CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4134-2020 Radicación n.° 82093 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró MARLENY DE JESÚS SALAS PINO, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.C.S y al que se vinculó en calidad de interviniente ad excludendum a BLANCA LIRIA DAVID HIGUITA, en nombre propio y en representación de su hijo BRAYAN CAVADIA DAVID.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Marleny de Jesús Salas Pino, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.C.S., llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común por el fallecimiento de su cónyuge, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, así como a cancelar las mesadas dejadas de percibir, las adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que el 18 de diciembre de 1999, contrajo matrimonio con el señor Arturo Enrique Cavadia Gómez; que de dicha unión nació S.C.S., el 1° de julio de 2001; que convivieron bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho hasta el 7 de noviembre de 2011, cuando su cónyuge falleció; que ella como su hijo dependían económicamente del causante; que, por lo anterior, solicitó a la demandada la prestación de sobrevivencia, la cual se negó, a través de Comunicado del 12 de junio de 2012, porque «no existía el número de cotizaciones o de aportes necesarios».
Adicionó que, para la fecha del deceso, el de cujus era afiliado activo a la accionada, pues tuvo como último empleador a Disthinner Ltda, así como también estuvo vinculado a Comfenalco Antioquia EPS (f.° 1 a 8, cuaderno principal). Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de fallecimiento, de nacimiento del menor y la de matrimonio, el último empleador del causante, la afiliación a dicha AFP y a Comfenalco. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepción previa la de «falta de integración de la litis por activa» y de mérito las de «falta de causa para pedir», inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibro financiero del sistema y prescripción (f.° 42 a 61, ibidem).
Mediante providencia del 30 de octubre de 2013, se ordenó vincular a Blanca Liria David Higuita, en calidad de interviniente ad excludendum (f.° 105, ibidem), quien formuló demanda en nombre propio y en representación de su hijo Brayan Cavadia David, con el objeto de que se condenará al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en proporción a la cuota de la parte correspondiente, así como al retroactivo desde el momento del deceso, incluyendo la mesada adicional de diciembre, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación y las costas del proceso.
En subsidio, solicitó la devolución de saldos en proporción a las cuotas partes. Como soporte de sus pedimentos, sostuvo que, desde julio de 1987, convivió con su compañero permanente, de forma continua y sin interrupciones, hasta el 18 de Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 4 septiembre de 1999, cuando la pareja Cavadia Salas contrajo matrimonio; que, posterior a ello, «el causante retornó a su domicilio» y cohabitó de manera simultánea con ella y con la señora Marleny de Jesús; que «pasaba diario a su residencia y se quedaba periodos extensos, de días, semanas, meses y hasta años, como pas[ó] en el 2010, donde de manera exclusiva radicó su domicilio con [ella]», lo cual era de conocimiento de las dos parejas; que de dicha unión nacieron Brayan Cavadia David, el 1° de septiembre de 1996 y Mónica Johana Cavadia David, el 12 de agosto de 1991, mayores de edad.
Agregó, que cuando inició la relación, su compañero tenía 16 años y ella 17, momento desde el cual compartieron techo, lecho y mesa, así como también mismo proyecto de vida y que el causante trabajaba en una empresa de muebles, luego prestó sus servicios en vigilancia privada, en construcción y en una corporación de pinturas y disolventes «con cuyos ingresos velaba económicamente» por ella y por Brayan (f.° 108 a 113, ibidem).
Al contestar, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, admitió la fecha de deceso y, en cuanto a los demás, adujo no constarle o no ser ciertos. Presentó como excepciones de mérito las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.° 144 a 146, ibidem).
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 5 Marleny de Jesús Salas Pino, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.C.S. negó las pretensiones. En cuanto a los hechos, adujo que eran materia del debate probatorio y, por tanto, debían demostrarse. En su amparo, propuso como excepciones perentorias las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, así como la ausencia de convivencia y dependencia (f.° 148 a 153, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 4 de junio de 2015 (f.° 221 CD, 223 y 224, ibidem), dispuso lo siguiente:
PRIMERO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a reconocer y pagar a la señora Marleny de Jesús Salas Pino […] pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Arturo Enrique Cavadia Gómez, en la suma de $ 7’101.095, por mesadas causadas desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2015, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a reconocer y pagar a la señora Blanca Liria David Higuita […] pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Arturo Enrique Cavadia Gómez, en la suma de $8’837.620, por mesadas causadas desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2015, según lo expuesto en la motiva de este proveído.
TERCERO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a reconocer y pagar al menor S.C.S, quien es representado legamente por su madre, la señora Marleny de Jesús Salas Pino […] pensión de sobrevivientes en calidad de hijo del señor Arturo Enrique Cavadia Gómez, en la suma de $7’101.095, por mesadas Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 6 causadas desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2015, según lo expuesto en la motiva de este proveído.
CUARTO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a reconocer y pagar a Brayan Cavadia David, pensión de sobrevivientes en calidad de hijo del señor Arturo Enrique Cavadia Gómez, en la suma de $ 5’364.570 por mesadas causadas desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 1° de septiembre de 2014, según lo expuesto en la motiva de este proveído.
QUINTO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a continuar reconociendo y pagando a la señora Marleny de Jesús Salas Pino, el 25 % del SMLMV, por concepto de pensión de sobrevivientes, a partir del 1° de julio de 2015, más la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley.
SEXTO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a continuar reconociendo y pagando a la señora Blanca Liria David Higuita el 50 % del SMLMV por concepto de pensión de sobrevivientes, a partir del 1° de julio de 2015, más la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley.
