SL4132-2022 — Corte Suprema

SL4132-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -reseña jurisprudencial- Tesis: «Empero, contrario a lo alegado por la recurrente, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa decisión, emerge que la segunda instancia no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que la empleadora debía pagar a Colpensiones el valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante prestó el servicio, que no fueron cotizados al ISS. Desde luego, en la sentencia CSJ SL2263-2022, la Corte se pronunció sobre este puntual aspecto en un caso de similares contornos fácticos, en el que también fue convocada Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., en donde orientó: "[…] De entrada debe advertirse por la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una línea jurisprudencial lo suficientemente decantada en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales". Más adelante, en la misma decisión, la Sala recordó que fue a partir de la providencia CSJSL9856-2014, que de manera pacífica y uniforme se adoptó el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En dicha decisión se asentó que: "[…] No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal". En tal sentido, la postura en mención, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020, así: "La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales (subrayas de la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Ahora bien, en este asunto están dados los presupuestos para aplicar la línea jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, conforme lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén: [...] Luego entonces, si lo descrito se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a la que se remite la Sala en esta oportunidad. No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la CP, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (CSJ SL220-2021). En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, en la medida que las normas aplicadas sí eran las llamadas a gobernar la resolución del caso y, en todo caso, fueron interpretadas correctamente». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial Tesis: «Sin embargo, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el “cálculo actuarial” está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública” (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9). Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del “pago del valor actualizado” de tal “título pensional”, por tanto, se requiere: i) que Colpensiones elabore el cálculo referido y, ii) que Primax Colombia S. A. y Mauricio Dávila Aristizábal paguen al sistema de seguridad social en pensiones, el porcentaje de lo calculado que corresponde a cada uno, según quedó fijado por los jueces de instancia y se mantiene incólume por no haber prosperado el recurso extraordinario y porque la porción a cargo del trabajador no fue objeto de discusión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Las normas constitucionales tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos Tesis: «Tampoco le asiste la razón cuando adjudica el yerro de no haber denunciado los preceptos de la Constitución Política, utilizando la figura de violación medio, pues como ha orientado la Corte, aquellos gozan de fuerza normativa vinculante y son de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos (CSJ SL2695-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Ahora, en lo que sí acierta la entidad replicante es al reprochar que la modalidad elegida difiere de la demostrada, en tanto que se alegó la aplicación indebida, pero la sustentación de la impugnación se centró en hacer notar la interpretación errónea del elenco normativo; no obstante, si se superara dicha deficiencia, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, incluso no ordinaria, tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4132-2022 Radicación n.° 87967 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S. A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL le promovió a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la abogada Lina María Farieta Martínez, para que actúe en nombre y representación de Colpensiones, en los términos y para los fines del mandato conferido. Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Mauricio Dávila Aristizábal llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A.- hoy Primax Colombia S. A. y a Colpensiones, para que se condenara a la primera a pagarle a la segunda el cálculo o reserva actuarial por los servicios prestados por él entre: el 19 de febrero y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio y el 31 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y del 1° al 31 de diciembre de 1993.

Solicitó que se obligara a Colpensiones a actualizar la historia laboral y a pagarle la pensión de vejez a partir del último aporte efectuado, con el IBL del promedio devengado en toda la vida, los intereses de mora o, en subsidio, la indexación y las costas. Narró que prestó sus servicios a «Esso Colombia S. A.», luego Exxonmobil de Colombia S. A. (hoy Primax Colombia S. A.), a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 19 de febrero de 1979 hasta el 31 de enero de 1995; que aunque la empresa lo afilió y pagó aportes al ISS, no lo hizo respecto de los periodos reclamados y tampoco efectuó los aprovisionamientos de capital necesarios para realizarlos, conforme los artículos 12 de la Ley 90 de 1946 y 13 de la Ley 171 de 1961.

