Radicado No. 51521 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4135-2018 Radicación nº. 51521 Acta No. 35 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO VICTORIA MARRUGO contra la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró el recurrente contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. - REYNOLDS S.A -.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara: que tuvo un contrato de trabajo con la entidad convocada al proceso desde el 3 de marzo de 1958; que Aluminio Reynolds fue su único empleador; que dicha empresa le reconoció y pagó pensión legal de jubilación desde que arribó a los 55 años de edad, pero que no le trasladó al ISS, el valor correspondiente al cálculo actuarial, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, o un título representativo del mismo, emitido en las condiciones y con las garantías que señalé la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social, según lo dispuso el artículo 5 del Decreto 813 de 1994.

Así mismo, como consecuencia de las relacionadas declaraciones, y concretamente con ocasión del incumplimiento a que alude, solicita condenar a la demandada a continuar con el pago de la pensión de jubilación, según lo prevé la norma antes citada; a reconocer los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante); los intereses moratorios, la indexación, las costas procesales, y que se le otorgue lo que tenga derecho por la facultad ultra y extrapetita.

En sustento de lo pretendido adujo: que sostuvo con la convocada al proceso un contrato de trabajo desde el 3 de marzo de 1958, el que finalizó el 28 de abril de 1978, por renuncia voluntaria; que el tiempo total de servicios fue de 20 años, 1 mes y 25 días; que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 1991; que cuando arribó a los 60 años de edad, solicitó la pensión de vejez al Instituto de Seguros Social, la que fue negada por cuanto solo acreditaba 886 semanas cotizadas, motivo por el cual, la accionada continuó cotizando hasta cuando completó 1000 semanas; que la pensión de jubilación fue compartida con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS; que Aluminio Reynolds debió haber cotizados un total de 1300 semanas (fls.41-17).

La convocada al proceso, contestó la demanda con oposición a todas las pretensiones, y respecto a sus hechos, aceptó el tiempo de la relación laboral; los demás los negó, y aclaró: que el reconocimiento de la pensión de jubilación se efectuó a la luz del artículo 260 del CST y a petición del accionante; que continuó cotizando al ISS, hasta tanto el actor cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que la compañía comenzó a realizar los pagos a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 2 de diciembre de 1968, data en la que en el departamento del Atlántico, inició el cubrimiento de dichas contingencias por el ISS; que el demandante disfruta de una pensión de jubilación compartida con la de vejez reconocida por dicho instituto.

Como excepciones de fondo, formuló: inexistencia de obligaciones; pago, prescripción; falta de causa para pedir, cosa juzgada, y la genérica (fl.73-79). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla, en pronunciamiento del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), declaró probada la excepción de inexistencia de obligaciones y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones incoadas; impuso las costas a la parte actora, y ordenó consultar la decisión en caso de no ser apelada (fl.104).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), al resolver la apelación propuesta por el demandante, confirmó el fallo de primer grado e impuso las costas a cargo del impugnante. El juez de conocimiento, limitó el problema jurídico a establecer « si la pensión del actor es de carácter compatible o compartible con la de vejez que le reconoció el ISS.

Y si en el caso de ser compartida, bajo el supuesto de no realizarse la totalidad de las cotizaciones equivalente a la duración del contrato de trabajo, o el respectivo cálculo actuarial, la pensión se torna compatible ». Al respecto, recordó con referencia a los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y al 18 del Acuerdo 049 de 1990, que: … la compatibilidad de pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas directamente por el empleador, con la de vejez reconocida por el I.S.S., opera respecto de éstas pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que la C.C. de T., laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compartibilidad de éstas.

Por el contrario las pensiones convencionales, voluntarias o extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartidas con la de vejez reconocida por el I.S.S., salvo que la C.C. de T., laudo arbitral, acta de conciliación, pacto colectivo, exprese la compatibilidad de éstas. Adujo, que en el presente caso sin embargo, lo que se discutía era la compartibilidad de una pensión legal reconocida por el empleador con la otorgada por el ISS., supuesto de hecho que señaló estaba contemplado en los artículos 259 del CST, 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, los que transcribió, para expresar que en vigencia de la última norma citada, se efectuó el reconocimiento del derecho por parte de la empresa al demandante, luego copió algunos pasajes de las providencias CSJ SL 5 nov. 1976, sin número de radicación y CSJ SL 8 nov. 1979, rad. 6508; recordó que en el departamento del Atlántico, se inició la cobertura de los riesgos de I.V.M., el 2 de diciembre de 1968, y que para esa data el demandante contaba con un poco más de 10 años al servicio de la demandada, motivo por el cual concluyó, que su pensión es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS.

