CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48359 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4137-2018 Radicación n.° 48359 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ y el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que el primero inició contra el segundo. Se abstiene la Sala de emitir pronunciamiento respecto del impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, por haber sido asignado este asunto al conocimiento de esta Sala, de la que no es integrante.
I.
ANTECEDENTES JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., para que le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación desde el 15 de enero de 2008, con la actualización del ingreso base de liquidación, entre el 6 de agosto de 1996, fecha de su retiro, y el 14 de enero de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, aplicando un 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios y el pago de los intereses moratorios, a partir del 15 de enero de 2008 (f.° 3 y 4, cuaderno principal).
Fundamentó sus pedimentos, esencialmente, en que prestó servicios para el banco entre el 4 de julio de 1972 y el 6 de agosto de 1996, esto es, durante 24 años, 1 mes y 3 días; que el último cargo desempeñado fue el de asistente administrativo, percibió un salario promedio mensual de $760.610,40; que el contrato terminó por decisión unilateral e injusta del demandado; que cumplió 55 años el 14 de enero de 2008; que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; que presentó reclamación administrativa el 28 de febrero de 2008, sin que se hubiera proferido respuesta; que la demandada efectuó una apropiación presupuestal para el pago de pensiones del personal antiguo, en la que se encuentra incluido y que la Superintendencia Financiera ha manifestado al banco que está en la obligación de asumir los pasivos pensionales (f.° 2 a 6, ibidem ).
El BANCO POPULAR S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral con sus extremos temporales, adicionando que hubo una suspensión de 2 meses y 13 días, por lo que en realidad el trabajador laboró 23 años, 10 meses y 20 días; también aceptó el último salario y los cargos desempeñados; explicó que el salario promedio para liquidar cesantías no es el mismo que debe aplicarse para liquidar la pensión; que la terminación del contrato se produjo por una justa causa, conforme se indicó en la misiva del 6 de agosto de 1995, asunto que, además, era objeto de litigio al presentar la contestación; que, de confirmarse la orden de reintegro ordenada por el Juez 16 Laboral del Circuito, el demandante no podría ser pensionado a partir de los 55 años de edad; que en este proceso, en la cuarta pretensión subsidiaria, se reclamó el reconocimiento de la pensión, con fecha anterior a la de radicación de la nueva solicitud y que tanto aquella, como esta, fueron oportunamente resueltas y comunicadas al interesado; que el demandante no está incluido en el cálculo actuarial, porque no tiene derecho a la pensión que reclama y que los conceptos de la Superintendencia Financiera no son obligatorios o vinculantes para el Banco.
En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de: existencia de causales para que opere la prejudicialidad, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho - inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho e imposibilidad de dictar sentencia de fondo en la forma solicitada en la demanda (f. ° 118 a 129, ibidem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2009, condenó al accionado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del 15 de enero de 2008, en cuantía de $1.464.413,87, con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta el momento en que el ISS asuma el riesgo, evento en el cual solo estará a su cargo el mayor valor de la mesada; al pago de los intereses moratorios, desde el 15 de enero de 2008 hasta cuando se verifique el pago, y declaró no probadas las excepciones propuestas, imponiendo costas (audio en CD disponible a f.° 56 del cuaderno principal, de los 49’ 45’’ a los 50’ 54”).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de abril de 2010, modificó la decisión, para establecer que el valor de la mesada inicial sería de $1.050.170,58 y para revocar la condena a intereses moratorios. El Tribunal consideró que no eran de recibo los argumentos sobre la imposibilidad de proferir una decisión de fondo por estar pendiente de definir el pleito en el cual se dispuso el reintegro del demandante, pues el asunto ya había sido definido negativamente al pronunciarse las instancias sobre la excepción previa respectiva; que en relación con la indexación, conforme con la jurisprudencia, la misma era procedente, por lo que la actualización efectuada entre la fecha del retiro y la de reconocimiento de la pensión, correspondía con la fórmula y directriz establecida en esa fuente; que de producirse el reintegro, siempre existía la posibilidad de reliquidar la mesada; que, en lo que hace con la mesada 14, la condena se ajusta a la limitación establecida en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo n.° 01 de 2005, pues la mesada calculada no es superior a 3 SMLMV; que, sobre los intereses moratorios, se remite a la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2008, rad. 30589, de acuerdo con la cual los mismos no eran procedentes para la pensión reconocida.