Señaló que radicó acción de tutela para que la convocada pagara el cálculo actuarial solicitado, pero el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, el 10 Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 3 de noviembre de 2017, negó por improcedente la petición de amparo; decisión que fue confirmada por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Explicó que se encuentra afiliado a Colpensiones; que cumplió 62 años el 5 de julio de 2017; que al sumar los aportes efectuados con aquellos omitidos por el empleador accionado, reúne más de 1.300 semanas; que el 26 de octubre de 2017 pidió a la administradora pública de pensiones el reconocimiento de la prestación por vejez, pero le fue negada a través de la Resolución n.° SUB280369 del 5 de diciembre de ese año, en la que no se tuvo en cuenta el tiempo servido y no cotizado (f.° 53 a 64, cuaderno principal).

Primax Colombia S. A. (antes Exxonmobil de Colombia S. A. y primigeniamente Esso Colombia Limited), se opuso a las pretensiones relacionadas con ella y, frente a las incoadas contra Colpensiones, indicó que no se oponía ni se allanaba por tratarse de un tercero. Aceptó el contrato de trabajo con el accionante, sus extremos, los periodos por los cuales efectuó cotizaciones al ISS y aquellos por los cuales no lo hizo; la presentación de la acción de tutela y los fallos judiciales proferidos en el marco de la misma.

Dijo que los restantes no le constaban o no eran ciertos. Aclaró que el demandante fue objeto de diversos traslados a diferentes ciudades del país, por lo que, durante los periodos reclamados, la sociedad se encontraba imposibilitada jurídicamente para cotizar, pues no había sido llamada por el ISS para realizar aportes a seguridad social.

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 94 a 122, ib). Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió que el solicitante es su afiliado, que presentó acción de tutela y le fue negada, la fecha en la que arribó a los 62 años, la petición pensional que radicó ante ella y su respuesta negativa.

Indicó que los restantes no le constaban. Precisó que en la Resolución n.° SUB280369 del 5 de diciembre de 2017 se concluyó que el señor Dávila Aristizábal no contaba con las semanas exigidas para adquirir el derecho pensional, puesto que no aparecían aportes por parte del dador del empleo respecto de los mismos periodos alegados en la demanda como no cotizados.

Propuso en su defensa las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, presunción de legalidad de los actos administrativos, «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», «carencia de causa para demandar», compensación, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» e innominada o genérica (f.° 226 a 238, ib).