SÉPTIMO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a continuar reconociendo y pagando al menor S.C.S, quien es representado legamente por su madre, la señora Marleny de Jesús Salas Pino, la pensión de sobrevivientes, a partir del 1° de julio de 2015, el 25% del SMLMV, más la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley, hasta que cumpla los 18 años de edad y hasta los 25 años, si se encuentra incapacitado para trabajar en razón de sus estudios.
OCTAVO: Condenar a la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. […] a cancelar los valores de la indexación por cada una de las sumas reconocidas en la presente providencia, tomando como IPC inicial el del mes de diciembre de 2011 y como IPC final el mes en el que se pague la obligación.
NOVENO: Las costas a cargo de la AFP Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A […] dentro de las cuales se fija como agencias en derecho el valor equivalente a la suma de $ 2’840.438, valor que se ordena distribuir en los beneficiarios de la pensión en un 25% para cada uno de ellos.
DÉCIMO: No prosperan las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir y ausencia de conviviencia y dependencia. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 7 DÉCIMOPRIMERO: Se absuelve a la sociedad demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de todas las partes, a través de sentencia del 30 de mayo de 2018 (f.° 291 CD y 292, cuaderno principal), determinó:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia n.° 85 del 4 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín […], en cuanto condenó a la AFP Porvenir S. A. a reconocer y pagar a favor de los demandantes Marleny de Jesús Salas Pino y Blanca Liria David Higuita, así como a S.C.S y Brayan Cavadia David, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Arturo Enrique Cavadia Gómez.
SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° 6°, 7° y 8° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia […], en el sentido que la pensión que se les otorga a los demandantes y el retroactivo pensional a pagar, se distribuye de la siguiente manera: Desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 1° de septiembre de 2014 en un 25 % a favor de Brayan Cavadia David.
Desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 1° de septiembre de 2014 en un 25 % a favor de S.C.S y a partir del 2 de septiembre de 2014, en un 50 %. Desde el 7 de noviembre de 2011 hasta que se le extinga legalmente el derecho a la pensión a S.C.S. en un 25 % para cada una de las demandes [sic] Marleny de Jesús Salas Pino y blanca Liria David Higuita.
Una vez se le extinga el derecho a la pensión a S.C.S, el monto de la pensión de las citadas señoras será en un 50 % para cada una. El retroactivo pensional a cancelar a cada uno de los demandantes se determinará a la fecha del pago, conforme los porcentajes anteriormente establecidos. En lo demás aspectos de la apelación, la sentencia del a quo se CONFIRMA.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso extraordinario, abordó, en primer lugar, el recurso de apelación que presentó Positiva S. A., para lo cual recordó que el a quo concedió la prestación a la demandante e interviniente ad excludendum, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, el cual ha sido desarrollado por la Corte Constitucional y por esta Corporación. Indicó que, frente a su aplicación, esta última ha sostenido que «la prestación se otorga con los requisitos de semanas exigidos en la ley anterior a la vigencia del deceso del causante, cuando no se ha cotizado el número de semanas que establece la norma vigente al momento del deceso».
Precisó que, si bien es cierto esta Sala tuvo el criterio de no acudir a la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 original y la Ley 797 de 2003, tal posición cambió con la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, a partir de la cual si se permitió aplicar dicho principio. Ahora, la demandada en su apelación sustentó que, para acudir a la condición más beneficiosa, se requería haber cotizado 26 semanas en el año anterior a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día, así como mes del año 2003, lo que no ocurrió. Frente a ello, reprodujo apartes pertinentes de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, con apoyo en la cual argumentó que cuando: Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 9 […] el afiliado se encuentra cotizando al sistema pensional a la fecha del deceso, no se exige el requisito de las 26 semanas en el año anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003, sino […] en cualquier tiempo […] pues […] en el extracto antes leído …] se exige que se haya cotizado 26 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado no se encuentre cotizando, más, sin embargo, nada dice en cuanto al afiliado que se encuentra cotizando a la fecha del deceso, por lo tanto, se repite que lo que colige la Sala es que en este caso […] se exige solo el requisito de las 26 semanas, pero en cualquier tiempo.
En virtud de lo anterior, adujo que en el examine el causante era cotizante activo al 29 de enero de 2003, como lo evidencia la historia laboral que registró 4,29 semanas entre el 1° y 31 de enero de 2003 (f.° 87 a 89, ibidem) y el documento de información de bono pensional, que también reportó cotizaciones en dicho ciclo. Por tanto, manifestó que «no se requiere requisito jurisprudencial de las 26 semanas cotizadas entre el 29 enero del 2002 y el 29 enero de 2003, sino las 26 semanas en cualquier tiempo, las que evidentemente tenía el causante».
Arguyó, que tal circunstancia fue anotada en la providencia CSJ SL4650-2017, de la que las demandantes cumplían todos los requisitos, salvo el nuevo de que el deceso debía producirse entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día, así como mes de 2006. Sin embargo, se apartó de dicha exigencia porque, en su criterio, la sentencia referida es la primera en requerirlo, por lo que aún no constituye una línea jurisprudencial y, además, tal requisito se aleja de la posición sólida de la Corte Constitucional sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en nada ha hecho alusión a aquella exigencia. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 10 En segundo lugar, analizó el argumento de Positiva S. A. de que las señoras Marleny de Jesús y Blanca Liria no acreditaron el tiempo de conviviencia mínimo que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que también adujo la apelante demandante, respecto de la señora David Higuita.
Para atender lo anterior, examinó la prueba testimonial que presentaron la mencionadas. Por un lado, reprodujo lo dicho por las deponentes María Fanny Ochoa Berrio (f.° 291 CD, min. 34: 14, ibidem) y María Adiela Ochoa Berrio (f.° 291 CD, min. 35:33, ibidem), que presentó la demandante Salas Pino y de los que concluyó que la pareja Cavadia Salas convivió en calidad de cónyuges, no se separaron, aunque durante los últimos meses de vida del afiliado, se fueron a vivir a otro lugar que las testigos desconocen.
