CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4131-2022 Radicación n.° 91702 Acta 42 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERLINDA OLMOS SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2021, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Herlinda Olmos Suárez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a la Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, el 28 de mayo de 1996.

Conforme a lo anterior, solicitó ordenar a Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encontraba depositado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 8 de diciembre de 1956, por lo que para el 1° de abril de 1994, contaba con una edad superior a los 35 años y por lo tanto era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el 28 de mayo de 1996 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad, mediante afiliación a Porvenir S.A. Añadió que el 12 de noviembre de 1998, se trasladó de Porvenir S.A. a Protección S.A. y que el 28 de enero de 2002 hizo lo propio de esta a Colfondos S.A. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que la aparente decisión libre y voluntaria del traslado no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de Porvenir S.A. y, por lo tanto, no existió consentimiento, libertad y voluntariedad.

Agregó que el cambio realizado el 28 de mayo de 1996 gozó de una indebida y nula información por parte de Porvenir S.A. Así mismo, manifestó que Colfondos S.A. no le avisó antes del 8 de diciembre de 2003, sobre la posibilidad de trasladarse al faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión. Relató que el 31 de agosto de 2018, solicitó a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. su retorno y nulidad de traslado hacia Colpensiones y que el 30 de noviembre de 2018, elevó derecho de petición a Colpensiones en similares términos. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su condición de beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su traslado de régimen realizado el 28 de mayo de 1996. Frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.

Admitió como ciertos el traslado de la demandante de Protección S.A a Colfondos S.A. y la solicitud de traslado presentada el 31 de agosto de 2018. Adujo que no era cierto que no se le hubiera brindado toda la información sobre la posibilidad de traslado, toda vez que en cumplimiento de lo establecido en la Ley 797 de 2003, dicha sociedad realizó campañas a través del envío de comunicaciones masivas a los afiliados para ilustrarlos al respecto.

Aseguró que, la demandante no podía argumentar desinformación después de 18 años en los que había efectuado cotizaciones de manera permanente e ininterrumpida. Afirmó que no le constaban el resto de los hechos. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, que no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Por su parte Porvenir S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con respecto a los hechos, tomó como ciertos el traslado de la demandante del ISS el 28 de mayo de 1996 y las solicitudes realizadas a las distintas entidades. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 5 Declaró que no era cierto que no se hubiera brindado toda la información a la demandante, por el contrario, se le asesoró de forma completa y clara sobre las implicaciones del cambio, por tanto, el contrato de afiliación con las administradoras nació a la vida jurídica llenando todos los requisitos.

Sobre los demás hechos dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin justa causa. Por último, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Admitió como ciertos la edad de la demandante para el 1° de abril de 1994, el traslado realizado el 12 de noviembre de 1998 desde Porvenir S.A. y la solicitud realizada el 31 de agosto de 2018. Frente al demás hechos, afirmó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de octubre de 2020 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación que hiciere la señora HERLINDA OLMOS SUAREZ (sic) […], ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita 28 de mayo de 1996, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante Herlinda Olmos Suarez (sic) […], en el régimen de prima media con prestación definida desde el 28 de mayo de 1996.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante HERLINDA OLMO SUAREZ (sic) como cotizaciones y rendimientos, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a tener como afiliada a la demandante en el régimen de prima media con prestación y a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS -PORVENIR S.A., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Porvenir S.A. y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a las entidades demandadas. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía resolver los problemas jurídicos en el sentido si ¿se equivocó el juzgado al tener probado que la vinculación inicial de la demandante lo fue al ISS hoy Colpensiones y que la afiliación a Porvenir S.A. constituyó un traslado? ¿la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual es ineficaz por omisión en el deber de información por parte de Porvenir S.A.? Frente al primer problema jurídico, afirmó: Discute la AFP Porvenir que el juzgado de primera instancia haya tenido por probado con base en la certificación del SIAFP que la demandante se vinculó por primera vez al sistema a través del entonces ISS hoy Colpensiones, y que su vinculación a Porvenir se constituyó en un traslado de régimen pensional, cuando del material probatorio obrante en el proceso resulta claro que ésta última en realidad fue su vinculación inicial.

Sobre este aspecto, debe decirse que a folio 170 del expediente se observa certificación expedida por Colpensiones de fecha 3 de diciembre de 2018, en la cual se indica que la cédula de ciudadanía […], la cual corresponde a la demandante como se observa a folio 2, “no está Registrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora Colombiana COLPENSIONES”.

