CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4135-2020 Radicación n.° 82669 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO VICTORIA BONILLA contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que instauró contra EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP.
Se admite la renuncia presentada por el abogado Rubén Darío Rivera Sulez, identificado con la C. C. n.° 10.548.678 y T. P. n.° 59.527, al poder que le fuera otorgado por Empresas Públicas de Neiva ESP., en los términos de la solicitud, visible en los folios 38 a 43 del cuaderno de la Corte. Se reconoce personería al doctor Eduardo Rubiano Cortés, con T.P. No. 12.150 del Consejo Superior de la Judicatura, como Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderado de las Empresas Públicas de Neiva ESP. en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 46 a 50, cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Mario Victoria Bonilla llamó a juicio a Empresas Públicas de Neiva ESP., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 26 de abril de 2011 y el 28 de diciembre de 2012, el cual finalizó por decisión unilateral injusta e ilegal por parte del empleador, razón por la que fue indemnizado.
Que, como consecuencia, se condenara a la demandada: i) a reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento del despido, 28 de diciembre de 2012; ii) a pagar todos los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social, indemnizaciones, vacaciones dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se produzca el reintegro, con sus respectivos aumentos legales y/o convencionales y; iii) a cancelar las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculado con la enjuiciada, mediante contrato a término indefinido, de manera continua e ininterrumpida, «desde el 26 de abril de 2011 y de mayo de 1998 y el 28 de diciembre de 2012»; que devengaba un salario de $4.400.000; que al momento de la desvinculación ocupaba el cargo de profesional especializado, líder del grupo de seguridad industrial y salud ocupacional.
Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que, el 28 de diciembre de 2012, mediante comunicación escrita, el gerente general de manera unilateral, injusta e ilegal procedió a despedirlo; que a través de Resolución 705 de 2012, lo indemnizó por la desvinculación y le pagó las prestaciones tanto legales como convencionales; que la relación laboral estuvo regida por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y la Convención Colectiva de Trabajo; que siempre estuvo afiliado a la organización sindical existente en la empresa, por lo cual le reconocieron todos los beneficios convencionales, entre ellos la indemnización por el despido sin justa causa.
Alegó, que como no existió una justa causa legal para el despido, era procedente el reintegro, de conformidad con los artículos 39, 53 y 55 de la Constitución y la cláusula 4ª de la Décima Novena Convención Colectiva de Trabajo pactada el 10 de noviembre de 1986 (f.° 3 a 11, cuaderno del juzgado). La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones.
De los hechos, aceptó que el actor fue vinculado como trabajador oficial, desde el 26 de abril de 2011 hasta el 28 de diciembre de 2012; que, mediante Resolución n.° 705 del 28 de 2012, se le liquidaron y conocieron derechos económicos laborales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo que incluyó los convencionales, indemnizaciones y el plazo presuntivo que le correspondía legalmente; que el régimen legal aplicable era el propio de los trabajadores oficiales; aclaró que la relación terminó conforme al artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 y la cláusula 6ª del contrato firmado con el actor, atendiendo para el efecto los antecedentes fácticos, técnicos y jurídicos consignados, entre otros, en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 4 demás productos elaborados y entregados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.°075 de 2012.
Respecto de los demás dijo no ser ciertos o que deberían probarse. En su defensa, indicó que el proceso de modernización institucional y su consecuente reorganización administrativa justificó la terminación del vínculo laboral del actor y obedeció a un programa de gobierno, a un plan de desarrollo de la actual administración y a unos proyectos y programas propiciados en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asistían al Concejo de Neiva, el alcalde y la Junta Directa EPN y al Gerente de EPN.
(f.°65 a 87, cuaderno del juzgado) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 23 de abril de 2014 (f.° 463 a 464, acta y 469, CD, ibidem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR entre MARIO VICTORIA BONILLA, como trabajador particular y las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP como empleadora, se ajustó un contrato de trabajo escrito de duración indefinida que rigió del 26 de abril del 2011 al 28 de diciembre de 2012 cuando finalizó por la supresión de las funciones que desempeñaba, acogiendo plan de fortalecimiento institucional y de reorganización administrativa según concepto de la Fundación Creamos Colombia contratada para el efecto mediante convenio n.° 075 de 2012.
SEGUNDO: ABSOLVER a las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, de reintegrar a MARIO VICTORIA BONILLA y de las demás pretensiones de su demanda.