Sin embargo, precisó que, si bien es cierto esta última aseveración podría desvirtuar la convivencia durante los meses previos al deceso y pese a que los testigos mencionados no son muy contundentes y dejan algunas dudas sobre la convivencia marital de la señora Marleny de Jesús y Arturo Enrique, también lo es que revisada el acta de la investigación administrativa que ejecutó la demandada (f.° 205 a 212, ibidem) se anotó lo siguiente: «la circunstancia del fallecimiento […] fueron causas violentas, se encontraba en su casa tomando licor cuando su esposa llega de trabajar el 7 de noviembre del 2011 lo encuentra ahorcado suspendió a un palo de madera el siniestro no fue registrado alguna ARL».
En su concepto, este comentario probó que la señora Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 11 Marleny de Jesús convivía con el causante cuando falleció, al ser quien lo halla sin vida cuando retornó a su lugar de vivienda. También, adujo que en el mismo documento relacionado con antelación, se fijó como conclusión de la investigación, que la accionante y el de cujus estuvieron casados durante 12 años; que aquella y su hijo S.C.S, quien para dicho momento tenía 10 años, dependían económicamente del afiliado fallecido; que la señora Salas Pino trabajó en un taller de confecciones para sufragar los gastos de su hogar y que las señoras Arsisas Cavadia y Mónica Cavadia, hermana e hija del afiliado, respectivamente, confirmaron la anterior información (f.° 207, ibidem).
Por otra parte, en cuanto a la interviniente ad excludendum Blanca Liria, transcribió lo soportado por los testimonios que convocó, a saber, Rosa Ángela Bedoya Hernández (f.° 291 CD, min. 36:33, ibidem) y Noralba David (f.° 291 CD, min. 37:37 y min. 44:2, ibidem), quienes declararon que la pareja Cavadia David convivieron en el mismo lugar desde el año 2001 al 2011; que el causante se ausentaba de su residencia por periodos de 8 a 15 días y luego regresaba; que, para el momento del deceso, el señor Arturo Enrique vivía de forma separada a la señora Blanca Liria, pues se habían distanciado hace un mes por problemas de pareja; que desconocían el lugar donde radicó el de cujus para tal oportunidad; que sabían que aquel tenía otra pareja con la que estaba casado, pero no la conocían; que el Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 12 causante tuvo convivencia simultánea con la demandante y su esposa, de la que incluso uno de los testigos sabía que se llamaba Marleny.
Frente a lo anterior, adujo que dichos deponentes le brindaron certeza, porque denotan naturalidad en sus respuestas y no se observó el querer de beneficiar a la señora David Higuita en detrimento de los intereses de la accionante, pues reconocieron que el afiliado tenía cónyuge con la que también convivió. En armonía con ello, estudió el acta de investigación administrativa de Porvenir S. A, en la que se estableció: Núcleo familiar en el proceso inicial se determinó que el afiliado estuvo casado con la señora Marleny […] durante 12 años con quien tuvo un hijo de nombre S.C.S,, simultáneamente a su matrimonio […] tuvo una relación con la señora Blanca Lilia David con quien tuvo dos hijos de nombre Mónica Johana […] quien cuenta con 21 años y Bryan [..] quien cuenta con 15 años (f.° 209, ibidem).
Además, indicó que allí se registró que las señoras Arsisas Cavadia y Mónica Cavadia, hermana e hija del afiliado, respectivamente, ratificaron que el de cujus tuvo convivencia simultánea, así como el resultado final de la anterior averiguación. Así mismo, mencionó que Marleny de Jesús y Blanca Liria rindieron interrogatorio de parte, sin que en sus declaraciones se efectuara confesión alguna de que no convivieron con el señor Arturo Enrique, salvo la interviniente ad excludendum, quien sí manifestó que, en los últimos dos meses previos al fallecimiento, no cohabitó con Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 13 el afiliado, debido a problemas de pareja.
Esta situación no impidió que se accediera al derecho, pues «una separación de uno o dos meses, a juicio de la Sala, por problemas de pareja no es muestra de que la pareja haya decidido no conservar la relación puesto que son problemas normales en una relación […] y no denota su intención definitiva de no conservar la relación que tenía», lo que soportó en la sentencia CSJ SL3202-2015, de la que transcribió lo oportuno. Por lo expuesto, consideró que, con los testimonios y los resultados del estudio administrativo de Porvenir S. A., se acreditó la convivencia simultánea del causante con la actora y la señora Blanca Liria por el término de ley, con lo que desestimó la apelación de Porvenir S. A, así como la de Marleny de Jesús frente a la ausencia de prueba de la señora David Higuita.
Luego de ello, abordó el recurso que presentó Blanca Liria, quien adujo que se le debe reconocer en proporción mayor la prestación (63 %), en comparación con la demandante (37 %), toda vez que su relación inició desde 1997 hasta la fecha del fallecimiento del causante, mismo equilibrio en el que se debieron aplicar las costas. No le asistió razón a dichos argumentos, toda vez que, siguiendo lo dispuesto por la deponente Noralba David, la señora David Higuita se separó un año del causante en el año 1999 cuando éste consumó matrimonio con la Marleny de Jesús y sólo después retomaron la relación. Lo anterior, permitió entender que la separación, en su momento, era con Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 14 ánimo definitivo y, por tanto, al nuevo vínculo que emprendió la pareja Cavadia Liria no se le puede adicionar el periodo de relación que existió antes de la ruptura inicial.