Igualmente, se observa formulario de afiliación a la AFP Porvenir suscrito por la convocante el 20 de mayo de 1996, en el cual ésta refirió que su solicitud correspondió a la vinculación inicial (fol. 129); además en su interrogatorio de parte manifestó que al ingresar a laborar a la Fiscalía General de la Nación, firmó solicitud de vinculación a la AFP Porvenir, y que con anterioridad a dicha relación laboral, prestó sus servicios a favor de un abogado, quien presuntamente la afilió al entonces ISS, porque él le dijo que se encargaría de todos sus derechos laborales (CD fol. 189).

De lo anterior, se observa en primer lugar que la actora no tiene claridad sobre la existencia de una afiliación al RPMPD con anterioridad a su vinculación al RAIS, y en segundo lugar, de la certificación expedida por Colpensiones y del formulario de afiliación a Porvenir, resulta claro que la convocante en realidad Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 8 nunca ha pertenecido a Colpensiones y que su vinculación inicial lo fue en el RAIS a través de la AFP Porvenir.

Y es que si bien a folio 125 obra información SIAFP, en la que se indica que la actora se afilió el 28 de mayo de 1996 a la AFP Porvenir, y que su AFP de origen lo era Colpensiones, lo cierto es que dicho dato proviene de una base de datos que es administrada por el portal de ASOFONDOS, que no corresponde a la entidad certificadora de la misma, porque esa base de datos se alimenta de la información que suministran las mismas entidades administradoras de fondos de pensionas.

Por manera que, para esta Sala no es procedente darle mayor valor probatorio a esta documental, porque la entidad llamada a dar fe de la afiliación de la demandante al RPMPD que lo es en el SIAFP corresponde a una inconsistencia, que no debió ser considerada por el Juzgado de primera instancia. Ahora bien, no desconoce la Sala que a folios 201 y s.s. obra historia laboral de Colpensiones que da cuenta de cotizaciones registradas en el número de cédula de la demandante, sin embargo, ha de decirse que las mismas corresponden a períodos posteriores a la vinculación inicial de la convocante al RAIS, pues nótese que como se dijo, esta tuvo lugar en mayo de 1996, y el registro del primer ciclo en Colpensiones data de junio de 1996, además, los ciclos allí consignados que se prolongaron hasta agosto de 2014, fueron devueltos al RAIS, expecificamente (sic) a la AFP Porvenir, como se advierte de la documental obrante en el expediente administrativo (CD fol. 76), lo cual puede explicarse además, en un presunto error del empleador de la actora, esto es, la Fiscalía General de la Nación, quien sin afiliación a Colpensiones, realizó sus aportes a dicha administradora entre los años 2010 y 2014 (fols. 229 vuelto y s.s).

Así las cosas, se tiene entonces que la demandante se afilió al sistema por primera vez a través de la AFP Porvenir, posteriormente, el 12 de noviembre de 1998 (sic), se afilió a la AFP Colmena hoy Protección (fol. 138); el 28 de enero de 2001, firmó el formulario de la AFP Colfondos (fol. 116), y finalmente, retornó a porvenir, sociedad a la cual se encuentra actualmente vinculada como así lo certifica dicha entidad (fol. 129).

Una vez demostrado lo anterior, procedió a establecer si la vinculación inicial al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir S.A. se tornaba ineficaz por falta del deber de información, dado que, la primera instancia consideró que no estaba llamada a surtir efectos. Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 9 Para ello, empezó citando jurisprudencia de esta Corporación y concluyó que su desconocimiento debía abordarse desde su ineficacia y no desde la nulidad, porque resultaba equivocado exigirle a la afiliada acreditación de los vicios de consentimiento, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afectaba al no haberse realizado de manera informada.

Frente al argumento expuesto por Porvenir S.A., esto es, que la jurisprudencia de esta Corte no era aplicable al caso porque el acto jurídico de afiliación de la demandante a dicha sociedad no lo fue en virtud de un traslado, sino como vinculación inicial al sistema, indicó que no era correcto pues la entidad tenía el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna que permitiera a la afiliada elegir la mejor opción que se ajuste a sus intereses.

Dijo que, a partir del inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, una vez se demostrara que el empleador o cualquier persona atentó contra el derecho a su afiliación y selección de organismo, se haría acreedor de una multa impuesta por las autoridades, además «[ ] la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontanea por parte del trabajador».