Así mismo, el juzgador precisó que el actor laboró del 3 de marzo de 1958 hasta el 28 de abril de 1978, pero que la obligación del empleador de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, sólo surgió a partir del 2 de diciembre de 1968, razón por la que consideró que este, soló estuvo obligado a efectuar dichos pagos desde esa fecha hasta el momento en que finalizó el vínculo contractual, lo que equivalía a 9 años, 4 meses y 28 días, es decir, 483 semanas, deber que señaló fue cumplido según el reporte de semanas cotizadas del ISS.

Memoró igualmente, que la demandada continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales, entre el 18 de marzo de 1992 y el mismo mes del año 2003, pagos que esgrimió fueron los que le permitieron al demandante acceder a la pensión de vejez, mediante Resolución No.002777 de 2004, en la que resaltó, figuraba la empresa llamada a juicio como empleador, por lo que concluyó que el ISS, la subrogó en su obligación. Por su parte, en lo que tiene que ver con los argumentos del demandante sobre el hecho de que su empleador estaba obligado a cotizar durante todo el tiempo que tuvo vigencia la relación contractual, el tribunal recordó, que tal circunstancia se tornaba imposible en la medida que durante los primeros 10 años del vínculo no existía cobertura por parte del ISS, en el departamento del Atlántico, razón por la cual expresó « no había ninguna obligación en cabeza de la empresa hoy demandada.

La Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, no tienen efectos retroactivos. Además las AFP solo pueden cobrar las cotizaciones que son exigibles. No existiendo obligación en cabeza de la empresa demandada, nada pueden cobrar ». Ahora, en lo que tiene que ver con lo regulado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el juzgador ad quem, precisó que fue modificado por el precepto 2 del Decreto 1160 de 1994, que reguló lo concerniente con la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, lo transcribió extensamente, para señalar que su literal primero no le era aplicable al actor, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía la condición de trabajador y ya se le había reconocido pensión de jubilación y, además, porque no cumplía con el requisito previsto en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, como lo era que el vínculo contractual estuviese vigente al 23 de diciembre de 1993 o después, por lo que concluyó que « la norma exige para la viabilidad del traslado de la reserva, que la relación laboral este vigente para el 23 de diciembre 1993, o en su defecto, que inicie con posterioridad a dicha fecha ».

Indicó, que ese mismo presupuesto se encuentra contenido en el precepto 33 de la ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, el que copió, para insistir en que la procedencia del cálculo actuarial estaba sujeta a que « la relación laboral inicie o éste vigente al momento de expedirse la ley 100 de 1993, de lo contrario, no puede exigirse al empleador la realización y transferencia del cálculo actuarial, so pena de vulnerar las situaciones jurídicas consolidadas », tesis que sustentó en providencia de la Corte Constitucional C-506 de 2001.

También, el tribunal arguyó que la parte de la norma que el demandante pretendía le fuera aplicada, no regulaba su situación, y que la misma se resolvía a la luz de lo dispuesto por el literal c) del Art.2 del Decreto 1160 de 1994, la que « se refiere a quienes para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya tenían reconocida la pensión de jubilación por parte del empleador, y el cual expresamente lo excluye de la disposición del literal (a) de la norma, y confirma que si situación pensional se rige por las disposiciones anteriores ».