Ahora bien, arguyó que, aunque no fue objeto de apelación y dando cumplimiento al artículo 44 de la Constitución Política que impone prevalecer el interés superior de los menores, modificará la forma en que el a quo distribuyó los porcentajes pensionales de los hijos del de cujus. Lo anterior, en tanto que el operador de primer grado incurrió en el error de acrecentar la prestación de la señora Blanca Liria con el 25 % de la pensión que se le extinguía a Bryan Cavadia David, cuando lo correcto era que tal porcentaje incrementará la proporción correspondiente a S.C.S, por pertenecer al mismo grupo de beneficiarios de hijos del causante y sólo cuando se le extinga el derecho a éste, el 50 % de los descendientes, aumentará el de la demandante y la interviniente ad excludendum, quedando en un 50 % para cada una de ellas.
En consecuencia, Brayan Cavadia David disfrutará del 25% hasta el 1 ° de septiembre 2014 y, a partir del día siguiente, se ampliará el porcentaje que venía recibiendo el menor S.C.S, a un 50 %. Adicionó, que el retroactivo pensional a cancelar a cada uno de los demandantes se determinará a la fecha del pago, conforme los porcentajes anteriormente establecidos.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, abarcó la procedencia de los intereses moratorios, por ser un tema expuesto en el recurso de apelación de la señora Blanca Liria. Al respecto, rechazó la solicitud, toda vez que esta Corporación ha declarado que la condena por dicho concepto no procede cuando las administradoras niegan la pensión con soporte en las normas vigentes al caso y dicha prestación es reconocida finalmente, en sede judicial, por reglas jurisprudenciales, lo que ocurrió en el examine, pues la prestación se otorgó en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el cargo primero, que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la decisión del a quo y, en consecuencia, se absuelva a la demandada de las pretensiones y se provea en costas como corresponda.
Por su parte, con la segunda acusación persigue que el fallo atacado sea «casado parcialmente», en cuanto confirmó la indexación de las sumas adeudadas y, una vez constituido como juez de instancia, revoque el numeral octavo de la providencia de primer grado, en cuanto condenó a la indexación del retroactivo pensional y, en su lugar, indulte Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 16 por dicho concepto, disponiendo en costas como competa (f.° 6, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudian a continuación, abarcando en la considerativa, en primer lugar, el cargo inicial y, solo en caso de ser procedente, se continuará con el segundo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 13 Par.
G) Ley 100 de 1993», lo que condujo a la aplicación indebida del «artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en relación con los artículos 12, 13 y 77 de la Ley 797 de 2003 y 27 del Código Civil». En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal en su decisión acudió a la providencia CSJ SL, 25 jun. 2012, rad. 38674, en donde se fijó el criterio de aplicar el principio de la condición más beneficiosa con el hecho de haber cotizado 26 semanas, que establecía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, bajo «el argumento de que lo expuesto en la sentencia CSJ SL4650-2017 no se aviene con las decisiones de la Corte Constitucional sobre la aplicación de tal principio».
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 17 Resume los argumentos del Colegiado y destaca que dicho operador judicial dejó de lado lo resuelto en fallo CSJ SL4650-2017 porque «esta decisión no constituye un precedente jurisprudencial al no haber sido referente de otras decisión», lo cual, aduce, es equivocado, pues se ha hecho alusión a ella en las decisiones CSJ SL4406-2017 y CSJ SL8305-2017, que fueron proferidas para la época de la sentencia impugnada, así como otras notificadas con posterioridad, entre ellas: CSJ SL4406-2018, CSJ SL125- 2018, CSJ SL3903-2018 y CSJ SL3414-2018.
En virtud de lo anterior, manifiesta que se equivocó el ad quem al darle a tal principio un carácter ilimitado en el tiempo y efectos ultractivos, no sólo al original artículo 46, sino a disposiciones del antiguo régimen de los seguros sociales. Recuerda, que el tema ha sido tratado para las prestaciones de invalidez y sobrevivencia, en la sentencia CSJ SL4650-2017, en donde esta Sala revisó la evolución y aplicación del mentado principio, de la cual reproduce sus elementos característicos y concluye que la condición más beneficiosa se aplica con remisión a la norma inmediatamente anterior, esto es, la reformada en su redacción original que exigía 26 semanas cotizadas en el último año al fallecimiento.
De tal forma, se «fijó como derrotero que la aplicación de este principio no permitía acudir a cualquier norma en el pasado que resultara favorable al demandante, pues contribuiría a la inseguridad jurídica». Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 18 En ese orden, indica que le está vedado al juez realizar un ejercicio histórico de diferentes normas que regulan la materia para encontrar la más favorable al caso.
Por ello, en el sub lite no es viable «darle aplicación ultractiva al original artículo 46, ni a regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993, como sería la aplicación ultractiva del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, cuando precisamente la ocurrencia del siniestro sucedió en vigencia de la Ley 797 de 2003». Adiciona, que esta Sala en decisiones anteriores al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, a quienes tenían una expectativa legitima y derecho a aplicar la condición más beneficiosa se les exigía: […] haber cotizado, al menos, 26 semanas en cualquier tiempo anterior al deceso.
Pero, como quiera que se requería establecer un límite temporal a la aplicación de ese principio, precisamente por no hacer inane el cambio legislativo, se dispuso que esas 26 semanas debieron ser cotizadas en cualquier tiempo antes del 29 de enero de 2003, siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que descarta la aplicación del modificado artículo 46, como lo resolvió el ad quem, olvidando que el fallecimiento del causante ocurrió el 7 de noviembre de 2011, 5 y medio años después del límite establecido en la reciente sentencia, siendo por demás recordar que está probado que entre el mes de noviembre de 2008 y noviembre de 2011, el causante sólo cotizó 36.85 semanas, inferiores a requisito mínimo de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al deceso (subrayado añadido).
