el índice de riesgo del sílice es mayor a uno (1), «ENTONCES HAY RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR» y, si es utilizado el asbesto, la consecuente patología está relacionada con tumor maligno en los pulmones.

Dijo, además, que otro estudio sobre contaminación por asbesto como sustancia comprobadamente cancerígena (realizado por la ARP Suratep SA en el año 2005), mostró que en Peldar SA, «[…] se superaban los valores límites permisibles» de dicho producto. También señaló, que cuatro trabajadores de esta industria del vidrio (José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno Santana), fallecieron como consecuencia del uso de este producto, que les generó cáncer, y fueron estos, los primeros casos reconocidos como de origen profesional en Colombia por las Juntas de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.

Que la OMS, a través de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC), recomendó un máximo de 8 horas de trabajo al día y 48 a la semana, como tiempo máximo de exposición a los factores de riesgo, consejo que no es tenido en cuenta por Cristalería Peldar SA, puesto que, su actividad es continua. Que el 14 de enero de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez, por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, lo cual, le fue negado mediante la Resolución n. 010514 de 2008, porque, el Grupo de Investigación Administrativo, después de adelantar «[ ] el estudio técnico de las labores realizadas por el asegurado en la empresa CRISTALERÍA PELDAR, conceptuó: [ ] En las labores desempeñadas por el señor AGUSTÍN SALAZAR OVIEDO, no estuvo expuesto a Altas temperaturas, ni a sustancias cancerígenas como la misma empresa lo certifica», que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra esa decisión, los cuales no se han resuelto.

Finalmente sostuvo que es beneficiario de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, porque cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 1355.86 semanas entre el 13 de julio de 1973 y el año 1999 y; su empleador Peldar SA, está clasificada en Riesgo Grado IV en la parte administrativa y Grado V en la productiva. Vencido el término del traslado de la demanda, Colpensiones no dio respuesta al mismo, y así se declaró en primera instancia (f.° 272 y 273).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia absolutoria el 5 de abril de 2013 (f.° 291 y 292). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 9 de septiembre de 2013, confirmó el falló de primer grado apelado por el demandante. Sostuvo el ad quem, que el apelante fundamentó su alzada en que unos estudios realizados por la Universidad Nacional y la Administradora de Riesgos Profesionales Suratep, indicaban que todos los trabajadores de la empresa estaban expuestos a contaminarse con asbesto.

Seguidamente dijo que se encuentra probado que el accionante prestó sus servicios a la empresa Peldar SA, desde el 16 de julio de 1973 hasta el 8 de septiembre de 1999, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 1281 de 1994 y, por lo tanto, le aplica el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Después destacó que los parágrafos del citado artículo 15, determinan con claridad, que: [ ] las dependencias de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, calificarán en cada caso la actividad desarrollada por el trabajador, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de su exposición. Podrán identificar las causas que originan las pensiones especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o de la División de Salud Ocupacional.

Luego significó, que, en la carpeta pensional se encuentra un oficio emitido por el Grupo de Investigación Administrativa del ISS, donde: [ ] después de revisar el estudio técnico de las labores realizadas por el asegurado en la empresa Cristalería Peldar conceptuó: “En conclusión, según la historia ocupacional anexada el concepto de actividad de alto riesgo qué emite es: En las labores desempeñadas por el señor Agustín Salazar Robledo no estuvo expuesto a altas temperaturas ni a sustancias cancerígenas como la misma empresa la certifica”.

En efecto en la historia ocupacional ligada a folio 68 se estableció que el demandante desempeñó otros cargos, a saber: 1. El de oficios varios al que ingresó el 16 de julio de 1973 al 7 de abril de 1976 2. Soldador de segundo del 8 de abril de 1976 al 27 de julio de 1988 3. Soldador de primera desde el 28 de julio de 1986 al 8 de septiembre de 2009 Y de allí extrajo: De estas pruebas se puede concluir que el demandante en ninguno de los tres cargos qué desempeñó estuvo expuesto a altas temperaturas pues esta osciló entre los 15 y 20 grados en los tres cargos y no estuvo expuesto al calor en las diferentes áreas de la planta donde adelantó su trabajo.