Agregó que: En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no solo se debe circunscribirse (sic) al mentado traslado, sino también al acto de Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliación inicial, porque el mismo implica una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como lo consagra la norma en mención, debe estar precedida del conocimiento del afiliado de la incidencia de su decisión sobre sus derechos prestacionales, indistintamente de su condición o de su formación profesional, dado que la ley no hace distinción al respecto, no siendo entonces competencia del intérprete hacer diferenciación alguna.

Complementó el argumento anterior con lo establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, según el cual el deber de información debía cumplirse también cuando la usuaria, al afiliarse por primera vez, eligiera el Régimen de Ahorro Individual. Indicó que, En ese orden resulta también aplicable la teoría de la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, el cual recae en la AFP, en primer lugar porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 167 del C.G. del P., en segundo lugar porque la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme a lo dispuesto desde el decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuenta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experiencia y control de la operación. Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque ningún medio de convicción obrante en el proceso da cuenta que a la convocante se le haya documentado o asesorado, sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir, lo cual en principio devendría en una ineficacia de ese acto jurídico.

Pese a lo anterior estimó que, en el presente caso dadas sus particularidades, la declaratoria de la ineficacia Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 11 resultaba inviable, pues el efecto de tal declaración era retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, [ ] es decir, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos.

Lo anterior implicaría en el examine que la demandante pierda su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones, a quien además debe restituírsele todo aquello que las distintas AFP a las cuales se vinculó, recibieran con ocasión de esa afiliación y si bien en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podría realizar nuevamente la afiliación, libre y voluntaria, por ejemplo en Colpensiones, si así lo desea, ello lo debe hacer a título de afiliación inicial, lo cual implica que debe comenzar desde cero a efectuar sus cotizaciones a dicha entidad, circunstancia que haría nugatorio su derecho a la pensión de vejez, y por ende, su derecho a la seguridad social, dado que en la actualidad ella cuenta con 64 años, conforme se deduce de la copia de su cedula de ciudadanía, es decir, que ya cumplió la edad mínima de pensión establecida para el RPMPD.

Y ello es así, porque la convocante nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones, como quedó probado en el proceso, luego la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede traer como consecuencia el traslado de los dineros que reposan en su cuenta de ahorro individual, con destino a Colpensiones; además, una orden como la que pretende la demandante, esto es, ordenar la remisión de sus aportes al actual administrador del RPMPD, incluidos sus rendimientos financieros y bonos pensionales, en el fondo representa un traslado puro y simple, que en el caso de la demandante no está permitido en los términos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, porque como se indicó, ya cumplió la edad mínima de pensión. Por último, argumentó que como el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible, no podía ser modificado por convenios entre particulares, de suerte que, en aras de garantizar ese derecho a la demandante, «[ ] la Sala debe otorgarle plenos efectos a la afiliación que esta efectuó por primera vez al Sistema General de Pensiones, a través del RAIS, y en particular a la AFP Porvenir, lo cual además implica que sus vinculaciones posteriores a la AFP Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 12 Colfondos, a la AFP Protección y a la AFP Provenir S.A., tienen los mismos efectos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos que es presentado y según las limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula único cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, «[…] de la ley sustancial por vía directa, concretamente por la infracción indirecta del liberal b) del artículo 13, artículos 271 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto de 2010».

Para argumentar el cargo, afirma que: Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 13 El juzgador de segunda instancia no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normatividad en cita, en virtud que niega las súplicas de la demanda, bajo argumentos opuestos al precedente vertical emanado de nuestro Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, lo que por sí constituye vías de hecho, empelando (sic) argumentos como que mi representada no era beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a PORVENIR S.A. de manera voluntaria, entre otras.

Cita la jurisprudencia de esta Corporación y concluye que la sentencia acusada va en contra de la línea vigente, ya que, como se observa en el expediente, Porvenir S.A. no dio cumplimiento a sus deberes de información y buen consejo. Indica que la libre elección del régimen pensional no pudo ser ejercida, ya que desconocía la implicación que conllevó su traslado.

Dijo que aceptar esto sería contrario al precedente existente relacionado con la necesidad de una manifestación voluntaria en la afiliación pensional cuando se desconoce la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales. En últimas, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica.