Razonó, que sobre el IBL tenido en cuenta, tiene razón el apelante, en el sentido de que su cálculo debe efectuarse conforme el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomar el promedio salarial devengado en el último año, como erradamente lo sostuvo el Juez de primera instancia; que el cálculo de ese ingreso debe efectuarse según el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y que no es la demandada la llamada a escoger entre la liquidación con toda la vida laboral o con los últimos 10 años, motivo por el cual, al no haber sido efectuada ninguna mención en la demanda, lo procedente era acoger esta última, sobre la cual aplicaría el 75% previsto en la Ley 33 de 1985 (f.° 296 a 308, cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, dando inicio con este recurso, en atención a que cuestiona la existencia misma del derecho a pensión, que de prosperar tornaría en innecesario el estudio de los demás cargos propuestos. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, le absuelva.
En subsidio, solicita que se case el numeral 3º de la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado en todo lo demás y, constituida en sede de instancia, modifique el numeral 1º y, en su lugar, lo complemente para facultarle descontar los aportes obligatorios por salud, a cargo del pensionado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandado (f.° 44, cuaderno de casación).
CARGO PRIMERO Acusa la segunda sentencia de aplicación indebida de los art. 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1º del D 3041 de 1966; 2º del DL 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del D 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1º del D 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del CST; 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1º del D 758 de 1990 (f.° 44 y 45, ibidem ).
Sostiene, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de la pensión oficial, el régimen legal aplicable es el privado; que antes de consolidar el derecho por edad, el accionante solo gozaba de una mera expectativa de jubilación; que, conforme lo establece el mismo art. 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es la anterior a la que se encontraren afiliados los demandados y, en este caso, es el de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el ISS, siendo esta última la entidad que tiene la capacidad de subrogarlo totalmente en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda; que, de conformidad con el art. 76 de la Ley 90 de 1946, el art. 2º del DL 433 de 1971 y el art. 3º de la citada Ley 90, hay eventos en los cuales los trabajadores oficiales se asimilan a trabajadores particulares.
Acotó, que los estatutos del ISS establecieron quiénes eran afiliados forzosos, estando dentro de ese grupo las sociedades de economía mixta, motivo por el cual la norma que rige el reconocimiento de sus pensiones es el Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 33 de 1985 (f.° 44 a 49, ibidem ). RÉPLICA Solicita que se desestime el recurso, pues el tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia en infinidad de casos, en los cuales se han desestimado los argumentos expuestos en el cargo primero; que en aplicación del principio de igualdad, debe aplicarse al mismo problema las mismas reglas en su solución; que la Corte Constitucional ha sostenido que la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto (CC T-321-1999); que la Corte tiene decantado que el hecho de que durante la vigencia de la relación laboral del actor, el banco hubiese cotizado al ISS, tampoco enerva la pensión de jubilación pretendida, porque el empleador no se subroga totalmente (f.° 92 a 98, ibídem ).
CONSIDERACIONES Al asumir la Sala que el cargo está dirigido por la vía directa de violación de la ley, entiende que el recurrente no controvierte las argumentaciones fácticas y probatorias del juzgador, en cuanto a que el demandante acreditó haber prestado sus servicios como trabajador oficial por el término de 20 años y haber cumplido los 55 de edad.
En esencia, conforme se ha propuesto en multitud de casos, la discusión del banco se centra en que el cumplimiento de la edad determina el régimen pensional aplicable, en el sentido de que como en el caso del actor, fueron cumplidos cuando el banco tenía la naturaleza de persona jurídica de derecho privado, no está obligado a reconocer una pensión que es de carácter oficial; además, que al haberlo afiliado al ISS, durante la relación laboral, se está ante la subrogación plena, lo que da lugar a que sea esa entidad la que deba reconocerle la prestación pensional cuando se cumplan las exigencias de sus acuerdos.