Vistas así las cosas la sala debe comenzar por anotar que no se aclaró que el demandante estuviera expuesto a altas temperatura ni al manejo o exposición de sustancias comprobadamente cancerígenas, por el contrario, en los oficios 062 N° 143 emitida por el Grupo de Investigación Administrativa, del Instituto de Seguros Sociales, descartó que en el caso del demandante se encontrara encuadrado dentro de dichas circunstancias laborales.

En cuanto a las diferentes estudios realizados por la Universidad Nacional, el Instituto de Seguros Sociales, Suratep y la Junta Regional de Calificación de Invalidez allegados al proceso, encuentra la Sala que si bien es cierto la actividad desarrollada por la empresa puede catalogarse como peligrosa para la salud de sus trabajadores por las sustancias químicas que utiliza para fabricación de artículos de vidrio, también lo es que la norma exige de cada caso una calificación particular y especialísima que no se puede soslayar por estudios de carácter general, y realmente los estudios realizados corresponden a las siguientes fechas: · Estudio de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera y en general el cáncer ocupacional realizado por la doctora María Cristina Atila y Nancy Janet Molina pertenecientes al grupo Guillermo Fergguson de la Universidad Nacional, folios 90 al 112, que se realiza en septiembre de 1991. · Estudio ambiental elaborado por el Instituto de Seguros Sociales de folio 113 al 116, data de febrero de 1988. · Estudio de polvo, ruido y temperatura realizada por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud, corresponde al mes de septiembre de 1992. · Estudios de polvos respirables por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud.

Diciembre de 1994. · Informe de las evaluaciones ambientales en materia de material particulado del Laboratorio de Higiene Industrial de la administradora de riesgos profesionales Suratep, en diciembre de 1996. folios 142 a 156. · Informe de evaluación ambiental de contaminaciones químicas de material particulado del Laboratorio de Higiene Industrial Regional de la administradora de riesgos profesionales Suratep, en el mes de marzo del 2001.

Pero este estudio se limita específicamente a la medición de sitios y oficios de la empresa, dentro de los cuales no se encuentra el de soldador desempeñado por el demandante. Seguidamente expuso: Por otro lado, las aseveraciones hechas por el demandante sobre la existencia de material cancerígeno no fueron fundadas en un estudio desarrollado por una de las entidades de seguridad social dispuestos por la ley para adelantar dicha función, sino, con base en un diagnóstico médico emitido con ocasión del dictamen de calificación invalidez de Miguel Quiroga Larrota, sin que tal afirmación se fundaba en un estudio técnico (folio 215).

Resuelto además, que los estudios fueron elaborados en datas anteriores a la resolución 02514 del 12 de marzo de 2009 emitido por el Instituto de Seguros Sociales y mediante la cual me da el derecho por considerar que el demandante no estuvo expuesto a altas temperaturas ni a sustancias cancerígenas por lo que no puede considerarse que los estudios relacionados tuvieran la virtud de modificar las condiciones laborales del demandante descritas en la resolución antes dicha conforme el acta en el oficio 062 N 0143 emitido por el grupo de investigación administrativa del instituto de los seguros sociales.

Al sopesar las pruebas de manera conjunta como lo ordena el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo, se concluye que para el caso en particular no se logró demostrar que el señor Agustín Salazar laborara en una actividad de alto riesgo que implicaba estar sometido a altas temperaturas o expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, tampoco se demostró qué se hubiese sometido al examen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez ni existió calificación específica por la entidad encargada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que se case la sentencia de segunda impugnada, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1281 de 1994, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 53 de la Constitución Nacional, 53 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 1161 de 1994.