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2019, decidió:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el demandante MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL a realizar el respectivo calculo [sic] actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para el periodo comprendido entre: DEL HASTA 19-02-1979 20-05-1979 02-07-1982 31-10-1982 01-04-1985 31-05-1985 01-01-1993 31-12-1993 SEGUNDO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA HOY DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A., a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar ante la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR al señor MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] […] que efectué el pago del porcentaje legal que le corresponde por concepto de aportes a pensionales [sic] debidamente indexado durante el tiempo no cotizado por el empleador, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, proceda a registrar en la historia laboral del señor MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] identificado anteriormente las semanas correspondientes a los periodos de cotización entre: DEL HASTA 19-02-1979 20-05-1979 02-07-1982 31-10-1982 01-04-1985 31-05-1985 01-01-1993 31-12-1993 QUINTO: DECLARAR que MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] […], tiene derecho al disfrute de la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2017, en cuantía inicial de $3.109.944,oo al Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 6 amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 09 de la Ley 797 de 2003, con los respectivos reajustes e incrementos legales anuales, en 13 mesadas pensionales al año, conforme la parte considerativa de esta decisión. SEPTIMO [sic]: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a RECONOCER y PAGAR a favor de MAURICIO DAVILA ARISTIZABAL [sic] [ ], el retroactivo pensional debidamente indexado a partir del 1 de noviembre de 2017 hasta la fecha de pago efectivo, teniendo en cuenta las siguientes mesadas pensionales: 2017 $3.109.944.00 2018 $3.237.141.00 2019 $3.340.080.00 OCTAVO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a descontar del retroactivo los aportes para salud, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. DECIMO [sic]: CONDENAR en costas a la demandada, COLPENSIONES y DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a cargo de COLPENSIONES y $1.000.000 a cargo DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. ONCE: REMITIR el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con el art. 69 del CPT Y SS (acta de f.° 270 a 272 en relación con el CD de f.° 269, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de las accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 10 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 2 de abril de Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 7 2019, por las razones expuestas en los siguientes numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO Y SÉPTIMO, los cuales quedarán así:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a realizar el respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para los siguientes periodos: DESDE HASTA 19 DE FEBRERO DE 1979 20 DE MAYO 1979 2 DE JULIO DE 1982 31 DE OCTUBRE 1982 1 ABRIL 1985 31 DE MAYO DE 1992 1 DE DICIEMBRE DE 1993 31 DE DICIEMBRE DE 1993 SEGUNDO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA a tramitar ante COLPENSIONES dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia el cálculo actuarial debidamente actualizado a favor del señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL, el cual deberá ser pagado en el porcentaje que corresponda al empleador dentro de los diez (10) días siguientes a COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL a tramitar ante COLPENSIONES dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia el cálculo actuarial debidamente actualizado, el cual deberá ser pagado en el porcentaje que corresponda al trabajador dentro de los diez (10) días siguientes a COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, una vez pagado el cálculo por MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL y por EXXONMOBIL DE COLOMBIA, a proceder a registrar en la historia laboral del señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL identificado con cédula de ciudadanía N° […] las semanas señaladas a continuación: DESDE HASTA 19 DE FEBRERO DE 1979 20 DE MAYO 1979 2 DE JULIO DE 1982 31 DE OCTUBRE 1982 1 ABRIL 1985 31 DE MAYO DE 1992 1 DE DICIEMBRE DE 1993 31 DE DICIEMBRE DE 1993 QUINTO: DECLARAR que el señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL […] tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de vejez a partir de la fecha 1° de noviembre de 2017, en cuantía inicial de $2.084.748,98, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con los respectivos ajustes e incrementos anuales en 13 mesadas Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 8 pensionales al año.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a pagar y reconocer señor [sic] MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL […], después del cálculo actuarial, el retroactivo pensional debidamente indexado a partir del 1° de noviembre de 2017 por trece mesadas al año y hasta que se haga efectivo en [sic] pago teniendo en cuenta las siguientes mesadas pensionales 2017 $2.084.748,98 2018 $2.170.015,21 2019 $2.239.021,70 SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral DÉCIMO, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de la condena en costas impuestas en primera instancia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Dijo que debía determinar i) si había lugar a ordenar al pago del cálculo actuarial al empleador y, ii) si Colpensiones debía ser condenada al pago de la pensión de vejez y del retroactivo, para lo cual tendría en cuenta la totalidad de elementos de prueba habidos en el expediente. Indicó que no se encontraba en discusión que entre el promotor de la acción y la sociedad Exxonmobil de Colombia S. A. existió un contrato de trabajo entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995, por lo que la controversia gravitaba en torno a que, durante algunos periodos de esos extremos, no se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad en pensiones, puesto que la empleadora no estaba obligada a ello.

Precisó que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 9 que se encontraran vinculados con otra persona, mediante un contrato de trabajo presunto o expreso y creó el Instituto de Seguros Sociales, al cual encargó la administración del referido seguro; que el artículo 72 ibidem señaló que las prestaciones allí consagradas, seguirían a cargo de los empleadores hasta que el ISS las fuere asumiendo.

Añadió que el Decreto 1993 de 1967, aprobatorio del Acuerdo 257 del mismo año, expedido por el consejo directivo del ISS, ordenó la inscripción a éste, para los riegos de IVM, de todos los trabajadores de la industria del petróleo en determinadas fechas; que la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, fijó el 1° de octubre de ese año como la fecha de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes, para los trabajadores de los citados empleadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, atendiendo a la zona geográfica en donde el instituto hubiese extendido la cobertura y el llamado a inscripción. Coligió que la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS, no surgió de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino paulatinamente; que antes de la Ley 100 de 1993, no existía un sistema integral de pensiones y solo aquellos dadores del empleo que contaran con un capital superior a $800.000, estaban obligados a reconocer las pensiones; que posteriormente el ISS asumió progresivamente el reconocimiento de estas a los Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 10 trabadores del sector privado.