En consecuencia, considera que el principio reiterado no podía haberse aplicado al examine, como lo hizo el Colegiado, porque como ocurrió la muerte el 7 de noviembre de 2011, el tránsito legislativo surtió efectos, es decir, se cumplió el límite temporal de los tres años anteriores, esto Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 19 es, entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes del 2006.
Por lo dicho, no puede tener vocación de permanencia, máxime que no es objeto de discusión que en «los tres años anteriores al fallecimiento el causante solo cotizó 36,85 semanas». Luego de lo anterior, especifica de qué forma el ad quem incurrió en la interpretación errónea de cada una de las disposiciones denunciadas, de la siguiente manera: i) Interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política.
Manifiesta que dicha norma incluye el principio de sostenibilidad financiera, que el Tribunal entendió mal, al otorgar por la vía judicial prestaciones por fuera de lo previsto en la norma vigente, las que, además, no cuentan con respaldo financiero suficiente por no tener los los requisitos en materia de aportes. En esta ocasión, aduce que el Colegiado optó por suplantar al legislador y considerar, sin razones técnicas o financieras, que la pensión estaba financiada. ii) Interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política.
El ad quem concurrió a este artículo para considerar que es permitido acudir a la norma más favorable para el afiliado o sus beneficiarios. Sin embargo, olvidó que «tales principios tienen límites en el tiempo, en especial, en el tránsito legislativo, pues no puede pretenderse que sea indefinido en una búsqueda al pasado hasta alcanzar aquella norma que resulte más favorable».
Además, es Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 20 violatorio darle al principio una indeterminación en el tiempo, al afectar con ello el derecho a la igualdad. iii) Interpretación errónea del parágrafo g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Afirma, que el operador jurídico de segunda instancia acudió a dicha disposición para decir que se puede sumar las semanas de ambos regímenes, en aras de acceder a la prestación. Sin embargo, la decisión debe soportarse en la certeza probatoria, lo que significa que el derecho se conceda, siempre que: […] el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual bajo la norma vigente al suceso del siniestro, que fue estricto en exigir determinado número de semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte o en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la disposición inmediatamente anterior. iv) Infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993.
Menciona que la decisión del Colegiado desconoce la regla de financiación del sistema general de pensiones y, en especial, la de la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual, que se sufraga, en parte, con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional. Por tanto, sostiene que, si en gracia de discusión se admitiese lo concluido por el Tribunal, ello no puede tener aplicación en el régimen de ahorro individual, toda vez que «la forma de financiación de las prestaciones que otorga no permite el reconocimiento de pensiones respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión»; monto que no puede asumir la Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 21 AFP con su propio patrimonio por no ser una obligación con respaldo legal.
Nuevamente presenta un discurso sobre la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social, precisando que, si bien se incluyó en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, no significa que nació con tal disposición, pues existe desde la creación del sistema. Finalmente, aduce que si se admitiera la procedencia del principio de la condición más beneficiosa más allá de la norma anterior y de la temporalidad proclamada recientemente por esta Corporación, «es claro, al menos, que no puede tener aplicación respecto de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, teniendo en cuenta que la forma de financiamiento de las prestación que otorga no permite el reconocimiento de pensiones respecto de afiliados que no tengan […] el capital suficiente» (f.° 6 a 13, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa de los artículos 60, literal d), modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60, literales e) y f), 100y 101 de la Ley 100 de 1993 y los Decreto 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1°».
Indica, que el Tribunal adujo que no hay lugar a Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 22 condenar por intereses moratorios, toda vez que la pensión reclamada fue reconocida por aplicación de la condición más beneficiosa y sin agregar algún criterio, confirmó la indexación. Con tal actuación, aduce que el Colegiado revivió la vieja normatividad que congelaba las sumas de dinero adeudadas, lo que se zanjó con la Ley 100 de 1993 que introdujo disposiciones con la finalidad de mantener el valor actualizado de las sumas y evitar la pérdida de poder adquisitivo.
Aduce, que los artículos 60, literales d), e) y g) del 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, obligan a las AFP del RAIS a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación de las sumas depositadas en la cuenta del afiliado, las cuales «infringió el ad quem, precisamente porque la norma evita aquella pérdida de poder adquisitivo […] y que parece desconocer el Tribunal en su decisión».
Incluso, se refiere a los Decretos 2255 de 2010 y 2949 del mismo año que competen a la metodología que deben emplear dichas administradoras para garantizar la mentada rentabilidad. Transcribe el artículo 60 referido y reitera que «la rentabilidad mínima no es más que la indexación de la moneda que se genera día a día, mes a mes, año a año».
Por tanto, con la condena a la indexación se produciría una doble actualización de los montos (f.° 13 a 15, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, a saber, la de puro Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 23 derecho, se excluye de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Arturo Enrique Cavadia, falleció el 17 de noviembre de 2011 (f.° 18 y 115, cuaderno principal); ii) que con la señora Blanca Liria tuvo dos hijos, de nombre Brayan Cavadia David quien nació el 1° de septiembre de 1996 (f.° 133, ibidem) y Mónica Cavadia David, el 12 de agosto de 1991; iii) que el causante contrajo matrimonio con la señora Marleny de Jesús, el 18 de diciembre de 1999 (f.° 19, ibidem), unión de la que se procreó el 1° de julio de 2001 al menor S.C.S (f.° 20, ibidem) y, iv) que en el ciclo de enero de 2003, el afiliado cotizó 4,29 semanas (f.°86 a 89, ibidem).
Precisado lo anterior, es de recordar que para aminorar los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se observa la necesidad de implementar regímenes de transición, en aras de «lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo, en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales» (CSJ SL2337-2020).
Sin embargo, en materia de pensión de sobrevivientes e invalidez, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no contemplaron un régimen de transición. Por tal razón, ante dicho vacío normativo, esta Corporación dio viabilidad al principio de la condición más beneficiosa, el cual: Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 24 […] implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que, si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo (CSJ SL13747-2015).
En esos términos, se ha reiterado que en aplicación de dicho principio, solamente es posible acudir al régimen pensional inmediatamente anterior, sin que sea viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda histórica de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, rigen a futuro y, sobre todo, no se preservaría la seguridad jurídica, como se ha dicho, entre otras, en sentencias CSJ SL15617-2016 y CSJ SL1884-2020.
Sobre el referido principio, corresponde precisar que, como lo indicó el ad quem, inicialmente, por vía de jurisprudencia no se aceptó aplicarlo en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Pese a ello, dicho criterio se modificó en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, en donde esta Corporación sostuvo: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 25 No obstante, lo dicho no significa que sea un principio absoluto o atemporal, pues esta Sala ha destacado que no puede utilizarse de forma perpetua un régimen pensional anterior, sin hacer efectivas las reformas legislativas posteriores.
Así se indicó en providencia CSJ SL1884-2020, al señalar que: La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
Por el argumento en referencia, desde la sentencia CSJ SL4650-2017, se fijó un límite temporal para la aplicación del mentado principio, el que sería de máximo de tres años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, el 29 de enero de dicho año, para quienes tenían una Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 26 situación jurídica concreta (expectativa legítima), pues, con posterioridad a la mencionada calenda, la normatividad gobernante de la prestación sería la vigente al momento de ocurrir el deceso.
Pues bien, en el fallo previamente referido, se precisó que dicha temporalidad es necesaria para que «los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente». Esto significa que, que en el interregno mencionado debe ocurrir el fallecimiento y acreditar el cumplimiento de las semanas aludidas.
Específicamente, para entender lo anterior y reconocer cuando se está ante una situación jurídica concreta que merece protección, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala en la decisión CSJ SL4650-2017, expuso las siguientes reglas: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 27 b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 28 En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta (negrilla del texto original).
En la misma decisión (CSJ SL4650-2017), se exaltó que esta forma de permitir la operatividad del mencionado principio: […] no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 29 de enero de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 797 de 2003 sin que se haya dado la muerte, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo (subrayado añadido).
Al descender las anteriores consideraciones al examine, encuentra la Sala que el Colegiado erró al aplicar el principio constitucional analizado, pues no existe una situación jurídica concreta. Lo anterior se afirma, toda vez que el operador judicial tuvo por acreditado que el señor Cavadia Gómez era cotizante activo a la fecha en que entró en vigor la Ley 797 de 2003, cotizó 26 semanas en cualquier tiempo previo al 29 de enero de 2003 y, en general, adujo que cumplió con todos los requisitos de la sentencia referida con antelación. Sin embargo, no ocurrió lo mismo con la exigencia de que la muerte debe ocurrir entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo cual el Tribunal reconoció, pero se apartó bajo el argumento de que era un requisito nuevo exigido solamente en dicha decisión, por lo Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 29 que no constituida línea jurisprudencia aún y, además, estaba en contravía a lo dicho por la Corte Constitucional.
Frente a ello, es oportuno precisar que, contrario a lo expuesto por el Colegiado, para el momento en que se profirió la sentencia atacada, el fallo CSJ SL4650-2017 había sido reiterado en CSJ SL11745-2017, CSJ SL19451-2017, CSJ SL947-2018, entre otros. Por tanto, no es de recibo el fundamento de que dicha exigencia fue únicamente mencionada en una providencia. Ahora, al margen de lo anterior, los jueces cuentan con la posibilidad de apartarse de la doctrina probable y el precedente judicial.
No obstante, para ello -en aras de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica- se encuentran en la obligación de sustentar las razones de su decisión, de forma contundente y con fundamento, como se dispuso en sentencia CC C-836-01. Pese a lo anterior, aunque el ad quem manifiesta que no acogería los criterios establecidos por esta Corporación por no ser armónicos con lo dicho por la Corte Constitucional, no justificó su posición y sin fundamento alguno, debidamente soportado, desechó la doctrina que esta Sala ha fijado.
Incluso, no hizo referencia, siquiera sumaria, a alguna decisión del máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que diera luces sobre cuál era su tesis frente al requisito que se encontraba en disputa, esto es, que el deceso debe acaecer dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 30 También es importante destacar que de vieja data la Corte Constitucional ha interpretado la aplicación del mencionado principio constitucional.
Sin embargo, esta Sala se ha distanciado del entendimiento que dicha Corporación ha dado, frente a cuál norma se puede acudir al aplicar la condición más beneficiosa, sin desconocer, por supuesto, que su precedente tiene fuerza vinculante. Estos argumentos se profundizaron en pronunciamientos como CSJ SL1884- 2020 y CSJ SL1938-2020, en las que, entre otros fundamentos, se sostuvo que: Pues bien, a juicio de esta Corporación, en la práctica, esa decisión [SU-05-2018] significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Asimismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y retrospectividad. Además, de aplicarse cualquier disposición anterior se darían efectos plus ultraactivos a normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, lo que afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la norma aplicable en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019 y CSJ SL2829-2019).
Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.
En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 31 las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales (subrayado fuera del texto).
Abordados los puntos previos, encuentra la Sala que como el fallecimiento no ocurrió dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, pues acaeció el 17 de noviembre de 2011, como lo determinó el Tribunal con soporte en el registro civil de defunción visible a folios 18 y 115 del cuaderno principal. Por lo tanto, la conclusión de confirmar el reconocimiento pensional en la sentencia impugnada, desconoce la interpretación que ha efectuado esta Corporación en relación con el principio constitucional de la condición más beneficiosa, como previamente se expuso.
En consecuencia, el cargo es prosperó y se casara la decisión, lo que hace innecesario el estudio de la segunda acusación, por estar directamente relacionada con la indexación de las condenas que no resultan procedentes, de acuerdo con lo ya expuesto. Sin costas en esta sede, dadas las resultas del proceso. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 32 IX.
SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la demandante Marleny de Jesús, quien cuestionó el reconocimiento de la prestación a la señora Blanca Liria, toda vez que ella, la apelante, fue cónyuge del causante, con quien tuvo un hijo y, además, la señora David Higuita en el interrogatorio que rindió mostró inseguridad, especialmente cuando se le cuestionó sobre hace cuanto no veía al de cujus, lo que debería saber si tenían una relación. Precisó, que es lógico que el señor Arturo Enrique visitara a la interviniente ad excludendum, debido a sus obligaciones paternales con sus descendientes, lo que no se traduce en la existencia de una convivencia simultánea (f.° 221 CD, 1:08:07 min, cuaderno principal).
Así mismo, la señora Blanca Liria presentó recurso al considerar que existió indebida valoración de la prueba testimonial, toda vez que la actora en su interrogatorio solamente hizo alusión a que tuvo relación con el afiliado fallecido, más no que cohabitó con él, mientras que ella, como compañera permanente, tenía conocimiento de los lugares de trabajo del señor Arturo Enrique, lo cual aportaba credibilidad y demostraba que entre ellos existió una comunidad de vida.
También, debatió lo dicho por la testigo Fanny María Berrio Ochoa, pues sus afirmaciones fueron contradictorias con lo expuesto por la demandante en su interrogatorio de Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 33 parte y, además, las soportó en que la accionante se lo dijo o lo presumía, pero no lo percibió de forma personal y directa, lo cual le resta fiabilidad.
En el mismo sentido, disputó lo expuesto por la deponente María Fanny. Adujo, que cosa distinta sucede con los testimonios aportados por ella, que son coherentes y creíbles al guardar concordancia con las demás pruebas, reconocen las relaciones paralelas, mencionan con certeza los periodos y barrios en donde la pareja Cavadia David vivió, lugares en los cuales los visitaban, convirtiéndose aquellos en deponentes presenciales.
Luego, apeló la proporción en que se concedió la prestación, ya que su relación inició en 1987 y finalizó con el deceso de su compañero, sin interrupciones que quebrantaran el vínculo de familia, por lo que la convivencia de ella es mayor, pues la de la señora Marleny comenzó en 1999. Así las cosas, solicitó que la pensión se reconociera en equilibrio al tiempo vivido y, en los mismos porcentajes, se sancione en costas procesales.
Igualmente, peticionó que se condene a intereses moratorios, pues la AFP debía decidir sobre la prestación solicitada, ya que en su investigación administrativa podía determinar todo lo que aquí se corroboró (f.° 221 CD, 1:11:28 min, ibidem). Finalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. en su apelación adujo que no se encontraba acreditado en legal forma, que el causante hubiera cotizado 50 semanas, como lo exige la norma vigente Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 34 al momento de su fallecimiento, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que no dejó causado el derecho de la pensión de sobrevivientes.
Lo anterior se afirmó, porque el de cujus no demostró la densidad de aportes requeridos, entre el 7 de noviembre de 2011 y el mismo día y mes de 2008, toda vez que indicó que de la relación histórica de movimientos se extrae que el afiliado cotizó así: Para el año 2008, en noviembre 12 días. Para el año 2009: en febrero 6, en marzo 30, en abril 1, en septiembre 1, en noviembre 2, en diciembre 3, para un subtotal en el año 2009 de 57 días.
Para el año 2010: en febrero 5, febrero 17, noviembre 1, para un subtotal de 23 días. Para el año 2011: en febrero 1, en marzo 14, en junio 22, en julio, agosto septiembre y octubre 30 en cada ciclo, en noviembre 8, con un subtotal de 176 días para un cómputo total de 258 días, arroja un total de 36.85 semanas. Lo anterior, es más que suficiente para absolver a la entidad, como quiera que no se acreditaron las 50 semanas en el periodo que estipula el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin necesidad de revisar la calidad de beneficiarios de quienes pretenden acceder a la prestación. Así mismo, aseveró que no hay lugar a emplear el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto no existe duda alguna sobre la preceptiva que corresponde aplicar.
Reprodujo la providencia que identificó con «radicado 38844», en la cual se sostuvo que no es posible la procedencia del principio mencionado, cuando la muerte se causa después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 1993. Además, recordó que en el examine el causante no acreditó 26 semanas, entre el 29 de enero del 2002 y el 29 de enero del 2003.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 35 También, sostuvo que no comparte la condena, toda vez que, además de que no se dejó causado el derecho, las convivencias aludidas fueron itinerantes, por lo que no se podía determinar a ciencia cierta, con la prueba testimonial, cuál de las beneficiarias convivió con el afiliado para la última época antes de su fallecimiento.
Incluso, cuestionó que el a quo haya tenido por acreditado con certeza el mismo tiempo de convivencia, en forma simultánea e ininterrumpida entre la interviniente y la demandante; máxime que, para la fecha del deceso, quien aduce ser la compañera permanente no acreditó una cohabitación ininterrumpida. Por último, solicitó no condenar a intereses moratorios, como quiera que se encuentra en debate el derecho y quiénes son los posibles beneficiarios, lo que debe absolverse en las instancias respectivas (f.° 221 CD, 1:23:37 min, cuaderno principal).
Para abordar lo anterior, por metodología, se resolverá, en primer lugar, los pedimentos de la administradora demandada y, en caso de ser procedente, se continuará con los presentados por la demandante y la interviniente ad excludendum. Así las cosas, la Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, tal como se indicó en sentencias CSJ SL, 19 ag.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 36 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017 y CSJ SL125-2018. De ahí que, en principio, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el afiliado falleció el 17 de noviembre de 2011 (f.° 18 y 115, ibidem), normatividad que exige haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del asegurado, para tener derecho a prestación deprecada.
Pues bien, revisada la relación histórica de movimientos actualizada al 6 de septiembre de 2013 (f.° 98 a 104, ibidem), encuentra la Sala que el señor Arturo Enrique aportó entre el 11 de noviembre de 2011 y el mismo día y mes del año 2008, un total de 242 días de la siguiente forma: Lo anterior significa que, entre el interregno mencionado de tres años, el causante contribuyó lo que equivale a 34,57 semanas, es decir, una totalidad menor a la requerida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, no dejó causada la prestación reclamada. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 37 Sin embargo, en el evento de que no fuera viable acceder a la pensión de sobrevivientes siguiendo lo dispuesto en el numeral 2° del artículo ya referido, esto es, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso, la norma contempla una posibilidad adicional para acceder al derecho pretendido, prevista en el parágrafo 1° del artículo 12 multimencionado.
Es de aclarar que este órgano ha dispuesto que los operadores judiciales están en la obligación de efectuar un desarrollo extensivo y evaluar si el afiliado cumple con los requisitos consagrados en cada uno de los regímenes que le fueren aplicables, independientemente de que hayan sido o no acusados dentro de las pretensiones de la demanda inicial, como ocurre con el sub lite con el parágrafo 1° concerniente.
Por tanto, esta Sala se encuentra legitimada para analizar dicha posibilidad, debido a la necesidad de proteger un derecho constitucional como lo es el de la pensión (CSJ SL4457-2014). En ese orden, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrá derecho a la prestación reclamada los beneficiarios del causante, cuanto éste haya cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que se hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.
Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 38 Frente a tal disposición, esta Corporación ha fijado que el número mínimo de semanas a que alude la norma es el fijado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en este caso se le aplicaría el régimen al cual se encontraba afiliado al 1° de abril de 1994.
De tal forma se afirmó, en sentencia CSJ SL7358-2014, que se reiteró recientemente en la CSJ SL19900-2017, en la que se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.
En el examine, el señor Arturo Enrique no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 2 de marzo de 1971 (f.º 17, ibidem), por lo que al 1º de abril de 1994, tenía 23 años y no cotizó para dicha fecha, al menos, 15 años de servicios, pues solo acreditó 68,15 semanas, como se observa en el reporte de semanas cotizadas al ISS actualizada al 28 de febrero de 2012 (f.° 86 a 90, ibidem).
Por tanto, corresponde verificar si el afiliado fallecido demostró los aportes mínimos requeridos para obtener la Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 39 pensión de vejez según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como lo instruyó esta Sala en providencia CSJ SL16811-2015 donde se dispuso: La jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que la alusión de ese parágrafo al «número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima» debe entenderse realizada al art. 33 de la L. 100/1993, con las modificaciones introducidas, entre otras, por la propia L. 797/2003.
En esos precisos términos, el afiliado fallecido debió haber dejadas cotizadas al menos 1.050 semanas, en atención a que de acuerdo con el art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9º de la L. 797/2003, el número mínimo requerido para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima para el año 2005 es de 1.050. No obstante, según el historial de aportes (fls. 61-72), el causante solo alcanzó a reunir 613.14 semanas.
De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del señor Cavadia Gómez fue el 17 de noviembre de 2011, para consolidar el derecho a la pensión de vejez, requería 1.300 semanas, las cuales no acreditó, pues aportó un total de 407,26, de conformidad con la información registrada en el reporte de semanas cotizadas al ISS actualizada al 28 de febrero de 2012 (f.° 86 a 90, ibidem) y la relación histórica de movimiento de Porvenir S. A. del 6 de septiembre de 2013 (f.° 98 a 194, ibidem).
Ahora, como se indicó en sede de extraordinaria, no es posible en el caso de estudio, acudir al principio de la condición más beneficiosa, como lo aplicó el a quo, por no cumplir la totalidad de los requisitos requeridos para ello, entre ellos, que el siniestro ocurriera en los tres años siguientes a la expedición de la Ley 797 de 2003. Por ende, siendo que no se controvierte que el causante falleció el 17 Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 40 de noviembre de 2011, no es viable aplicar el mentado postulado.
En tal virtud, son prósperos los argumentos expuestos en la apelación por la administradora demandada, toda vez que no se dejó causado el derecho bajo la normatividad aplicable, teniendo en cuenta la fecha del siniestro, esto es, el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como su parágrafo 1°. Por ello, resulta innecesario analizar las inconformidades planteadas por la demandante y la interviniente ad excludendum en sus respectivos recursos.
En consecuencia, al no ser procedente el reconocimiento y pago solicitado, como lo otorgó el a quo, se revocará la decisión de primer grado expedida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 4 de junio de 2015 y, en su lugar, se absolverá a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Costas en instancias a cargo de la demandante y la interviniente ad excludendum, liquidación que el Juez de primera instancia realizará, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 41 Judicial de Medellín, el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY DE JESÚS SALAS PINO, en nombre propio y en representación de su hijo menor S.C.S contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A y al que se vinculó en calidad de interviniente ad excludendum a BLANCA LIRIA DAVID HIGUITA, en nombre propio y en representación de su hijo BRAYAN CAVADIA DAVID.
En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 4 de junio de 2015, para, en su lugar, ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas en su contrada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la decisión. Costas en el recurso extraordinario y en instancia, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82093 SCLAJPT-10 V.00 42