Para demostrar el cargo adujo, que: Mediante el Decreto 758 de 1990 se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. El artículo 15 del referido Acuerdo 049 de 1990, prevé: Artículo

15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea, b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas, c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas." En ningún momento el Tribunal se detuvo a considerar el reconocimiento a la pensión especial de jubilación en la forma singularizada en la referidas disposiciones pues se limitó a dar indebida aplicación a lo normado en artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, haciéndole producir efectos distintos de los contemplados, y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender los lineamientos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Pues bien, habiéndose establecido que el actor alcanzó a estar protegido por el régimen de transición, en la forma establecida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, y desciende el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, como norma regente para el reconocimiento del derecho pensional del demandante, resulta reprochable admitir que no lo fue por inoperancia en la funciones dadas por ley a la demandada conforme lo establece el artículo 53 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994.

En esa forma, previo al estudio y análisis de las exigencias contenidas en las citadas normas de 1990, es necesario predicar que al empleador a partir del 23 de junio de 1994, le correspondía la obligación de aumentar a su cargo los seis puntos adicionales sobre el monto cotizado del trabajador que estuviese en alto riesgo, conforme lo dispone el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, hasta el 27 de julio de 2003, momento que el cual debió adicionar otro monto de diez puntos a cargo del empleador, conforme lo establece el Decreto 2090 de 2003, cuestión que para nada fue prevista por el ad quem en su providencia. La precedente acotación, habida cuenta que en el informativo con la prueba documental se acreditó, de un lado, la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas; y de otro el conocimiento que sobre el particular tuvo la demandada desde el año 1988, de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, respecto al régimen aplicable.

Ahora bien, lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión especial, emergente de la realización de una actividad personal con exposición constante y general en una empresa clasificada como de alto riesgo y enfrentada a un sin número de estudios efectuados por la empleadora, por el ISS y la ARP SURATEP que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, de donde se colige de manera ineludible que el trabajador estuvo expuesto a sustancias peligrosas para la salud, y además se previene la aplicación de la norma definida en el Acuerdo de marras.

Por último, señaló que el ad quem desconoció la sentencia CSJ SL, rad. 31408, feb. 6 2008, la cual transcribió ampliamente, ya que, con las pruebas obtenidas en el proceso demostró el tiempo total laborado para Peldar SA, el de exposición y su edad. CARGO SEGUNDO Expuso que la sentencia acusada violó directamente la ley sustantiva por interpretación errónea de los artículos 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el 141 de la Ley 100 de 1993, así como la 436 de 1998, que aprobó el Convenio 162 de la OIT; los artículos 11; 8 y 1, 2 y 3 de los Decretos 1295; 1161 y 1832, todos de 1994; los Decretos 2633 de 1994, 917 de 1999 y 2463 de 2001; el artículo 54A del CPTSS; 53 de la Carta Política y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Argumentó, que: No se discute que el demandante trabajó para CRISTALERÍA PELDAR S.A. inicial e ininterrumpidamente a partir del 17 de julio de 1973 mediante contrato a término indefinido inicialmente en el cargo de labores varias hasta el 8 de septiembre de 1999, es decir, por 26 años, 01 meses y 24 días en las mismas instalaciones de procesamiento y producción de la empresa en el Municipio de Cogua-Cundinamarca.

Seguidamente adujo que el Tribunal, [ ] advierte en su proveído que el punto fundamental está dirigido en la acción a la demostración que la actividad que desarrollaba el trabajador demandante era de alto riesgo, a cuyo efecto la parte actora allegó prueba documental que según el ad quem, no permite concluir una contaminación general por diseminación de partículas.

El Tribunal advierte respecto al régimen de transición, que del mismo es beneficiario el demandante en la forma prevista en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y que en consecuencia se estudia y analiza el caso a partir de la aplicación de esta preceptiva para una eventual pensión especial de vejez en la forma deprecada por el actor; y de otro, en establecer si estuvo expuesto a actividades de alto riesgo en las labores desempeñadas durante el tiempo que duró la relación laboral [ ].