Finalmente, indicó que entre menor sea el número de semanas cotizadas por el empleador, más responsabilidad para él, ya que el mayor valor que se genere entre la pensión de jubilación y la de vejez deberá ser asumido por aquel, y que el hecho de que se cotice parcialmente al ISS, no tiene como consecuencia que la pensión de jubilación se torne compatible con la de vejez, lo que apoyó en sentencia de esta Sala CSJ SL 3 jul.2008, rad. 33592.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Corte case la sentencia acusada y «convertida la Sala de Casación Laboral en Tribunal de instancia, dicte una nueva sentencia en la que se REVOQUE la sentencia cuestionada de primera instancia y en consecuencia CONDENE a la demandada en todas las pretensiones del actor descritas en el petitum de pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formuló cinco cargos, que no tuvieron oposición, y que procede la Corporación a resolver, lo que hará conjuntamente, porque todos ellos tienen un mismo fin, se sirven así sea parcialmente de argumentos comunes, e invocan como violadas normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia proferida por el tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del « literal e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 13 de la ley 171 de 1961; en armonía con el preámbulo y los principios generales establecidos en el nuevo estatuto de la seguridad social, ley 100 de 1993, en armonía con sus decretos reglamentarios 813 Ar. 5º, y 1160 del 1994 Art. 2º, en concatenación con los artículos 2, 10, 11, 25, 45, 53, de la Carta Política ».

Recuerda, que el juez de apelaciones consideró que « el hecho de no cotizar un mayor número de semanas y con IBC, superior, genera una mayor responsabilidad en el empleador, pues entre mayor diferencia existe entre el valor de la pensión de jubilación reconocida directamente y la de vejez que otorgue el ISS, mayor será el valor que tendrá que asumir mensualmente la empresa para cubrir dicha diferencia »; transcribe el literal e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el precepto 13 de la Ley 171 de 1961, el canon 2 del Decreto 1160 de 1994, para señalar que dichas normas disponen que el tiempo laborado en favor del empleador se tendrá en cuenta para reconocer la pensión de vejez a cargo del ISS, que aquel tiene la obligación de trasladar al referido instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante al 1 de abril de 1994 o un título representativo del mismo; que en caso de que se incumpla con dicha obligación, la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo.

Que si el juzgador hubiese dado cumplimiento a lo establecido por el literal b) del artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, habría concluido que la pensión de jubilación reconocida por la demandada y la de vejez otorgada por el ISS, eran compatibles, por cuanto al 1 de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicios con el mismo empleador, y había adquirido el derecho pensional a su cargo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el fallo atacado transgredió la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 13 de la ley 171 de 1961, en armonía con el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993; en armonía con sus decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994 ». Esgrime, que el juez de apelaciones determinó que « ninguna norma establecía la obligación de trasladar las cotizaciones por los años laborados anteriormente a la entrada en vigencia el ISS- Pensiones, en la respectiva ciudad », lo que expresa desconoció las normas expuestas en la proposición jurídica.

VIII. CARGO TERCERO Le endilga a la sentencia gravada ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del « parágrafo 1º literal c) del artículo 33, de la ley 100 de 1993 en armonía con sus decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994, en conformidad con el artículo 13 de la ley 171 de 1961 y sus decretos reglamentarios 426 de 1968 artículo 10 y decreto 1572 de 1973 artículo 6º y 11º », lo que señala, llevó a que el tribunal, expresara: … olvida el actor que la falta de cobertura del ISS, en el departamento del Atlántico, durante los primeros diez años de su relación laboral, hacían imposible cotizar por los riesgos de IVM, por lo que no había ninguna obligación en cabeza de la empresa hoy demandada.

La ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003, no tiene efectos retroactivos. Además las AFP solo pueden cobrar las cotizaciones que no son exigibles. No existiendo obligación en cabeza de la demandada, nada puede cobrar. IX. CARGO CUARTO El censor, plantea el cargo en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por el sendero de la vía directa, por ser la sentencia cuestionada, violatoria de normas sustanciales laborales y de la seguridad social del orden nacional vigentes, por APLICACIÓN INDEBIDA del PREÁMBULO de la ley 100 de 1993, en armonía con sus artículos [1 a 11] y 14, parágrafo 1º literal c) del artículo 33, 53 y 55, en armonía con sus decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994, de conformidad con el artículo 13 de la ley 171 de 1961 y sus decretos reglamentarios 426 de 1968, artículo 10 y decreto 1572 de 1973 artículo 6º y 11º, por error de hecho protuberante, en la mala apreciación de las pruebas aportadas al expediente lo cual transcendió en la decisión del tribunal y que consiste en que no considero que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, el vínculo o relación laboral entre las partes demandante y demandada se encontraba vigente.