Frente al argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 destaca que: [ ] no tiene relación e incidencia en el litigio que nos ocupa, dada cuenta que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros; adicionalmente, se observa notoriamente que en ningún aparte la demanda pretendió el reconocimiento del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto el proceder Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 14 del Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral afecta flagrantemente el principio de consonancia. Incluso, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala, sentencia SL1452- 2019, radicación 68852, con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el Tribunal accionado omitió aplicar tal precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales de la demandante”. Indica que el Tribunal contraría el precedente judicial cuando estima que la solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A. se hizo de manera voluntaria, libre e informada ya que la firma del formulario es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Por último, frente a la carga de la prueba en el deber de información señala que: [ ] en el litigio que nos ocupa y de acuerdo al precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que nos ocupa, lo cual no se probó en el caso concreto.

Dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año 2008, es decir, desde hace más de una década, y se ha reiterado en múltiples sentencias, como en las SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964- 2018 y SL4989-2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde las administradora de fondos de pensiones en el proceso judicial tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz este tránsito entre regímenes pensionales, Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 15 ya que en estas administradoras reposa todo el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder acompañar a sus afiliados durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del recurso. Indica que la recurrente no se pronuncia sobre qué debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia incumpliendo una exigencia mínima de la casación y confundiendo el recurso extraordinario con el de apelación. En cuanto al fondo, asegura que el cargo no debe prosperar puesto que el Tribunal concluyó que la recurrente nunca estuvo afiliada al ISS y, no procede discutir sobre el espíritu de la ley, pues su voluntad quedó plasmada en los términos el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que, como la afiliación de la impugnante fue antes del 1º de abril de 1994 es inexistente, luego no se podía declarar la ineficacia de la vinculación. Cita los artículos 9, 1509 y 1741 del Código Civil e indica que no es cierto que exista un vicio del consentimiento en la afiliación inicial ni en las subsiguientes. Menciona jurisprudencia de esta Corte y estima que la recurrente tuvo varios traslados entre el Régimen de Ahorro Individual, pero nunca al de Prima Media, lo que lleva a concluir que la recurrente tenía el objetivo claro de permanecer en el primero de ellos, asumiendo los beneficios y consecuencias.

Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Corte por recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude en procura de que se anule la sentencia de segunda instancia. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas que debe seguir el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte.

La jurisprudencia ha señalado que las mencionadas reglas tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas son salvaguardadas por el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Al respecto la sentencia CSJ SL4281- 2017, explicó: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En otras palabras, el cumplimiento de la impugnante respecto de las cargas adjetivas no es un mero capricho o una exigencia excesiva de la ley o de esta Corporación, pues Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 17 corresponde al actuar debido que le asiste a quien pretende se analice el cumplimiento del sentenciador en sus responsabilidades judiciales.

Esto se sustenta tanto por el fin concreto de la casación como por la presunción de legalidad de toda providencia y la seguridad jurídica que debe gobernar la vida en sociedad. Al respecto, téngase en cuenta lo señalado por la Corte en providencia CSJ AL1546-2021, ocasión en la que se dijo: Debe tenerse presente que esta no es una tercera instancia, porque el ejercicio que aquí́ se surte tiene que ver con la verificación de la legalidad de la sentencia, es decir, se trata de la confrontación de esta con la ley, para determinar si se cometieron yerros de tipo jurídico o fáctico y, en este último evento, si las dichas equivocaciones son de hecho o de derecho, todo ello bajo las reglas que gobiernan el recurso y que, la jurisprudencia y la doctrina, han construido a lo largo del tiempo, no por mero capricho o por culto a la forma, sino porque en la preservación de la seguridad y el orden jurídico, a la casación le han sido encomendados unos objetivos, que establecen las pautas y límites del recurso extraordinario.

Por lo anterior, ya de tiempo atrás dijo la Corte: Las razones de esas exigencias formales están determinadas por el carácter riguroso y rogado del recurso extraordinario, que impiden a la Corte, so pena de traicionar el carácter dispositivo de aquel, corregir o enderezar el discurso argumentativo del impugnante, quedando por tanto atenida estrictamente a los razonamientos de éste (CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13423).

Se explica lo anterior porque, la Corte advierte que la demanda de casación contiene una deficiencia de técnica relevante que hace imposible su análisis de fondo, tal y como se explicará a continuación. En primer lugar, esta Corporación ha señalado en múltiples providencias que, para lograr la casación del fallo de segunda instancia, el recurso debe derruir todos los pilares en los que este se sustentó, presentado una Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 18 explicación clara, detallada y certera del error que se le atribuyen al Tribunal.