Posteriormente, se refirió al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, al artículo 36, 33 y 53 de la Ley 100 de 1993, a los Decretos 1281 de 1994 y 1161 del mismo año, en los mismos términos en que lo hizo en el cargo primero. En seguida dijo: Las administradoras de Pensiones cuentan con los instrumentos apropiados para asegurar el pago oportuno y completo de los aportes por parte de los empleadores, por lo que no pueden evadir sus responsabilidades de reconocer y pagar las prestaciones al Sistema de Seguridad Social, previendo que no es necesario que el trabajador estuviese enfermo o muera para calificar sí estuvo o no expuesto a las sustancias cancerígenas, que tan solo se requería demostrar esa exposición, circunstancia que probó a través de los estudios, sentencias y demás pruebas documentales y testimoniales que se han aportado y obran en este proceso.

Igualmente le imputó que desconoció la sentencia CSJ SL, rad. 31408, feb. 6 2008 también transcribió apartes de este proveído. Por último, sostuvo: En el presente caso la infracción directa de la ley se presentó por haberse verificado interpretación errónea de la norma por el ad quem, no obstante la suficiente y contundente prueba que obra en el plenario que conducen a concluir que efectivamente en la empresa Peldar existe como elemento utilizado en la industria del vidrio, el denominado asbesto, material particulado con las connotaciones de tratarse de altamente contaminante, de manera indirecta o directa, que debido a su poco peso, hace que se disperse de manera fácil en el ambiente laboral que no fue diseñado para su manejo y maniobrabilidad en un centro de trabajo denominado Peldar S. A., máxime advertir que ser pretende demostrar son las protuberantes violaciones de los preceptos legales que gobiernan.

CARGO TERCERO Lo planteó así: Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral, en la modalidad violación medio por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

La infracción legal anotada se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador Ad quem, al no apreciar la prueba documental aportada por la actora y que obra a folios 56 a 259 del Cuaderno Principal, lo que conlleva a la inaplicación de las normas de las cuales se acusa su violación. Como medios de prueba mal apreciados, enumeró los siguientes: 1.- Demanda (fls. 3 a 35 del cuaderno principal). 2.- Registro Civil de Nacimiento (fl. 57 del cuaderno principal) 3.- Historia ocupacional (fls. 68 a 70 del cuaderno principal). 4.- Estudio denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER EN PARTICULAR”, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar Planta Zipaquirá - Sede Cogua (Folios 90 a 112 del cuaderno principal). 5.- Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar, Planta Zipaquirá, Sede Cogua (fls. 113 a 116 del cuaderno principal) 6.- Estudio denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar Planta Zipaquirá Sede Cogua (Fls. 117 a 124 del cuaderno principal). 7.- Estudio denominado "Estudio de Polvos" por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. Salud Ocupacional - Ingeniería Ambiental para Cristalería Peldar en el año 1994, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquirá sede Cogua (Fls. 125 a 141 del cuaderno principal) 8.- Estudio denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO", realizado por la Empresa Cristalería Peldar S. A. sede Cogua - Planta Zipaquirá y el Laboratorio de Higiene Industrial de SURATEP, en el mes de diciembre de 1996 (Fls. 142 a 156 del cuaderno principal) 9.- Informe denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS - MATERIAL PARTICULADO" elaborado por el Centro de Trabajadores de SURATEP REGIONAL CENTRO - LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL, elaborado para la empresa Cristalería Peldar - Planta Zipaquirá - Sede Cogua, en el mes de marzo de 2001 (Fls. 157 a 166 del cuaderno principal).

Y, señaló que los siguientes medios de convicción no fueron observados por el Tribunal: 1.- Respuesta DRL-395/07 de julio 13 de 2011 dirigida al actor AGUSTÍN SALAZAR OVIEDO (fls. 65 a 67), en cuyo numeral 14 acepta que "La empresa, se encuentra clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de Riesgos". 2.- Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERÍA PELDAR 01 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994 (fl. 77 del cuaderno principal) 3.- Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI0108, dirigido al señor Alberto Castillo – Superint.

Formación V. Plano, rubricado por Jaime E. Latorre Quintero - Director Relaciones Industriales (fl. 78 del cuaderno principal) 4.- Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008, la cual obra a folios 204 a 208 del cuaderno principal. 5.- Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia - SINTRAVIDRICOL (Folios 209 y 210 del cuaderno principal). 6.- Copia del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor José Miguel Quiroga Larrota (q.e.p.d.), de fecha 24 de marzo de 2006, emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (Folios 211 a 220 del cuaderno principal) 7.- Copia del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Jorge Enrique González Romero, de fecha 6 de diciembre de 2007, emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (Folios 221 a 228 del cuaderno principal) 8.- Copia del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Oscar Alfredo Páez Ortiz, de fecha 18 de septiembre de 2008, emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (Folios 229 a 238 del cuaderno principal) 9.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007.

Folios 239 y vuelto y 240 y vuelto del cuaderno principal. 10.- Escrito de fecha 26 de febrero de 2001, dirigido al Ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar en Zipaquirá, y sus anexos contenidos de los folios 191 al 203 del cuaderno principal. Lo que conllevó, a que se produjesen los siguientes errores de hecho: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para los cargos de LABORES VARIAS, SOLDADOR DE SEGUNDA Y SOLDADOR DE PRIMERA como quiera que en ejecución de los tres cargos y, por supuesto, durante toda la relación contractual de más de 26 años, el trabajador estuvo expuesto directamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para la salud del trabajador.

Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que, aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo, el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios, en ninguno se declaró extinguido.

Cuarto: No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo.

Quinto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en las diferentes secciones de la planta. Sexto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 26 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez.

Séptimo: No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos de análisis de carácter general en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la empleadora. Octavo: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS, SOLDADOR DE SEGUNDA y SOLDADOR DE PRIMERA durante más de 26 años continuos, es decir, más de 1300 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.

Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. Décimo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente a los cargos de LABORES VARIAS, SOLDADOR DE SEGUNDA Y SOLDADOR DE PRIMERA desempeñados por el señor AGUSTÍN SALAZAR OVIEDO en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.

Décimo Primero: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. Décimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, especialmente el "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS - MATERIAL PARTICULADO" obrante a folios 142 a 156 del cuaderno principal, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores de la empresa Peldar S. A. por material particulado al expresar: “ Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.

Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas ” Resaltado es de mi autoría. Décimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.

Décimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 90 a 112 del cuaderno principal (estudio Guillermo Fergusson), concretamente la visible a folio 102 y vuelto, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo.

Décimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 90 y vuelto del cuaderno principal se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. Décimo Sexto: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 90 y vuelto del cuaderno principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.

Décimo Séptimo: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 90 y vuelto del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además, tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas.

Décimo Octavo: No dar por demostrado estándolo (folio 93 del cuaderno principal), que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. (fl, 105 del cuaderno principal, estudio Fergusson) Décimo Noveno: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento (folio 105 del cuaderno principal).

Vigésimo: No dar por demostrado estándolo (folio 91 del cuaderno principal - estudio Fergusson) que en Cristalería Peldar S. A., se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos. Vigésimo Primero: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A., son causa de alteración del organismo.

(fl. 101 y vuelto del cuaderno principal — estudio Fergusson) Vigésimo Segundo: No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S. A., se han ocasionado enfermedades y muertes de los trabajadores de la misma. (Fl. 94 del cuaderno principal) -estudio Fergusson) Vigésimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.

(Fl. 97 del cuaderno principal - estudio Fergusson) Vigésimo Cuarto: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen tos estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad (folios 97, 115, 123 y vuelto, 123 y vuelto, 124, 152, 162 y vuelto y 163 del cuaderno principal) Vigésimo Quinto: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materiales vidrio plano, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A., es general en todo el ambiente.

(Folio 130 del cuaderno principal - estudio de Polvos 1994) Vigésimo Sexto: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles. (Fls. 122 y vuelto del cuaderno principal - estudio de Polvo, Ruido y Temperaturas de 1992) Vigésimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto.

(fl. 16 del cuaderno principal - Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos - Material Particulado) Vigésimo Octavo: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2,0% de sílice libre.

(Fl. 129 del cuaderno principal - estudio de Polvos 1994) Vigésimo Noveno: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A., planta de Cogua donde laboró el actor.

(Folios 115, 151 y vuelto, 131, 151 y vuelto, 163 y 239 y vuelto y 240 del cuaderno principal). Trigésimo: No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “… En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de -alto riesgo” (Fl. 210 del cuaderno principal) Trigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo.

Trigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada no es requisito de esta figura jurídica la enfermedad laboral. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el censor orientó los dos primeros cargos, por la vía directa « […] pese a ello, el libelista usó elementos que son propios de la vía de los hechos, mezclando en un mismo cargo la vía directa y la indirecta, las cuales son independientes, autónomas y excluyentes entre sí […]».

En lo que tiene que ver con el tercer cargo, expresó que, pese a estar dirigido por el sendero de los hechos el censor acusa las normas citadas en la proposición jurídica por infracción directa, modalidad esta propia de la vía directa, siendo que por el camino escogido solamente se puede hacer alusión a la aplicación indebida. Sobre el fondo del asunto, advirtió que lo que el demandante en casación pretende es que se evidencie que el ad quem se equivocó en cuanto determinó que no había suficientes elementos probatorios para determinar que el señor Agustín Salazar Oviedo era beneficiario de la pensión especial de vez contemplada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, la disposición que contempló una pensión de vejez especial para ciertos empleados sometidos a unas condiciones particulares en su trabajo, dichas circunstancias se encuentran expresamente contempladas y se caracterizan por ser peligrosas y por tanto por poner en riesgo la salud del trabajador, resultando probado que el actor pese a trabajar en la empresa Cristalería Peldar SA, no estuvo expuesto ni en contacto con sustancias peligrosas ni mucho menos cancerígenas durante todo el tiempo de su vinculación con la compañía. CONSIDERACIONES En cuanto a la oposición que presenta Colpensiones, queda superada al integrar la Corte los cargos.

Se encuentra acreditado en el presente proceso lo siguiente: i) El demandante estuvo vinculado con la Empresa Cristalería Peldar SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de julio de 1973 hasta el 8 de septiembre de 1999; ii) que el demandante nació el 8 de febrero de 1951, de modo que cumplió 40 años de edad el mismo día y mes de 1991 (f.°57); iii) era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994; vi) para determinar su derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo se le aplicó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar si el accionante tiene o no derecho a la pensión especial por actividades de alto riesgo, bajo el régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, por tanto, corresponde verificar en primer lugar si cumplía con los requisitos para beneficiarse de sus prerrogativas. Dice el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, lo siguiente: La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Lo anterior significa que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, porque para la fecha en que ella entró en vigencia el 23 de junio de 1994, debía tener como mínimo 40 años de edad, y en este caso contaba con 43 años, 4 meses y 21 días, también tenía más de 20 años de servicios cotizados, por lo tanto, se le aplicaba el régimen anterior, contenido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO

PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.

PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. Visto lo anterior el colegiado dio aplicación a la norma que regía el caso, y en consonancia con el parágrafo primero resaltado en párrafo precedente por la Sala, entró a valorar la Resolución n.° 010514 del 12 de marzo de 2009, expedida por el ISS, por medio de la cual le negó la pensión especial pretendida por el señor Agustín Salazar Oviedo (f.°58) y la historia ocupacional del mismo, durante el tiempo que estuvo vinculado con la empresa (f.°68 a 70), infiriendo de los documentos en mención, que tal como lo exige la norma en comento, fueron las dependencias de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales quienes calificaron la actividad desarrollada por el trabajador y conceptuaron a través del oficio n.° 062-02 No. 0143, que después de haber realizado el estudio técnico de las labores ejecutadas por el asegurado en la empresa Cristalería Peldar, en los cargos de oficios varios, soldador de segunda y soldador de primera, que « […] NO estuvo expuesto a Altas temperaturas, ni a sustancias cancerígenas […] ».

Concluyó el juez de la alzada que el caso del demandante no cumplía con los presupuestos fácticos del precepto normativo, así los diferentes estudios técnicos catalogaran la actividad de la empresa como peligrosa para la salud de sus trabajadores por las sustancias que utiliza en la fabricación del vidrio, porque lo que el mencionado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 exige, es una calificación particular y especialísima para cada caso, que no se puede soslayar con estudios de carácter general realizados por entidades distintas a las de seguridad social determinadas por la ley para realizar dichas funciones, y que, además, se elaboraron con anterioridad al que expidió la entidad competente, por lo que no puede considerarse que «[…] tuvieran la virtud de modificar las condiciones laborales del demandante descritas en la resolución antes dicha conforme al acta en el oficio 062 No. 0143 emitido por el grupo de investigaciones administrativas del Instituto de Seguros Sociales ».

Para dar al traste con los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la pensión especial de vejez deprecada, el actor recurrente en casación, en el tercer cargo, le atribuye haber incurrido en 32 errores de hecho, que se pueden recopilar en tres grupos: 1°) El trabajador estuvo expuesto directamente a la acción de sustancias cancerígenas; 2°) en la empresa existía una situación generalizada de contaminación que afectaba todos los puestos de trabajo; y 3°) las sustancias utilizadas en la producción de vidrio que era la actividad principal de Cristalería Peldar SA, generan contaminación por partículas cancerígenas, con graves efectos para la salud humana.

Como puede observarse, los errores que conforman los grupos 2) y 3), que son todos excepto el 1, 9, 30, 31 y 32, no tienen incidencia en la decisión del ad quem, debido a que ellos a lo sumo servirían a la hora de clasificar a la empresa dentro de las categorías de riesgos identificados por el Sistema de Riesgos Laborales, lo que no puede confundirse con la actividad efectivamente ejecutada por el trabajador, que es el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo, así se rememoró en la sentencia CSJ SL925-2018, en lo que a continuación se cita: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “ La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.

Conforme con el criterio expuesto no era suficiente demostrar que en Cristalería Peldar SA, se presentaba una contaminación o exposición a nivel general, las normas reguladoras de la pensión especial de vejez exigen que se pruebe la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa utilizara insumos de esa naturaleza en sus procesos industriales, y fue precisamente lo que el colegiado no encontró acreditado al apreciar la Resolución n.° 010514 del 12 de marzo de 2009, expedida por el ISS, prueba que no se encuentra en las relacionadas en el cargo, pero se refiere a ella el recurrente en la demostración del mismo.

Sobre el oficio n.° 062-02 No. 0143, emanado de la dependencias de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, al que se hace referencia en la Resolución n.° 010514 de 2009 -que fue la prueba relevante de la decisión, porque en él después de haberse realizado el estudio técnico se calificó la actividad desarrollada por el trabajador en los cargos de oficios varios, soldador de segunda y soldador de primera, se conceptuó que « […] NO estuvo expuesto a Altas temperaturas, ni a sustancias cancerígenas […] » -, el recurrente no demuestra nada en contra de lo que el juzgador plural derivó de su contenido material, se limitó a cuestionar su validez, pues adujo que carecía de idoneidad para fundar lo resuelto en el mismo, sin un estudio científico que lo apoyara, que carecía de valor jurídico para llevar a la colegiatura a un grado de convicción, que provenía de la misma demandada y que no fue objeto de contradicción, ataque eminentemente jurídico, inconducente por la vía de los hechos, como lo tiene adoctrinado está Sala, en el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa (CSJ SL853-2019), por lo dicho, el censor dejó incólume la prueba documental en que se soporta la sentencia, dejándola indemne, sobre este particular se dijo en la sentencia CSJ SL17693-2016, lo siguiente: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Así como la censura equivocó el camino para atacar la prueba medular del fallo, también perdió el norte al cuestionar la carga de la prueba que le incumbía a la demandada, a quien le corresponde probar es un aspecto jurídico que no puede ser controvertido por la vía de los hechos, sendero por el que se orientó el recurso extraordinario (CSJ SL4546-2018), sin embargo, se equivoca cuando sostiene que era la entidad demandada a la que le competía probar que las funciones desempeñadas por el actor no representaban ningún perjuicio para su salud, tópico definido por la Corte cuando ha dicho que, «[…] incumbe al trabajador la carga probatoria de demostrar en juicio que las actividades por él efectuadas, son de aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida […]» (CSJ SL925-2018).

Definitivamente, no logra demostrar el recurrente que en los cargos desempeñados por él estuvo expuestos a altas temperaturas o a sustancias cancerígenas, esto es así, porque a todo lo expuesto se suma que en el escrito de casación, la mayoría de las pruebas atacadas carece de idoneidad para derivar de ellas los errores que se le endilgan al Tribunal conforme a lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que establece solo como medios probatorios aptos o calificados para soportar un cargo en casación, « la inspección judicial, la confesión judicial y el documento auténtico», tal como lo ha sostenido la Corporación, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL11253-2015 y CSJ SL5525-2016.

La historia ocupacional del trabajador y los demás documentos expedidos por la empresa Cristalería Peldar, a la cual el demandante prestó sus servicios, por no haber sido dicha empresa vinculada como parte al proceso, al igual que los estudios aportados -excepto los que provienen de la demandada- tienen la connotación de testimonios por ser documentos declarativos emanados de terceros.

El estudio ambiental de polvo en la empresa Peldar SA, realizado por el ISS en 1988, concluye que todas las secciones muestreadas de la empresa «superan los valores límites permisibles», señalando que «la empresa debe controlar este riesgo, disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados», pero de su contenido no surge que en los cargos desempeñados por el demandante hubiera estado efectivamente expuesto a sustancias cancerígenas, porque no se específica de manera concreta las áreas o labores expuestas a dicha contaminación. Los dictámenes de la Junta de calificación de invalidez, tienen la naturaleza de pruebas periciales, por lo tanto, tampoco son calificadas en casación (CSJ SL21851,1 feb. 2005), resaltándose, además, que ninguna relación guardan con el objeto del debate y se refieren a terceros ajenos al proceso.

No logró el recurrente acreditar que las labores desempeñadas por él puedan catalogarse como actividades de alto riesgo, fundamento para acceder a la pensión de vejez especial reclamada, sin que se avizore, que el juez de segunda instancia en su decisión, haya incurrido en los dislates fácticos que le endilgan, conservando la decisión acusada la presunción de legalidad y acierto, razones por las cuales el cargo tercero no prospera.

Como los cargos primero y segundo muestran inconformidad por no haber tenido en cuenta el Tribunal que tanto Cristalería Peldar SA como el ISS, tenían conocimiento de que aquella correspondía a una empresa de las catalogadas como de alto riesgo, lo que conllevaba a que la empleadora pagara el porcentaje adicional a la cotización ordinaria por el actor, al quedar resuelto que el demandante no era beneficiario de la pensión especial de vejez, el asunto que se le propuso a la Sala por la vía de puro derecho, queda resuelto por sustracción de materia Por lo explicado, los cargos no prosperan.

Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral que le sigue AGUSTÍN SALAZAR OVIEDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas a cargo de la parte demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00