En no dar por demostrado estándolo que en los hechos 8º y 9º redactados en la demanda primigenia fueron admitidos por las partes demandada y demandante y son del siguiente tenor: 8º) El empleador ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A, continuo cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, por concepto de invalidez, vejez y muerte por cuenta del señor JORGE EDUARDO VICTORIA MARRUGO hasta cuando cotizó 1000 semanas. 9º) El empleador ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A, no traslado al Instituto de Seguro Social el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un título representativo del mismo en las condiciones y con las garantías que señalara la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social del tiempo servido por el trabajador el señor JORGE EDUARDO VICTORIA MARRUGO desde el 3 de marzo de 1958 al 1º de enero de 1969.

X. CARGO QUINTO Acusa, la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de « la norma superior en sus artículos 4, 6, 13, 48 y 53, por desconocer que la norma superior es norma de normas y no aplicarlas al caso presente y que mandan que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las normas constitucionales ».

Recuerda, que el tribunal expuso que « el hecho de no cotizar un mayor número de semanas y con IBC, superior, genera una mayor responsabilidad en el empleador, pues entre mayor diferencia existente entre el valor de la pensión de jubilación reconocida directamente y la de vejez que otorgue el ISS, mayor será el valor que tendrá que asumir mensualmente la empresa para cubrir dicha diferencia ».

Que el artículo 48 de la Constitución Política, estableció que la seguridad social es un servicio público obligatorio; que dicha norma pretende es que el Estado sea el responsable de otorgar ese servicio a todos los habitantes del territorio nacional, y « descargarles esta responsabilidad a los empleadores, por eso es equivocado el concepto del tribunal cuando dice en su norma subjetiva que ha invitado su criterio unilateral, ya que lo dicho por el juez a quem y que se trascribe no aparece escrito en ninguna ley sustancial de orden nacional vigente ».

Así mismo, argumenta que dado que las empresas pueden desaparecer en el tiempo, el constituyente dispuso la obligación de que los empleadores efectuaran los cotizaciones durante todo el tiempo de servicios de la relación laboral a las AFP, las que deben otorgar el cubrimiento de la respectiva contingencia, sin que sea factible que se efectúen los pagos solo por un periodo de tiempo, respondiendo únicamente por el mayor valor como lo señaló el tribunal o que no tenga que pagar nada en caso de que no exista diferencia entre las pensiones reconocidas, lo que asegura conduce a que la empresa se apropie de unos recursos que le pertenecen al sistema de seguridad social integral y les otorgue una destinación diferente infringiendo el artículo 9 de la Ley 100 de 1993.

Que la sanción prevista en la ley, para el caso en que el empleador no traslade los recursos al sistema, es que debe asumir la totalidad del pago de la pensión; que además, la entidad demandada incurrió en la « conducta punible » descrita en el artículo 7 de la Ley 828 de 2003. También aduce, que dado a que no se efectuó el traslado de los aportes en el término legal establecido para ello, el ISS, igualmente omitió su deber de fiscalizar, vigilar y cobrar de manera coactiva el pago de los mismos, como lo ordena el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a un empobrecimiento del demandante y un correlativo enriquecimiento del empleador, para lo cual cita y transcribe ampliamente la sentencia de esta Corporación CSJ SL 10 feb. 2009, rad.34256, parte de los fallos CC C 506- de 2001 y C 11-1998 de la Corte Constitucional, sobre el deber de las administradoras de pensiones de realizar el cobro a los empleadores morosos, para finalmente, citar una providencia de esa misma Corporación que no identifica, y sostener que resulta viable denunciar en el recurso extraordinario de casación la violación de normas constitucionales.

XI. CONSIDERACIONES Independientemente del defecto de técnica que presentan los cargos denominados segundo, tercero y cuarto, al carecer de una debida demostración, pues no se formula en ellos una correcta confrontación respecto a los sustentos del fallo gravado, de entrada hay que resaltar, que todos los planteamientos que aduce el recurrente, en sus diferentes acusaciones, giran en torno a lo que para él, era la obligación de la demandada como empleadora, de cotizar al ISS durante el lapso en que esta entidad no había extendido su cobertura para los riesgos de IVM, omisión de la cual infiere: i) que la pensión legal de jubilación que con sujeción al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo le concedió la empresa, es compatible con la pensión de vejez que posteriormente le reconoció el ISS, declaración que busca se haga en este proceso como pretensión principal y; ii) que por el periodo no cotizado, se disponga que la demandada, con sujeción al literal e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, emita el título o bono pensional que esa norma regula.

Lo anterior, es lo que explica entonces que en todos los cargos, excepto en el quinto, se indique como uno de los preceptos legales infringidos, la precitada norma, aunque con lo que aduce en esa última acusación, tácitamente, se refiere al mismo, ya que lo que afirma es que el ISS, incumplió la obligación de cobrar las cotizaciones no pagadas por la demandada antes de haber extendido su cobertura de los riesgos de IVM al lugar donde se prestó el servicio.

Se hace la aludida acotación, porque basta con leer la motivación de la decisión atacada, para que se advierta que, el tribunal, le fijó a tal normatividad un alcance con referencia a sentencias de esta Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional. Por lo tanto, como el juez de segundo grado, resolvió la controversia planteada, a la luz de la interpretación que efectuó del referido precepto y de los demás en que el recurrente cree encontrar el fundamento del derecho que reclama y cuya vulneración denuncia en los cargos, esa circunstancia implicaba que para desquiciar el fallo gravado, era imperativo alegar como concepto de vulneración el de la interpretación errónea; lo que no se hace en ninguna de las acusaciones, por lo que ello es suficiente para desechar los cargos.

Sin embargo, ello no impide que la Sala, haga las siguientes precisiones, que también conducen a la no prosperidad de las acusaciones. Dada la vía directa escogida para cuatro de los cinco cargos propuestos, no es objeto de discusión que: i) el demandante trabajó para la entidad convocada al proceso del el 3 de marzo de 1958 hasta el 28 de abril de 1978, ii) que Aluminio Reynolds S. A., le reconoció pensión legal de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 1991, por haberle prestado el recurrente más de 20 años de servicios y cumplir en dicha data los 55 años de edad; iii) que la cobertura del ISS, en el lugar donde se prestó el servicio, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, solo entró en vigencia el 2 de diciembre de 1968; iii ) que la empleadora a partir de la precitada fecha afilió al censor para tales contingencias; iv) que la entidad convocada al proceso continuó pagando los aportes hasta que el actor pudo acceder a la pensión de vejez con cargo al ente asegurador; supuestos fácticos que hay que resaltar tampoco se objetan en la acusación que se encauza por la senda indirecta.

Ahora, el tribunal concluyó que la pensión de jubilación reconocida por el empleador y la de vejez otorgada por el ISS, no eran compatibles sino compartibles, por cuanto para la fecha en que surgió la obligación de afiliar al actor al ISS y ello se hizo por parte de la empresa, este le había prestado sus servicios por más de 10 años, por lo que legalmente, debió reconocerle, como en efecto sucedió, la pensión de jubilación, y que una vez el ISS, le concediera la pensión de vejez, el empleador quedaba obligado solo a cubrir el mayor valor si lo hubiera.

Por su parte, la inconformidad del recurrente radica en el hecho de que el tribunal, hubiese estimado que a la demandada no le correspondía el pago total de la pensión de jubilación, como consecuencia de no haber cotizado durante un lapso de tiempo al ISS, por lo que a su juicio la empresa debe efectuar el correspondiente traslado del valor del cálculo actuarial o un título representativo del mismo, lo que, en su sentir, hace que la prestación legal del empleador y la reconocida por el ISS, sean compatibles y no compartidas.

En consecuencia, con referencia a los anteriores supuestos fácticos que se dieron por probados, relativos a la fechas en que comenzó la relación laboral, el inicio de la cobertura por parte del ISS en el lugar donde se prestó el servicio y la afiliación del demandante, y en virtud de lo previsto en los artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 de la misma anualidad, en concordancia con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, se tiene que las obligaciones legales para la empresa demandada se traducían en: i) afiliar al demandante al Seguro Social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; ii) reconocer pensión de jubilación al accionante, cuando aquel acreditara el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo y; iii) a continuar cotizando al seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual dicha entidad procedería a cubrir la pensión de vejez, siendo a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el seguro y la que le venía siendo pagada por la entidad demandada.

En ese sentido, a la luz de la normativa antes referida, no incurrió, el tribunal en vulneración alguna de la ley, al sostener que no había lugar a la compatibilidad reclamada en este proceso. Así mismo, tampoco le asiste razón al recurrente, en atribuirle a su empleador la omisión de la obligación de trasladar el cálculo actuarial o un título representativo de este, y menos aún alegar que como consecuencia de ello, se impone la concurrencia de ambas pensiones, es decir, que se hacen compatibles la pensión legal que aquel le reconoció y la de la de vejez concedida por el ISS.

Lo anterior, porque para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema de seguridad social integral en pensiones para el sector privado, la transición de las pensiones de jubilación a cargo de esos empleadores, como sucede en el presente caso, se regía por la compartibilidad pensional, conforme a lo descrito en párrafos precedentes y lo concluyó el tribunal, así mismo, como dicho juzgador lo puntualizó, tampoco había para el caso del demandante, el deber legal de pagar los aportes entre el 3 de marzo de 1958 y el 1 de diciembre de 1968, a través del traslado de cálculo actuarial o un título representativo de este, y menos aún, que de no procederse así, se hicieran compatibles las pensiones del empleador y el ISS, como erróneamente lo sostiene el censor.

Al respecto, valga traer a colación, la sentencia SL 24 ene. 2012, rad.35692, en la que frente a temática planteada, se dijo: … el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, consagró en sus artículos 60 y 61 un régimen de transición, para gobernar la situación de las personas que venían trabajando antes de que el Seguro Social fuera asumiendo la cobertura del riesgo de vejez en determinadas regiones, pero del que sólo se beneficiaban quienes tuvieran para ese momento una relación laboral de 10 o más años de servicios para un empleador, en el que no se contabilizaba ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez sino que el empleador estaba obligado a reconocer la pensión correspondiente, cuando se daban los presupuestos de las normas anteriores que las regulaban, con la obligación de seguir cotizando por cuenta del trabajador hasta que éste reuniera las exigencias para que el Seguro reconociera la pensión de vejez.

Previsiones que, en el mismo sentido se contemplaron en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que estuvo vigente hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (subrayado y negrilla fuera de texto). En tanto que en el nuevo sistema general de pensiones, de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios que llevaba un trabajador para un empleador del sector privado que tenía a cargo la pensión de jubilación, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en determinado lugar geográfico del país, con contrato de trabajo vigente al 23 de diciembre de 1993, suma a través del traslado de la reserva o cálculo actuarial Luego entonces, se insiste en que el régimen jurídico que gobernaba el sistema pensional que regía para la pensión del actor, no prevé la obligación echada de menos por el recurrente, sino que a la demandada, como empleadora, le imponía el deber legal de seguir cotizando, hasta tanto el trabajador, viera consolidado su derecho pensional.

Es más, si por la eventual incuria de la empresa, el demandante no hubiese podido acceder a la pensión de vejez, por no acreditar el número de semanas exigidas para ello, tampoco la consecuencia de dicha conducta sería la compatibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, pues lo que ello implicaría era que la empresa no hubiese podido ser subrogada total o parcialmente por el ISS, en el pago de la pensión de jubilación, y por tanto el valor que le hubiese correspondido asumir en virtud de la compartibilidad pensional, sería mayor; así lo ha sostenido esta Corporación entre otras en las providencias CSJ SL, 26 de ago. 2009, rad. 36399, CSJ SL 594– 2013, y CSJ SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989 Tampoco encuentra la Sala, que se esté afectando el derecho a la seguridad social invocado por el recurrente, en la medida que, como se expuso en precedencia, la subrogación del cubrimiento del riesgo de vejez, operó debido al cumplimiento en forma legal de la parte demandada de la obligación de afiliar y cotizar en favor del accionante, hasta tanto este accedió a la pensión de vejez, por lo que resulta, improcedente la solicitud del actor de que su derecho pensional continúe igualmente en cabeza del empleador, ya que, se reitera, aquel trasmitió el cubrimiento de la referida contingencia al ISS en los términos antes expuestos.

Aunque el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo, por no haberse presentado oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JORGE EDUARDO VICTORIA MARRUGO le promovió a ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. –REYNOLDS S.A- Sin costas por el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22