Dicho de otro modo, no son útiles los argumentos y apreciaciones sobre el litigio si ellos no se encaminan a demostrar que el fallador en su sentencia, vulneró la normativa sustancial y de qué manera lo hizo. Cualquier discurso alejado de este propósito se tendrá como un alegato propio de las instancias. En el caso bajo análisis no se cumplió con esta obligación. Nótese que el Tribunal fundamentó su decisión en que la declaratoria de la ineficacia no procedía porque, la recurrente nunca estuvo afiliada al ISS o a Colpensiones.

Pues bien, en lugar de cuestionar esta conclusión, se dedica a afirmar que no se observó el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. al momento de realizarse el supuesto traslado del Régimen de Prima Media, al de Ahorro Individual con Solidaridad. Además de lo anterior, al haberse seleccionado la vía directa para dirigir el ataque, la recurrente acepta todas las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, en particular, la inexistencia de su afiliación al ISS, hoy Colpensiones.

Sobre este importante error, la Corte ha establecido, entre otras, en la CSJ SL1902- 2021, lo siguiente: No debe perderse de vista, que habiendo elegido la recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 19 disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita, el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acudió́ al haz probatorio, como se enunció previamente, para referirse al tipo de deficiencia o patología que debió́ tenerse en cuenta en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que en modo alguno permite estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, que indudablemente da al traste con la acusación. Atendiendo estos postulados, se insiste en que, el recurso de casación no ataca la conclusión del Tribunal antes señalada.

Así mismo, para la Corte tampoco pasa desapercibido que en el desarrollo del cargo se hace alusión al supuesto desconocimiento de la condición de beneficiaria del régimen de transición. En particular cita sentencias de esta Corte y afirma que «En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el Tribunal accionado omitió aplicar tal precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales de la demandante”.

Pese a esto, lo cierto es que, la sentencia de segunda instancia no se refiere al tema de la transición, de hecho, no forma parte de la discusión que se plantea, por ende, el desgaste argumentativo que en ese sentido realiza es irrelevante, pues se insiste, no se logra derruir la verdadera razón que llevó al fallador a revocar la decisión de primera instancia. Tampoco es pertinente la acusación en cuanto a que el Tribunal desconoció el precedente judicial al estimar que la Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 20 solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A. se hizo de manera voluntaria con fundamento en que la firma del formulario es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Esto no es cierto, este no se refirió a este asunto dentro del análisis que realizó. Los anteriores planteamientos, son suficientes para concluir que los cargos presentados no están llamados a prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERLINDA OLMOS SUÁREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la Radicación n.° 91702 SCLAJPT-10 V.00 21 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Herlinda Olmos Suárez (Recurrente) Vs. Colpensiones, Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A. – Rad. 91702 (SL4131–2022).

M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: Realmente la señora Herlinda Olmos Suárez, como lo dice la sentencia de la que me alejo, no discute si estuvo o no afiliada a Colpensiones (otrora ISS), antes de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS), su inconformidad –así lo hizo saber una y otra vez en el recurso extraordinario–, se contrae a que no se declaró la ineficacia de su afiliación a Porvenir S.A. –ocurrida el 28 de mayo de 1996–.

Y razón tiene para ello, pues el juez de segundo grado en su decisión, pese a dar por sentado que no se le dio una información suficiente, transparente, cierta y oportuna, al punto, que descalificó el recurso de apelación en ese sentido, esto, cuando dijo: Pues bien, al respecto ha de decirse, que la Sala no comparte lo esgrimido en la alzada, porque las sociedades administradoras de fondos de pensiones, tienen el deber de entregar la información…, que permita al afiliado elegir entre las diferentes opciones Radicación n.° 91702 SCLAJPT-04 V.00 2 posibles, aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria, precedida en el respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparente y de buena fe de quien presta un servicio público, lo cual no solo debe ser cumplido en tratándose del acto jurídico de traslado, sino también de la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones.

Lo razonado en precedencia por el Tribunal, se acompasa con la postura de esta Corporación, como también, lo que a continuación se transcribe: Y ello es así porque, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 -que consagra las características del Sistema General de Pensiones- la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por en dicha norma, es libre y voluntaria por parte del afiliado, precisando además, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca ese derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1° del artículo 271 de la nueva ley de seguridad social.

Esta última norma, indica que el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades, además, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no sólo se debe circunscribirse al mentado traslado, sino también al acto de afiliación inicial, porque el mismo implica una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como lo consagra la norma en mención, debe estar precedida del conocimiento del afiliado de la incidencia de su decisión sobre sus derechos prestacionales, indistintamente de su condición o de su formación profesional, dado que la ley no hace distinción al respecto, no siendo entonces competencia del intérprete hacer diferenciación alguna.