Así las cosas, cabe decir que, en relación con el primer tema propuesto, el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el accionante con el tiempo de servicios en el sector oficial, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, mantiene, por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la misma, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985.
Ello, porque ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación, contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.
Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan y, menos, negar su existencia, como lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual, que es ajena a la del tiempo de servicios exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión o, como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo puede ser, eventualmente, el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.
En este punto, recuerda la Sala lo sostenido en la sentencia CSJ SL13280-2014, cuando dijo: Al respecto, cabe recordar que la Corte en muchedumbre de sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), y cuyos razonamientos han sido repetidos hasta la presente, asentó que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.
Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.
Y en torno al segundo planteamiento, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada recientemente en las CSJ SL6356-2015 y CSJ SL4648-2017, la Corporación sostuvo: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.
“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.
“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aun así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.
“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.
“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del ISS., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos”.
Finalmente, en sentencia CSJ SL1422-2018, sobre la supuesta existencia de una subrogación plena en el ISS, la Corporación expuso: Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.
Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo. CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, viola el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los art. 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del D 3135 de 1968; 68 y 75 del D 1848 de 1969.
Sustenta su afirmación sobre la base de que no es procedente la indexación de la primera mesada, pues la Ley 33 de 1985 no la contempla y la sentencia de la Corte citada por el Tribunal, en realidad corresponde a pensiones reconocidas al amparo de la Ley 100 de 1993 (f.° 50 y 51, ibidem ). RÉPLICA Aduce, que sobre este tema también se ha pronunciado la Corte; que el criterio expuesto por el Tribunal es coherente con el raciocinio enseñado en la sentencia CC C-754-2004 y en varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional, que enuncia (f.° 98 a 101, ibidem ).
CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la aplicación indebida de las disposiciones normativas que enlista; sin embargo, la Sala encuentra que por parte alguna el colegiado que decidió la alzada, se refiere en su proveído, como fundamento de su decisión de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del D 1848 de 1969, de donde deviene que no los aplicó, contexto en el que resulta notorio que la censura le adjudica al Tribunal un yerro que, por sustracción de materia, no pudo cometer, como lo ha explicado la Corte en las sentencias CSJ SL15024-2016 y CSJ SL15278-2016.
Con todo, considera la Sala que el Juez plural, al ordenar la indexación del ingreso base de liquidación, no incurrió en el yerro jurídico que le imputa el censor, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio jurisprudencial, en el que, valga decir, se admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.
Al respecto, cumple precisar que la Corporación recogió el criterio diferenciador de las pensiones, para efectos de la indexación, dependiendo del origen de la prestación o de si su causación se había producido en vigencia de la actual Constitución. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, reiterada en la CSJ SL522-2018, CSJ SL1422-2018 y CSJ SL3294-2018, se concluyó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Por la vía directa, en el concepto de infracción directa, sostiene que la sentencia impugnada viola los art. 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del D 692 de 1994, 3º del D 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.
Afirma, que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en el D 510 de 2003; que así lo ha establecido esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601 (f.° 51 a 54, cuaderno de casación).
RÉPLICA Precisa, que el tema propuesto no figura en la contestación de la demanda, ni en las excepciones propuestas y tampoco al respecto se presentó demanda de reconvención, por lo que no es posible alegar a favor su propia culpa. Agrega que, El Banco no puede alegar en su favor, su propia culpa, porque si no pagó oportunamente la pensión del trabajador, no puede pretender a estas alturas, que las consecuencias de su omisión recaigan sobre el trabajador, porque el pago de dichas mesadas retroactivas tiene una finalidad indemnizatoria que compensa la mora impuesta al empleador que negó el reconocimiento oportuno de la prestación, por lo cual no tendría ningún sentido que el pensionado fuera condenado al pago del aporte que no se hizo en tiempo por negligencia de su empleador, además, los periodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador ya transcurrieron y por ello en la eventualidad de que la entidad de seguridad requiera el pago de los aportes por salud, su valor deberá ser cubierto por el empleador, porque se repite, fue su omisión la que impidió no solo el pago oportuno de aportes, sino también el amparo del pensionado durante esos lapsos.
Sostiene, que aun cuando el banco expresó su inconformidad sobre el tema de salud, el Tribunal no se pronunció, motivo por el cual debió acudir a solicitar la sentencia complementaria o aditiva en los términos del art. 311 del CPC (f.° 102 a 104, ibidem). CONSIDERACIONES El cargo sostiene que el Tribunal no aplicó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a que «[…] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]», razón por la cual, pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el colegiado facultar para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.
Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado. Así se desprende expresamente del mandato del art. 42 inc. 3º del D 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
Es lógico pensar que debe el demandante aportar para la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud, por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al sistema de seguridad social en salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores de que trata el Decreto 1920 de 1994.
Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta prospero, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, para adicionarla en este punto. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada respecto de la disminución de la primera mesada pensional y la revocatoria de los intereses moratorios, para que, en sede de instancia, confirme la primera decisión (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandado (f. ° 39, ibídem ), los que se estudiarán así, el primero y el segundo conjuntamente, por tener la misma argumentación, comprometer similares normas y buscar el mismo resultado; el tercero, de manera independiente.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea, de los art. 21, 36 inciso 2º y 3º, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 8º de la Ley 153 de 1887; 19, 21 y 260 del CST; 8º de la Ley 171 de 1961; 13, 48 y 53 de la CN. En la demostración del cargo, razona que « es claro que el ad quem, basado en la jurisprudencia citada, concluyó per absurdum, sosteniendo que la Ley 33 de 1985 se aplica solamente» para la edad, el tiempo de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pues debió haber aplicado íntegramente el art. 1º de la Ley 33 y no haberse rebelado contra aquella parte de la norma que alude al salario al que debe aplicarse el 75% del monto pensional, olvidando de paso lo que preceptúan los art. 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que es uniforme y pacífica la jurisprudencia de las altas Corporaciones al establecer que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no aplica en este sentido, porque la disposición que corresponde, en virtud del régimen de transición, es inescindible en garantía del principio « pro homine» y el de la condición más beneficiosa, tesis que se aplicó en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 38328, contra la aquí demandada; que, por tanto, de no haber incurrido en este error interpretativo, el Tribunal hubiera confirmado la decisión del primer juzgador (f.° 8 a 17, ibidem ).
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los art. 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con el 1º de la Ley 62 de 1985; 21, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 19, 21, 260 del CST; 8º de la Ley 171 de 1961; 13, 25, 48, 53, 228 y 230 de la CN.
En la demostración del ataque, en esencia, reitera los argumentos del cargo primero (f.° 17 a 21, ibidem ). RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso pues el Tribunal, al acoger una sentencia de esta Corporación, aplicó un criterio razonable, que no puede ser confutado a través del concepto de interpretación errónea, planteado en el primer cargo; que el sentenciador de segunda instancia no incurrió en aplicación indebida de las normas denunciadas, pues procedió en la forma que preceptúa el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el art. 1º de la Ley 33 de 1985, para establecer el IBL que correspondía al demandante, por lo que el cargo segundo tampoco tiene vocación de prosperidad (f.° 33 a 38, ibidem ).
CONSIDERACIONES Atendida la vía de ataque escogida por el recurrente, no son objeto de controversia, los siguientes presupuestos fácticos del fallo impugnado: 1) que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 2) que reúne los requisitos para que le sea reconocida la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985; 3) que el mencionado derecho pensional se calculó con base en el salario devengado en los últimos diez años, debidamente indexados y 4) que al demandante le faltaban más de 10 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para acceder a su derecho.
En ese contexto, comienza la Sala por señalar que no existió error intelectivo por parte del Tribunal, al considerar que era aplicable al caso el art. 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que al demandante le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, que se causó el 15 de enero de 2009, porque en forma reiterada ha orientado, que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera solo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es la de la Ley 100 en reflexión, en sus artículos 21 y 36.
Así lo ha dicho, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 38245; CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 41794; CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 45712; CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 44207; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43663; CSJ SL16827-2015; CSJ SL7797-2016, reiteradas en la sentencia CSJ SL529-2018, así como la sentencias CSJ SL12706-2017, reiterada en la sentencia CSJ SL2010-2018, entre otras, en las que adoctrinó: […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Precisa la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus beneficiarios, conforme lo explicó en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y los art. 1º y 2º del D 813 de 1994, en relación con el art. 1º de la Ley 33 de 1985. Explica, que los intereses de mora tienen por objeto la protección a las personas de la tercera edad, quienes se encuentran imposibilitadas para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia o la de la familia; que la Corte Constitucional ha sostenido que de no existir el reconocimiento de los intereses de mora a favor del pensionado, se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales; que el art. 141 de la Ley 100 de 1993 es una disposición adecuada para alcanzar los fines perseguidos, conforme lo interpretó aquella Corte en la sentencia CC C-601-2000; que es evidente que las entidades están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas pensionales, pues el art. 53 de la CN los compele a su pago oportuno; que, además, el art. 141 no restringe su campo de aplicación a las pensiones regidas por la Ley 100, pues al haber sido creado un nuevo régimen de pensiones, derogó los regímenes especiales anteriores y, por tanto, sus disposiciones son generales y resultan aplicables a todo tipo de pensiones; que también se desconoció que la Corte ha reconocido estos pagos en la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2001, rad. 15689; que de haber tenido en cuenta el Tribunal lo anterior, hubiera confirmado la decisión de primera instancia (f.° 21 a 28, cuaderno de casación).
RÉPLICA Insiste, que mientras el sentenciador opte por una inteligencia razonable y válida de la norma, no se incurre en su interpretación errónea, en especial, cuando encuentra respaldo en un criterio jurisprudencial, que todavía está vigente (f.° 33 a 38, ibidem ). CONSIDERACIONES En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario el demandante del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que no hace parte del sistema general de pensiones, por lo que razón le asiste al Tribunal cuando sostiene que no es viable la condena a intereses moratorios, pues, conforme al criterio jurisprudencial vigente, estos solo tienen cabida frente a pensiones reguladas en la última normativa, que no es el caso de la reconocida al impugnante, como se ha sostenido en las sentencias CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273, CSJ SL, 24 may. 2007, rad. 30325, CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 37045, ratificadas en fallos CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 49152 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 39662, CSJ SL1690-2017 y CSJ SL14509-2017.
En particular, en punto del tipo pensional concedido al accionante, en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2005, rad. 24554, la Sala precisó: Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: ( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.
Y frente al alcance de la sentencia CC C-601 de 2000, en la sentencia CSJ SL1817-2018, reiteró la Corporación la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41187, en la que se dijo: La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ante situaciones idénticas a la presente en donde se trata de pensiones reconocidas sin sujeción a su normatividad.
Así lo ha definido, entre otras, en sentencias de 1º de sep. de 2009, rad. 37045; 24 de mar. de 2010 rad. 42603; 25 de jul. de 2012, rad. 50029 y 30 de en. de 2013, rad. 39662, última en la cual se dijo por la Corte: “No habrá lugar al pago de los intereses moratorios pretendidos en la demanda, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte éstos (sic) sólo (sic) proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, y como es sabido la pensión de que aquí se trata es la establecida en la Ley 33 de 1985.
“En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18.273), señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.
Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario presentado por el BANCO POPULAR S.A. por haber prosperado parcialmente y costas en el recurso presentado por el demandante, por cuanto hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que prevé el artículo 366 del CGP.
SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, son suficientes las consideraciones hechas en casación, dado el quebrantamiento de la sentencia cuestionada frente a la condena por el no descuento de los aportes a salud. En su lugar, se adicionará la providencia recurrida, en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A., que realice las deducciones para cotización en salud de las mesadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie el accionante.
Costas como se estableció en instancias. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral y de seguridad social que JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud, que podía hacer la entidad bancaria demandada.
No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas causadas, desde que se generó el derecho, con destino a la EPS a que esté afiliado o se afilie el demandante. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00