TERCERO: CONDENAR al demandante a pagarle a EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, las costas del proceso. Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONSULTAR esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 19 de junio de 2018 (f.° 38, acta y 37A CD, cuaderno Tribunal), confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
Consideró que el problema jurídico consistía en establecer si hay lugar al reintegro del actor, conforme lo previsto en la cláusula 4ª de la Convención Colectiva del Trabajo, pactada el 10 de noviembre de 1986, que tratándose de trabajadores oficiales los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año consagraban las causales con las que contaba el patrono para dar por terminados los contratos en forma unilateral y justa, bien sea con o sin previo aviso, partiendo de la base que son taxativas esas causales de terminación podría colegirse que, en el caso concreto, el despido no tuvo una justa causa que lo fundamentara, pues la supresión del cargo no aparecía enlistada en las normas citadas, lo cual se acompasa con lo consagrado en el artículo 51 ibidem, en el que se le ordenaba al empleador reconocer una indemnización al trabajador por la declaratoria de finalización del contrato unilateralmente, lo que en el presente asunto se concretó de la verificación de la prueba documental que reposa en el folio 13 del cuaderno 1.
Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo, que no se podía obviar que constitucionalmente estaba prevista la potestad de suprimir empleos en el nivel ejecutivo de carácter nacional y territorial, tal como lo señalan los numerales 7° del artículo 315, 7° del 305 y 14 del 189 de la Carta Política, facultad que en su momento la reglaba el Decreto 2400 de 1968, donde se señalaba la supresión como causal de retiro del servicio ajustable a todos los empleos sin atender criterios como su forma de vinculación, naturaleza, etc.
Advirtió que, conforme a lo anterior, se tenía que con ocasión del proceso de modernización y reorganización administrativa dispuesto por la Alcaldía Municipal de Neiva, mediante Decreto 0933 del 2012, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, previa autorización del Concejo Municipal de esta ciudad, se ordenó la reestructuración interna de las Empresas Públicas de Neiva, a través del Decreto 0935 del 2012, con base en un estudio técnico realizado por la Fundación Creamos Colombia como estrategia para la adecuación organizacional con miras a alivianar la carga presupuestal y hacer prevalecer el interés general.
Señaló, que los sustentos de la apelación habían sido objeto de estudio en la sentencia CSJ SL 15 may. 2006 rad. 27716, la cual citó y manifestó que resultaba pertinente para resolver el presente asunto por tratarse de circunstancias de orden jurídico y fáctico similares, pues la alzada se dirigió a que se reconozca que la forma en que se dio la terminación de la relación laboral fue injusta y que en aplicación de la convención colectiva debía ordenarse su reintegro.
Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 7 Anotó que la supresión del cargo del actor estuvo precedida de estudios realizados por la demandada en cumplimiento del Decreto 0935 del 2012, expedido por la Alcaldía de Neiva, según el cual Empresas Públicas de Neiva ESP., en atención a las dificultades financieras por las que atravesaba debió realizar una depuración de su planta de personal, con el objeto de propender por el cumplimiento de su objeto social, cuál era el de prestar servicios públicos de alcantarillado, acueducto y aseo a la población del municipio de Neiva, servicios que por ser prioritarios merecieron, además, que se modernizará la función de la entidad que los prestaba amparada en principios constitucionales como el interés general y racionalización del gasto; que, en este orden de ideas, estimaba que la decisión del juez a quo era atinada al negar el reintegro del trabajador.
Dijo que, tampoco habría lugar a acceder a la pretensión con base en la norma convencional, pues en palabras de la Corte, el reintegro se torna imposible, tal como se expuso en la decisión traída a colación. Finalmente, indicó que no hay lugar a realizar consideración alguna respecto de la indemnización a la cual tendría derecho el petente, pues a más de aparecer aportada al plenario copia de la resolución, por medio de la cual se le reconoce un pago por este concepto, no se realizó ningún reparo concreto frente al monto de está, siendo improcedente la revisión de ella en esta sede; por lo anterior, se procedió a confirmar en todos sus apartes la sentencia proferida por el juzgado.
Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.°7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de estar encaminados por diferente vía persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, Artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, Artículo 2° del Decreto 2400 de 1968;
Artículos 1°, 4°, 13, 25, 39, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política; Artículos 2°, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976, Artículos 1°, 2°, 8° y 12 de la Ley 153 de 1887.
Señala como errores de hecho: Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 9 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, fue un estudio realizado con apego al régimen laboral y fundamentado en el principio de la prevalencia en interés general 2.
Dar por demostrado sin estarlo, que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, determinó o recomendó la supresión del cargo desempeñado por el demandante en los términos consagrados en el Decreto 2400 de 1968. 3. No dar demostrado, estándolo, que lo que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, recomendó fue la supresión del empleado (del demandante de la planta de personal) y no del empleo por el ocupado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración y modernización de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. con fundamento en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, se hizo con violación a la ley laboral al recomendar la tercerización del cargo desempeñado por el demandante y demás trabajadores despedidos, lo que desvirtúa el supuesto interés general alegado en la contestación de la demanda. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración y modernización de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. con fundamento en el Estatuto Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, se hizo pretendiendo la no aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, considerada como una amenaza, lo que desvirtúa el supuesto interés general alegado en la contestación de la demanda. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera causa recomendada en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del Contrato 075 de 2012, para despedir al demandante no fue el cargo de Líder Grupo Seguridad Industrial y Salud Ocupacional, profesional especializado nivel 3, grado 28 por el desempeñado, sino lo económico que le resultaba el despido con el pago de la indemnización convencional. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que si lo que se pretendía con la reestructuración y modernización administrativa de las Empresas Públicas de Neiva ESP era la racionalidad del gasto público y sostenibilidad financiera, porque el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, no recomendó eliminar la planta de personal paralela Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 10 existente en la empresa, por el contrario recomienda aumentarla con los cargos supuestamente comprimidos Indica como pruebas mal apreciadas: 1.
Carta de terminación del contrato de trabajo (Folio 12, cuaderno No.1). 2. Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012 (Folios 216 al 414, cuaderno del juzgado) 3. Liquidación final de prestaciones sociales (Folio 13, cuaderno No.1) 4.
Convención Colectiva de Trabajo 34 del 2001 (Folios 28 al 37 del cuaderno No. 1) 5. Convención Colectiva de Trabajo 19 de 1989 (Folios 38 al 54 del Cuaderno No.1) 6. Escrito de demanda (Folios 3 al 8 del cuaderno del juzgado). 7. Contestación de la demanda (Folios 65 al 81, cuaderno del juzgado) Alude, que la empresa siempre alegó como causal de terminación del contrato de trabajo la supresión del cargo desempeñado por el demandante, de conformidad con el precitado estudio técnico, el cual recomendaba su supresión por motivos de interés general, viabilidad financiera y racionalidad del gasto público.
Sostiene, que el Tribunal le da la razón a la enjuiciada que el despido fue sin justa causa, pero legal y constitucional, que da por cierto que hubo supresión del cargo de líder grupo seguridad industrial y salud ocupacional, profesional especializado nivel 3, grado 28, razón por la cual el reintegro es física y jurídicamente imposible, luego de transcribir las consideraciones del ad quem, señala que, esas apreciaciones jurídicas son ciertas e indiscutibles, pues las Altas Cortes han sostenido al unísono que Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 11 el reintegro de un trabajador es física y jurídicamente imposible cuando se liquidan o se reestructuran las entidades públicas.
Sin embargo, también han señalado que esas liquidaciones o reestructuraciones de las entidades públicas deben ser verdaderas en aras del interés general, la racionalidad del gasto, respetando las leyes laborales y los derechos fundamentales de sus trabajadores, situación que para el caso presente no se dio, por lo cual la jurisprudencia citada en el fallo no aplica al caso, pues para la reestructuración lo que recomendó el estudio no es más que una invitación dolosa a la violación de la ley laboral, al derecho de asociación sindical, a la convención colectiva y a la tercerización de las relaciones laborales.
Argumenta, que la sentencia CSJ SL 18 jul. 2003, rad. 20578, es enfática al afirmar la liquidación o reestructuración de una entidad pública se debe hacer con apego a los preceptos que lo permitan y no con violación a la ley, como ocurrió en este caso, cita la sentencia C CC-053-2001 y sugiere que con el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del Contrato 075 de 2012 se demuestra todo lo contrario, una falsa motivación por inexistencia del interés general y la protección injustificada de un interés oculto como la violación de la ley laboral y la convención colectiva.
Expresa, que el citado estudio no fue debidamente valorado por los operadores jurídicos para predicar la existencia del interés, debiéndolo hacerlo como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia ya citada. Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 12 Enseguida se refiere a la falsa motivación del estudio técnico advierte que llama la atención que en menos de dos años se hayan contratado y pagado dos estudios y en ambos la recomendación es que la planta de personal se debía aumentar que eso le quita seriedad a los mismos y denota la existencia de otros motivos como lo advirtió el Consejo de Estado en sentencia «(1189-2010)», que el cargo no fue suprimido, que una es la situación de supresión del empleo y otra que dichas funciones pasen a ser ocupadas por un tercero. Añade, que el cargo del demandante no desapareció se tercerizó y como justificación para esa medida la recomendación era «Por la experticia que implica el tema de seguridad industrial, es necesario contar con un tercero que preste el servicio de asesoría y consultoría con el fin de prevenir, identificar, evaluar y controlar los factores de riesgo ocupacional de normas nacionales …»; insiste en que las funciones desempeñadas por el demandante continuaron vigentes en la planta de personal de la demandada, pero en manos de terceros, sin relación laboral, antigüedad, sindicato y convención colectiva, con altísimo incremento, pues mientras a él le pagaban $4.400.000 mensuales y al tercero contratado le cancelaron $ 62.698.000 por tres meses, según contrato de prestación de servicios n.° 135 de 2015.
Explica, que la supresión del cargo no dependió de las funciones, sino de la antigüedad, pues resultaba más económico; que, mediante Resolución 683 de 2012, se expuso un plan de retiro voluntario que se acordó con el sindicato, mas no el despido Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 13 de un buen número de afiliados; que para la Fundación creamos la mayor amenaza que recae sobre la empresa es la convención colectiva, apreciación que se encuadra en lo que se ha denominado derecho laboral de enemigo de clara estirpe antidemocrática, por lo mismo totalmente ajena a lo que es Estado Social de Derecho.
Asevera que el Estudio Técnico 2012 se fundamenta supuestamente en el interés general para despedir al demandante, pero no es así, es una invitación a la violación de derechos fundamentales al trabajo, a la libertad sindical, al fraude a las leyes laborales; así: i) aumenta la planta de personal en 18 cargos, ii) incrementa la nómina alta en cuatro cargos directivos y 16 profesionales con una variación de $300.000.000 para nuevos altos cargos; iii) aumenta el costo de la planta de personal en una diferencia de $731.709.638; iv) planta paralela o tercerización laboral era la opción viable que plantea el estudio técnico como mecanismo para abaratar costos y evitar la aplicación de la convención; v) violación del derecho fundamental de asociación sindical (negociación colectiva).
Colige, que el ad quem hizo una valoración de la carta de despido y de su sustento, el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del Contrato 075 de 2012, en los cuales existe una evidente falsa motivación, una falsa invocación al principio del interés general como lo advierte el Consejo de Estado, cita una sentencia sin identificarla.
Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 14 Denota, que el reintegro del trabajador oficial, como en el presente caso, debe ser ordenado si está pactado en la convención colectiva de trabajo, sin consideración a que sea o no posible válidamente el reintegro; que el juez del trabajo no está facultado por ley para escoger entre el reintegro o la indemnización, para cuando quien demanda ostenta la calidad de trabajador oficial, cita la sentencia CSJ SL 2 sept. 1982, rad.8852; que es atendible aplicar la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 10 de noviembre de 1986: «Si un trabajador fuere destituido sin justa causa y este hecho se declara por Juez del Trabajo o autoridad a quien se le atribuya la competencia para ello se le reintegrará al cargo que venía desempeñando y se le pagara el salario asignando que haya dejado de percibir» Relata que, como está redactada la cláusula convencional, solo hay una lectura posible, que es aquella que da lugar al reintegro, pero el Tribunal no lo ordena, por cuanto hubo supresión del cargo lo que lo imposibilita, pero como se dejó explicitado no hubo supresión del cargo, porque no se acabó, se tercerizó. Cita las sentencias CSJ SL 6403-2015 y CSJ SL 2051- 2017 (f.°8 a 22, cuaderno de la Corte) VII.
RÉPLICA Arguye que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto como lo ha reiterado la jurisprudencia, para que las entidades estatales cumplan los fines y cometidos para los que fueron creadas, las modificaciones técnicamente sustentadas de su estructura y de sus plantas de personal, envuelven una prelación del propósito del interés general sobre aquellas que Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 15 consagran derechos individuales y colectivos de trabajo, naturalmente con base en el análisis integral de la entidad, como en el caso, en el que ante los elevados gastos de funcionamiento, la administración de la época adoptó medidas en pos de su racionalización. Añade, que el demandante se equivoca en señalar yerro en las decisiones cuestionadas por vía de este recurso extraordinario, cuando los fallos tuvieron en cuenta lo probado por la entidad, a partir de una pieza fundamental como lo es el correspondiente estudio técnico, documento que le permitió al operador jurídico corroborar los aspectos de ese orden, además del presupuestal, jurídico y financiero que justificaron la reorganización de la empresa de servicios públicos, cuya viabilidad y, por ende, la satisfacción de las necesidades de los usuarios se veían amenazadas por la onerosidad de los gastos de funcionamiento (f.°29 a 31, cuaderno de la Corte) VIII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea, […] del artículo 2° del Decreto 2400 de 1968 en relación con los artículos 1°, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; Artículos 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, Artículo 11 de la Ley 6ª. de 1945; Artículos 1°, 4°, 13, 25, 39, 53, 58, 93, 122, 123, 125, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política;
Artículos 2°, 61, 66 A y 145 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Artículos 1°, 2°, 8° y 12 de la Ley 153 de 1887. Señala, que el Tribunal acepta el argumento de la demandada de que el cargo desempeñado por el demandante, Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 16 líder grupo de seguridad industrial y salud ocupacional, profesional especializado nivel 3, grado 28, fue suprimido de la planta de personal lo que impide física y jurídicamente el reintegro pedido para el efecto.
Asegura, que el Tribunal al incurrir en esa interpretación errónea del artículo 2°del Decreto 2400 de 1968, no se percató de la desviación y abuso de poder por supresión del trabajador, pues se entiende «por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley, el reglamento a asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural», mientras que empleado es la persona nombrada para ejercer un cargo y que ha tomado posesión del mismo.
Concluye, que el empleo ocupado por él no fue suprimido, pues las funciones correspondientes al Líder Grupo Seguridad Industrial y Salud Ocupacional profesional especializado nivel 3, grado 28, continúan en manos de un tercero y bien se sabe que la tercerización de un cargo no puede confundirse con la supresión del mismo; que la tercerización de actividades misionales de las empresas está prohibida (ley 1429 de 2010) (f.°23 a 25, cuaderno de la Corte) IX.
RÉPLICA Resalta que sobre la inaplicación de la convención colectiva vigente en lo atinente al reintegro cuando el despido es sin justa causa debía precisarse que en la convención vigesimosexta se acordó la tabla indemnizatoria, que fue analizada y tomada en cuenta en los fallos materia del recurso, por lo que las decisiones Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 17 se atemperaron a lo acordado convencionalmente y mal podría plantearse un yerro en la interpretación de la referida normatividad (f°31, cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, y que, de no cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario fracase.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear (Sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CST SL10092-2017).
Respecto a las exigencias formales del recurso extraordinario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1012-2019, recordó lo reseñado en providencias CSJ SL3314-2018 y CSJ SL390-2018 y sobre el particular, expuso: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 18 formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación de los cargos, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones. i) Respecto al cargo primero Es recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.
Así las cosas, en este cargo enderezado por la vía indirecta la censura centra su acusación en que el juzgador de segunda instancia apreció indebidamente el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del Contrato 075 Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 19 de 2012, sin embargo, olvida que este medio de prueba no es calificado para acreditar un yerro fáctico en sede de casación, toda vez que se trata de un documento declarativo emanado de tercero que en el recurso extraordinario recibe el tratamiento de un testimonio y, por ende, no es susceptible de ser estudiado salvo que previamente y con un elemento de juicio apto se hubiera demostrado un yerro protuberante, lo que no ocurre en este caso.
En sentencia CSJ SL2797-2020, al respecto se expuso: Se dice lo anterior, porque los otros documentos que la censura acusa como equivocadamente valorados […] en realidad corresponden a documentos que provienen de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, que no resultan aptas dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. También acusa como mal apreciadas, la liquidación final de prestaciones sociales, el escrito de demanda y la contestación, pero en la demostración del cargo omite por completo señalar cual era el contenido de estas pruebas, que era Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 20 lo que demostraban, en que consistió la valoración equivocada del Tribunal frente a ellas y cuál era la incidencia que esto tuvo en la decisión adoptada, lo mismo ocurre con la carta despido, pues se limitó a señalar que el ad quem hizo una mala valoración de dicha misiva y de su sustento, el citado estudio técnico, en los cuales, a su juicio, existe una falsa motivación e invocación del principio de interés, sin explicar en qué radicó la indebida apreciación, lo que resulta indispensable para determinar el posible yerro en que incurrió el juzgador de segundo grado.
Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL2985-2020, expuso: «En este sendero, dado el carácter rogado que caracteriza el recurso, al impugnante le corresponde precisar qué dicen en realidad las pruebas, cuál fue la lectura errada que dio el Tribunal, y cuál la incidencia en la decisión (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543)». Con relación a la Convención Décima Novena sostuvo que la única lectura posible de la cláusula cuarta es que cuando la desvinculación, destitución, o despido sea sin justa causa, se da lugar al reintegro, como lo acepta expresamente el Tribunal, pero no lo ordenó, por cuanto hubo supresión del cargo, lo que lo imposibilitaba, pero no hubo tal supresión, porque como quedó explicado el empleo no se acabó, solo se tercerizó. Afín a lo anterior, no se advierte que el juzgador de segundo grado haya distorsionado el contenido de la cláusula convencional, pues lo que estableció es que la misma no podía operar, a pesar de que el despido fue sin justa causa, ya que, de acuerdo con lo dicho por esta Corporación en sentencia «27716» Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 21 en los eventos de supresión del cargo, cómo es el caso, la reinstalación es improcedente, porque sería una obligación imposible, por lo que no se observa un yerro protuberante del ad quem, en la valoración de la prueba, Maxime si tiene en cuenta que de la forma en que esta formulada la acusación no se logra derruir la conclusión del Tribunal con relación a que, en efecto, el cargo del actor fue suprimido. ii) Acerca del segundo cargo.
Cuando el cargo esta enderezado por la vía directa supone la plena conformidad con los fundamentos fácticos del fallo atacado; sin embargo, se observa que el censor deja ver su inconformidad con las conclusiones fáctico-probatorias que efectuó el Tribunal en relación la supresión del empleo y para ello adujo que: «[…] En el caso nos ocupa no se dio la supresión del cargo sino la tercerización de este como expresamente lo recomienda el Estudio Técnico: […] (pags 179 a 180 del Estatuto Técnico»), insiste en que es obvió concluir que, en el presente caso, el empleo ocupado por el demandante no fue suprimido, que se suprimió fue al empleado como tal de la planta de personal, por tanto, aunque se refiere a una interpretación errónea del artículo 2°del Decreto 2400 de 1968, lo cierto es que en la sustentación hace alusión a pruebas como el estudio técnico y con ello invita a la Corte a revisar elementos de juicio obrantes en el plenario para determinar, que lo que se presentó fue tercerización. Lo previo constituye una inexactitud, por razón de que en la senda de puro derecho, la argumentación demostrativa debe Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 22 ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado, por tanto, no resulta posible que una misma demostración sirva de soporte para edificar un ataque por el sendero jurídico y a su vez por el fáctico, dado que cada una de dichas vías tienen sus condiciones propias Sobre la impropiedad técnica de formular cuestionamientos fáctico-probatorios a la sentencia del Tribunal, en un cargo dirigido por la vía de derecho, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.
En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
También se observa que en la proposición jurídica de ambos cargos, incluye normas procesales, como son los artículos 2°, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo, sin acudir a violación de medio, única forma en que procede la acusación de preceptos adjetivos y frente a la cual la jurisprudencia consolidada de esta Sala tiene establecido que ésta se debe imputar en función de simple vehículo que lleva a la transgresión de la norma sustancial que consagre el derecho pretendido.
Esto significa, que es viable acusarla como medio o Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 23 instrumento de quebranto de disposiciones sustanciales, pero es inadmisible proponer la violación de una preceptiva adjetiva como un fin en sí misma, esto es, con absoluta independencia de las normas sustanciales (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115- 2018), planteamiento que no se cumplió en este caso. iii) La demanda de casación no se puede convertir en un alegato de instancia Como si lo anterior fuera poco, la impugnación presenta una argumentación, que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como cierre en ellas.
Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 24 sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, se desestiman los cargos formulados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018), Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido MARIO VICTORIA BONILLA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 82699 SCLAJPT-10 V.00 25 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.