Agregó que el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, autorizó el computo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones, siempre y cuando los vínculos laborales se mantuvieran después de la entrada en vigencia de la norma, excluyendo a quienes, a esa fecha, ya no contaran con nexo vigente con esa empresa, lo que no ocurrió en este caso, por lo que el argumento de la sociedad codemandada no salía avante.

Refirió que la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, estableció que «el empleador no puede eximirse de su responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones», tesis que ratificada en las decisiones «CCL2903 [sic] de 2018, SL17300- 2014 del 24 de septiembre de 2014;

SL7884 de 2015; SL16086 de 2015, entre otras», por lo que la primera decisión se ajustó a derecho, en tanto no se trató de la imposición de una sanción sino de la aplicación de principios y valores superiores, así como de lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 que estableció la obligación del empleador de mantener la reserva de capital para el pago de pensiones.

Explicó que, como en este asunto nunca se concretó la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la empleadora Exxonmobil de Colombia conservó la obligación de mantener la reserva actuarial para el eventual pago de la pensión, pero Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 11 como ello no ocurrió, pues el reclamante no continuó laborando para aquella, lo lógico era que el capital reservado se destinara a un título con el mismo objetivo, sin que la obligación de la empresa desapareciera ente al finiquito contractual, pues así lo ha orientado la Corte en decisiones como la CSJ SL2138-2016.

Argumentó que el derecho jubilatorio se le reconoció al afiliado de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, que no con base en el régimen de transición, por lo que ese punto de impugnación de Colpensiones no prosperaba; que de acuerdo con los literales b), c), d) y e) de la norma en cita y a efectos de facilitar el cumplimiento de la sentencia, debía ordenarse a Exxonmobil de Colombia S. A. y al solicitante, que tramitaran el bono pensional ante Colpensiones, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión y lo pagaran dentro de los 10 días subsiguientes a su recibo.

Aseveró que, «en relación con el argumento de que el cálculo no corresponde», obraba certificación sobre los extremos de la relación laboral, en la que además se consignó que no se realizaron cotizaciones para los periodos del «19 de febrero de 1979 al 20 de mayo de 1979; del 2 de julio de 1982 al 31 de octubre de 1982, del 1° de abril de 1985 al 31 de mayo de 1992 y del 1° de diciembre de 1993 al 31 de diciembre de 1993», advirtiendo que le asistía razón al recurrente (empleador), porque el juez condenó por un periodo superior en el año 1993, cuando este correspondía solo al mes de diciembre.

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostuvo que no se acreditó de manera expresa la novedad de retiro al momento de la solicitud de la pensión, pero al aplicar los criterios de la desafiliación tácita señalados por la jurisprudencia de la Corte, se verificaba que la última cotización se realizó en marzo de 2018, […] en cumplimiento de los requisitos de las semanas de cotización y la solicitud de pensión, por lo que se infiere que, la intención del actor a partir del 26 de octubre de 2017, el reporte que aparece de diciembre de 2017, no se debe tener en cuenta para la liquidación, porque en dicho reporte se observa que se registra que no aparece relación laboral.

Destacó que el IBL obtenido con el promedio de los últimos 10 años de cotización era de $1.023.659,19, mientras que el de toda la vida, como lo hizo el juez de primera instancia, correspondía a $3.288.489, siendo más beneficioso para el solicitante al contar con 1.302,85 semanas aportadas, por lo que la pensión se debía reconocer a partir del 1° de noviembre de 2017, pero en cuantía de $2.084.748,98, modificando la cuantía inicial y las subsiguientes así: «2017: $2.084.748,98; 2018: $2.170.015,21; 2019: $ 2.239.021,70.

Sumas que deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago». Revocó las costas impuestas a Colpensiones, considerando que el derecho prestacional se negó porque no acreditó la densidad y el cálculo actuarial y apenas se ordenó por vía judicial (acta de f.° 295, en relación con el CD de f.° 294, ibidem). Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 13 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S. A., antes Exxonmobil Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la segunda sentencia para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, absuelva «a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. de todas las pretensiones de la demanda inicial» o, en subsidio, se modifique la primera determinación, en el sentido de condenarla exclusivamente a la «transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no al cálculo actuarial» (f.° 3, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de [la] Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T. y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 14 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que está conforme con las conclusiones fácticas relacionadas con que: i) el extrabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995; ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio para los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993 y, iii) en su condición de empresa petrolera, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Aduce que el juez de la apelación erró al considerar que era su obligación pagar un cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993, pues no tuvo en cuenta que durante los mismos, el señor Dávila Aristizábal trabajó en diferentes ciudades, entre ellas Bogotá, donde para ese momento no existía llamamiento a cotizar por parte del ISS, lo que devino en la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la CP.

Denuncia que el Tribunal pasó por alto que las Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 15 empresas dedicadas a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, como lo es la impugnante, no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, como se evidencia con la Resolución n.° 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967.

Explica que el Instituto de los Seguros Sociales, antes Instituto Colombiano de Seguros Sociales, no asumió de manera general los riesgos de IVM, sino que mediante actos administrativos, inició el llamamiento obligatorio paulatinamente a diferentes grupos de la población, dependiendo de las ciudades, sin que fuera posible que un empleador ubicado en un sector industrial o regional al que no se le hubiere hecho el mismo, inscribiera a sus trabajadores para cubrir los riesgos mencionados.

Reitera que la obligación de afiliar a quienes prestaban sus servicios a las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y efectuar los respectivos aportes, solo surgió con la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993 al ser la que fijó la fecha de inicio de la inscripción en el régimen de seguros sociales de los trabajadores que se dedicaran a esta actividad económica y que se encontraban en la ciudad de Bogotá. Insiste en que por los periodos reclamados no existía llamamiento obligatorio, lo que significa que los riesgos de IVM eran asumidos directamente por la empresa, al tenor del Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 260 del CST, lo que no fue considerado por el fallador plural, como tampoco lo asentado por la jurisprudencia en decisiones como la CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 33319 en la que se indicó que no puede hablarse de omisión en la afiliación respecto de aquellos trabajadores de la industria del petróleo que no habían sido llamados a afiliación. Asegura que, […] si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor MAURICIO DÁVILA ARISTIZABAL laboró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en la ciudad de Bogotá y en otras ciudades, no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; así mismo cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que no hubiere condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Refiere que el canon 72 de la Ley 90 de 1946 no establece la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con aquellas. Sostiene que, «en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno», el Tribunal debió estudiar la posibilidad de condenar a transferir los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, pues con ello se estaría endilgando su Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 17 omisión en la afiliación; sin embargo, para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado (f.° 3 a 9, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones alega que en el alcance de la impugnación no se indica con precisión cuál debe ser la actividad de la Corte en relación con la sentencia impugnada, que es un requisito indispensable para la estimación del cargo, puesto que la Corporación no puede subsanar dicho yerro oficiosamente acorde con lo orientado en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364;

CSJ SL, 7 jul. 1992, rad. 4906 y CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28325. Asegura que el cuestionamiento también incurre en el desvío de denunciar la infracción de normas constitucionales sin hacerlo a través de la violación medio, siendo que aquellas solo pueden examinarse cuando su trasgresión ha sido el camino por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales.

Señala que, aunque se endilga la aplicación indebida de las normas de la proposición jurídica, en la sustentación del cargo se reprocha que el colegiado no diera el alcance correcto a la norma, lo que se constituye en interpretación errónea, motivo por el cual la acusación no está llamada a prosperar (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Mauricio Dávila Aristizábal solicita que la decisión se Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 18 mantenga incólume, habida cuenta que la aplicación e interpretación de la ley que efectuó el Tribunal se atuvo a los criterios de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Adiciona que se opone al cargo, porque la actual interpretación jurisprudencial refiere a que la norma aplicable en materia de omisión patronal en el pago de aportes a pensiones es la vigente al momento en que se reclama la prestación, tal y como se asentó en la sentencia CSJ SL14388-2015 (escrito de oposición, ib).

VIII. CONSIDERACIONES No es atendible la alegación de Colpensiones en el sentido de que el alcance de la impugnación no indica con claridad qué es lo que se pretende en sede de instancia, pues de su lectura se advierte que, de manera principal, solicita que se revoque la decisión de primer grado para absolver a la recurrente de todas las pretensiones incoadas en su contra y, subsidiariamente, que se modifique para que se le condene únicamente al pago de los aportes dejados de efectuar, que no al cálculo actuarial.

Tampoco le asiste la razón cuando adjudica el yerro de no haber denunciado los preceptos de la Constitución Política, utilizando la figura de violación medio, pues como ha orientado la Corte, aquellos gozan de fuerza normativa vinculante y son de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos (CSJ SL2695-2022).

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora, en lo que sí acierta la entidad replicante es al reprochar que la modalidad elegida difiere de la demostrada, en tanto que se alegó la aplicación indebida, pero la sustentación de la impugnación se centró en hacer notar la interpretación errónea del elenco normativo; no obstante, si se superara dicha deficiencia, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, incluso no ordinaria, tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo.

En efecto, lo primero que debe delimitarse es que no fue objeto de controversia que: i) el trabajador prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia entre el 19 de febrero de 1979 y el 31 de enero de 1995; ii) no hubo afiliación al ISS, en la medida que no existía llamamiento obligatorio para los periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1970 y el 20 de mayo de 1979; el 2 de julio de 1982 y el 30 de octubre de 1982; el 1° de abril de 1985 y el 31 de mayo de 1992 y el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1993 y, iii) en su condición de empresa petrolera, la impugnante no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Empero, contrario a lo alegado por la recurrente, desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de esa decisión, emerge que la segunda instancia no vulneró Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 20 la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que la empleadora debía pagar a Colpensiones el valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante prestó el servicio, que no fueron cotizados al ISS.

Desde luego, en la sentencia CSJ SL2263-2022, la Corte se pronunció sobre este puntual aspecto en un caso de similares contornos fácticos, en el que también fue convocada Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., en donde orientó: […] De entrada debe advertirse por la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una línea jurisprudencial lo suficientemente decantada en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Más adelante, en la misma decisión, la Sala recordó que fue a partir de la providencia CSJSL9856-2014, que de manera pacífica y uniforme se adoptó el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

En dicha decisión se asentó que: […] No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 21 implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 22 tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 23 Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 24 pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

En tal sentido, la postura en mención, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020, así: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388- 2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068- 2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140- 2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 25 […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales (subrayas de la Sala).

Ahora bien, en este asunto están dados los presupuestos para aplicar la línea jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que solo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución n.° 4250 de 28 de septiembre de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, conforme lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 26 Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Luego entonces, si lo descrito se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a la que se remite la Sala en esta oportunidad.

No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la CP, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno «los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 27 interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia» (CSJ SL220-2021).

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, en la medida que las normas aplicadas sí eran las llamadas a gobernar la resolución del caso y, en todo caso, fueron interpretadas correctamente. Sin embargo, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se requiere: i) que Colpensiones elabore el cálculo referido y, ii) que Primax Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 28 Colombia S. A. y Mauricio Dávila Aristizábal paguen al sistema de seguridad social en pensiones, el porcentaje de lo calculado que corresponde a cada uno, según quedó fijado por los jueces de instancia y se mantiene incólume por no haber prosperado el recurso extraordinario y porque la porción a cargo del trabajador no fue objeto de discusión. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario laboral que instauró MAURICIO DÁVILA ARISTIZÁBAL a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. – hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 87967 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.