A lo anterior se suma que, el Decreto 663 de 1993, "Estatuto Orgánico del Sistema Financiero", aplicable a las AFP desde su creación, estableció en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de "suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les Radicación n.° 91702 SCLAJPT-04 V.00 3 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones de/ mercado", por tanto, ese deber de información debe cumplirse también, cuando el usuario al afiliarse por primera vez al sistema, elige el RAIS.

En ese orden resulta también aplicable la teoría de la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, el cual recae en la AFP, en primer lugar, porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado en el art. 167 del C.G. del P., en segundo lugar, porque la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme a lo dispuesto desde el Decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del art 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuenta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación. Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque ningún medio de convicción obrante en el proceso da cuenta que a la convocante se le haya documentado o asesorado, sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir, lo cual en principio devendría en una ineficacia de ese acto jurídico.

(Subrayo y destaco). Es decir, el Tribunal, hasta acá, estuvo de acuerdo con la ineficacia declarada en primera instancia, sin embargo, no la vio viable, porque: No obstante, resulta importa señalar que, en el presente caso, dadas sus particularidades, la declaratoria de ineficacia de la afiliación resulta inviable; ello por cuanto, el efecto de tal declaración es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos.

Y continuó: Lo anterior, implicaría en el examine que la demandante pierda su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones, a quien además debe restituírsele todo aquello que las distintas AFP a las cuales se vinculó, recibieran con ocasión a esa afiliación, y si bien en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, podría realizar nuevamente la afiliación libre y voluntaria, Radicación n.° 91702 SCLAJPT-04 V.00 4 por ejemplo en Colpensiones si así lo desea, ello lo debe hacer a título de afiliación inicial, lo cual implica que debe comenzar desde cero a efectuar sus cotizaciones a dicha entidad, circunstancia que haría nugatorio su derecho a la pensión de vejez, y por ende, su derecho a la seguridad social, dado que en la actualidad ella cuenta con 64 años, conforme se deduce de la copia de su cédula de ciudadanía (fol. 2), es decir, que ya cumplió la edad mínima de pensión establecida para el RPMPD.

Y es acá donde aparece el error del juez de segundo grado, protuberante por más, pues, a sabiendas de lo establecido por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero –tal como atrás quedó resaltado–, que a la letra enseña: «[…] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», es decir, declarada la ineficacia de la afiliación de la señora Herlinda Olmos Suárez, ella como trabajadora –tal como lo pidió en su demanda–, quiere que todos los aportes realizados al RAIS, se trasladen al Régimen de Prima Media (RPM), indistintamente si estuvo afiliada anteriormente al Instituto de Seguros Sociales o no (hoy Colpensiones).

De otra parte, recuérdese que la afiliación es una sola, es única y permanente (CSJ SL4282–2022), y no como erróneamente lo estableció el ad quem al referirse a una afiliación inicial, por lo tanto, no le era dable concluir que al declararse la ineficacia pedida, aquella, la afiliación, arrancaba de cero, dada la edad de 64 años de la demandante, precisamente, porque, tal como lo dijo el Tribunal de apelaciones, el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible (artículo 48 de la Constitución Política), a lo que debe sumársele, que es obligatoria (artículo 13 de la Ley 100/93).

Radicación n.° 91702 SCLAJPT-04 V.00 5 En ese contexto, la cuestión se torna sencilla, pues, si el juez de segundo grado sabía que la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual no se realizó con el lleno de los requisitos legales, y por ello devenía en ineficaz, hombre, simple y llanamente acceda a sus pretensiones declarando la ineficacia. ¿Desde cuándo? Desde la afiliación de 1996.

Y después qué. Pues se trasladan los aportes producto de su trabajo donde ella lo elija libremente. ¿Y por qué? Porque, tal cual como lo dijo el Tribunal, la consecuencia de la ineficacia, es que las cosas vuelvan a su estado inicial, es decir, nos devolvemos a esas calendas (1996) y, todas las cotizaciones realizadas fruto de su trabajo, se depositan en Colpensiones, que fue la administradora de pensiones por ella escogida desde la demanda inicial.

Así, siguiendo los parámetros del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que a la letra enseña: «[…] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», no quedaba más sino obrar conforme el querer de la accionante. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado