CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4131-2021 Radicación n.° 85034 Acta 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO MUÑOZ MOLANO, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gerardo Muñoz Molano convocó a juicio las citadas entidades, con el fin que se declare la «nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 2 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, efectuado el 1 de junio de 1999, ante la omisión de Colfondos S.A. en el deber de informar de manera «clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta» respecto a las implicaciones que tenía el aludido cambio sobre las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS, riesgos, beneficios y desventajas.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se impusieran las siguientes condenas: i) que se ordene a la AFP Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones, los valores obtenidos en virtud de su vinculación al RAIS, incluidas «cotizaciones y bonos pensionales» con los rendimientos que se hubieren causado, sin que se descuente algún dinero por concepto de gastos de administración; ii) condenar a Colpensiones a contabilizar para efectos de la pensión, las semanas cotizadas en los Fondos privados - RAIS; iii) condenar a las convocadas a juicio a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.
En forma subsidiaria, solicitó que se declarara la «ineficacia» del traslado del RPM al RAIS, al no poderse predicar la existencia del consentimiento libre, voluntario e informado por parte del demandante, al momento de su vinculación al RAIS. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones, donde cotizó desde el 31 de enero de 1990 hasta el año 1999; que fue «abordado por una persona representante» de Colfondos S.A. quien lo Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 3 «indujo» a cotizar en dicho Fondo, al que se vinculó el 1 de junio de 1999; que al momento de su traslado no fue asesorado o informado de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, respecto a las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones y las prestaciones económicas que obtendría en el RAIS y en general las implicaciones sobre sus derechos pensionales que acarrearía con ese cambio, en relación con los conceptos de historia laboral, edad, tiempo que llevaba laborando y el que había cotizado.
Relató que ninguno de los representantes de Colfondos S.A. ejerció una asesoría adecuada sobre la modalidad de recaudo del RAIS y no le informaron respecto del capital que debía ahorrar para llegar a adquirir el derecho a la pensión; el monto necesario para acceder a una prestación de vejez; la posibilidad de negociación del bono pensional; la aplicación de la expectativa de vida en la definición del derecho; lo referente al retracto; la tasa de reemplazo y cuáles eran las condiciones para pensionarse anticipadamente.
Además, agregó que la referida AFP no le realizó proyecciones futuras de su pensión con las hipótesis que podían surgir en cada régimen, omitiendo el deber y la responsabilidad que tenía en brindarle una asesoría eficaz. Narró que tiene como beneficiario de la pensión a un hijo en condición de discapacidad; que antes de haber efectuado aportes en pensión al ISS, estuvo vinculado a CAJANAL; que en la actualidad se encuentra afiliado y cotizando al RAIS en Porvenir S.A. y que elevó solicitud a Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, en el año 2015, suplicando se aceptara el traslado del RAIS al RPM, pero ello se rechazó el 28 de octubre de 2015.
Al dar contestación a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la afiliación del actor al ISS, el traslado al RAIS y su vinculación actual a la AFP Porvenir S.A. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a declarar la nulidad del traslado, como quiera que no existió una omisión por parte de esa AFP en la entrega de toda la información que el afiliado requería para tomar una decisión de traslado de régimen; que actuó de manera transparente y la determinación adoptada por el demandante fue libre y espontánea, con consentimiento informado.
Formuló como medios exceptivos de fondo los que denominó: «validez de la afiliación a Colfondos», buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. Por su parte Porvenir S.A., al contestar el libelo inaugural dijo que «ni aceptaba ni se oponía» a las pretensiones incoadas en su contra. De los supuestos fácticos aceptó como ciertos, la afiliación del actor al ISS, el traslado al RAIS y su vinculación actual a Porvenir S.A.; de los demás, manifestó que ninguno de ellos le constaba.
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 5 Argumentó en su defensa, que la declaración de nulidad de traslado estaba dirigida respecto de Colfondos S.A., lo cual es ajeno a esa entidad, ya que no conoce los términos ni la información que le brindó esa AFP al accionante; que el cambio que posteriormente efectuó a Porvenir S.A. fue entre «AFPs», donde se encuentra válidamente afiliado y demuestra que la elección y cambio de régimen se realizó voluntariamente y que su deseo era permanecer en el régimen privado.
Propuso la excepción previa de prescripción y de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al contestar el escrito inicial se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, únicamente aceptó la vinculación del actor al RPM, de los demás dijo que no le constaban.
En su defensa arguyó que no había razón para declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, en razón a que «tiene plena validez y legalidad, puesto que no se probó por parte del accionante alguna de las causales de nulidad […] vicios del consentimiento», pues, por el contrario, la parte actora «confesó» en el libelo genitor que se afilió a Colfondos S.A. y posteriormente a la AFP Porvenir S.A., por lo tanto existió voluntad de trasladarse de régimen, máxime cuando permaneció en aquel por espacio de 15 años.
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso como excepciones de fondo: prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. El a quo en audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio determinó que la excepción previa de prescripción que formuló Porvenir S.A. la decidiría como de fondo (f.°241).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 19 de julio de 2018, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación del señor GERARDO MUÑOZ MOLANO al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra en su caso PORVENIR S.A. Pensiones y Cesantías.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de los dineros que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del demandante con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a afiliar a la (sic) actora (sic) al régimen de prima media con prestación definida de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES […] Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 7 SEXTO: En caso de no ser apelada esta decisión envíese al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, en el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.
SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante. El Tribunal inicialmente conoció en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en tal sentido advirtió que en el plenario se encontró probado que el demandante nació el 18 mayo de 1954; que al 1 de abril de 1994 contaba con 39 años de edad y acreditaba 217 semanas cotizadas (f.° 41); que por tal razón no era beneficiario del régimen de transición; que de conformidad con el formulario obrante a folio 135, el actor solicitó el traslado a la AFP Colfondos en abril de 1999, el cual se hizo efectivo hasta junio del mismo año, según reporte de Asofondos (f.° 154); y que para ese momento solo acreditaba alrededor de 483 semanas cotizadas y tenía 45 años de edad.
Indicó que, en la demanda inicial, el promotor del proceso alega que no fue asesorado o informado de manera Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 8 transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada y suficiente sobre las diferencias entre los regímenes de pensiones, que no obstante lo que se evidenció fue que el actor al momento de afiliarse al RAIS no se «inquietó» por su futuro pensional, dado que como lo indicó en el libelo inaugural, fue solo hasta el año 2015 que solicitó el traslado de régimen.
Argumentó que en el RAIS los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en el RPM, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho, por tal razón la cuantía de la pensión en ahorro individual es variable o proporcional a los valores acumulados, mas no definida como en prima media.
Expresó que conforme a lo anterior, no era posible para el mes de abril del año 1999, época para la cual el accionante se afilió al RAIS, informar cuál sería el monto de la pensión que recibiría, ya que era variable en ese régimen pensional y puede verse afectado por factores tales como: el capital ahorrado, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital de la cuenta privada y los beneficiarios, etc.
Explicó que consecuente con lo anterior, los argumentos expuestos por el demandante no tenían la fuerza para llevar a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, dado que el engaño que alega no se configuró, pues para la calenda Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 9 en que se trasladó, nadie podía tener certeza de las variables requeridas para establecer el valor de su mesada pensional y, en todo caso, para ese instante el demandante apenas contaba con 44 años de edad, de suerte que no era dable predicar que tuviera una expectativa pensional y mucho menos un derecho consolidado.
Destacó que no existe evidencia en el plenario que el promotor del proceso hubiese hecho uso del retracto al que tiene derecho, por el contrario, su inquietud de trasladarse de régimen solamente fue generada cuando estaba próximo a pensionarse, pues de conformidad con el contenido del documento de folio 40, fue solamente hasta noviembre 2015 cuando solicitó el traslado a Colpensiones, esto es, cuando contaba con 61 años de edad.
Aseveró que para el momento del traslado el actor no tenía requisitos para acceder a la pensión en el RPM y no contaba con 750 semanas al 1 de abril de 1994; por ende, no podía regresar en cualquier tiempo al RPM; de manera que no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de la prestación. En este punto precisó que el sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, se estructuraba bajo dos regímenes solidarios y excluyentes, pero que coexisten, que además, aunque la afiliación al sistema es obligatoria, las personas tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan a RPM o al RAIS de acuerdo con sus Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 10 expectativas pensionales y su capacidad de ahorro.
Agregó, que la facultad de trasladarse entre regímenes, tiene unos límites temporales que deben ser acatados y unas reglas básicas que hay que atender, por lo que no es de recibo que el demandante pretenda corregir los efectos económicos de su decisión alegando nulidades inexistentes. Añadió que no podía pasarse por alto, que una vez el demandante se trasladó al RAIS contaba con un tiempo aproximado de dos años para regresar nuevamente al RPM, periodo en el cual no se preocupó por su futuro pensional, lo que evidencia que el interés en cambiarse radica en la diferencia en el monto de la mesada pensional que obtendría en cada uno los regímenes, el que advirtió con el estudio de su situación pensional (f.° 83 a 97).
De ahí que, no puede salir avante lo pretendido, máxime que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados, surgió solamente con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Por todo lo anterior, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones. Advirtió que, dadas las resultas de la consulta, no había lugar a estudiar el recurso de apelación elevado por la AFP Porvenir S.A. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo condenatorio de primer grado.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica conjunta de todas las entidades convocadas a juicio, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa de los siguientes artículos: […] 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 4° y 15 del Decreto 656 de 1994, el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 167 del Código General del Proceso y el artículo 1604 del Código Civil; por interpretación errónea, en este caso de los artículos 31, 32, 33, 34, 36, 59, 60,63, y 64 de la Ley 100 de 1993, los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994; y por aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014.
Añade que la «violación final» de las anteriores disposiciones normativas, condujo a la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la CP. Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, el recurrente luego de referirse al contenido de los artículos 48 y 53 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993; argumenta que se equivoca el ad quem al dejar de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, respecto a la obligación de las administradoras del sistema general de pensiones de suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados, al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado, y a la responsabilidad que por cualquier infracción, error u omisión, en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados, les compete a las AFP.
Afirma que el juzgador ignoró totalmente la existencia de las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen del actor, esto es, el 1 de junio de 1999, las cuales advierten sobre el deber que tienen las AFP de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional; lo que significa que, el juez de segundo grado, al no haber «constatado» si se cumplió ese deber de información ineludible, arribó a una conclusión equivocada y dejó de aplicar el artículo 271 del CGP.
Sostiene que el ad quem desconoció lo enseñado por el artículo 167 del CGP, el cual consagra que el Juez podrá exigir la prueba de determinado hecho a la parte que se Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 13 encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos, por su cercanía al material probatorio, el tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales o por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio; que en este caso es claro que Colfondos S.A. no cumplió con dicha carga procesal, ya que al estar en la mejor posición para demostrar tal información, no lo hizo, máxime que conforme al artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».
Trascribió pasajes de la sentencia CSJ SL1688-2019, en relación con la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado para este tipo de procesos. Destaca que el Tribunal abordó el estudio del proceso haciendo inferencia a disposiciones que atañen a las características de los regímenes pensionales y concluyó «que [el actor] no fue víctima de engaño o falta de información», sin ni siquiera constatar si la «información» referente al traslado pensional se le brindó o no y tampoco advirtió que la comprensión de las alternativas pensionales es un asunto de alta complejidad, el cual requiere de una ilustración suficiente por parte de un experto o profesional, con el fin de brindar una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión suficiente ilustrada.
Arguye que esa información debió mostrarle al accionante, no solo las ventajas del RAIS sino también las desventajas y las diferencias con el RPM; que no se le puso Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 14 de presente aspectos tales como: que en el RAIS, si se pensionaba anticipadamente, podría ser castigado al negociarse su bono pensional; que los descuentos legales podrían influir en el capital ahorrado y, por ende, en el monto de la pensión, así como también la expectativa de vida conjunta, tanto del afiliado como de sus beneficiarios, la rentabilidad del capital y la volatilidad de la misma; entre otros aspectos.
Puntualiza que, en todo caso, no es de recibo la conclusión a la que arribó el juez de alzada, de que no era posible para el momento del traslado, indicar el valor de la pensión con la cual se jubilaría el actor, pues en la demanda inaugural, en ningún momento se alegó que la omisión de la información estaba relacionada con este punto. Por último, expone que se equivoca el Tribunal al considerar que el hecho de que el demandante no fuera beneficiario del régimen de transición o tampoco contara con un derecho adquirido o una expectativa legitima, impedían que se declarara la «nulidad» del traslado, ya que en ninguna de las normativas denunciadas en el cargo, se excluye del deber de información a las personas que no se encuentren en las anteriores circunstancias, pues en caso de hacerlo, se desconocería el derecho a la igualdad, para lo cual cita algunos apartes de la decisión CSJ SL1452-2019.
VII. LA RÉPLICA Colfondos S.A. presenta réplica conjunta para las dos Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 15 acusaciones, arguye que el Tribunal fundó su decisión de manera adecuada, ya que encontró probado que el actor no era beneficiario del régimen de transición y tampoco tenía una expectativa pensional consolidada, presupuestos que no permiten inferir que existiera engaño alguno en el proceso de traslado de régimen.
Señala que el demandante no puede pretender no asumir su decisión de traslado y permanecer en el RAIS, únicamente por la diferencia en la mesada pensional, bajo el argumento de una nulidad que nunca existió, al margen de contar o no con el régimen de transición, máxime que tampoco existe prueba en el proceso de su voluntad o ánimo de traslado de régimen para retornar al RPM oportunamente y, por el contrario, con su cambio l interior del RAIS se evidencia su voluntad de permanecer en el mismo.
Por su parte la AFP Porvenir S.A. también presenta réplica conjunta para ambos cargos, aduce que la decisión adoptada por el Tribunal no contiene ninguno de los desaciertos denunciados, en la medida que el reclamo del demandante radica en «la diferencia de la mesada pensional», es decir, se restringe meramente a un factor económico, de manera que teniendo en cuenta las consecuencias establecidas por la Ley 100 de 1993 para cada uno de los regímenes, ello no constituye un vicio del consentimiento y, por ende, no es dable acceder a la declaración de «nulidad» del traslado aquí pretendida.
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 16 Por último, Colpensiones destaca que no es de recibo en la esfera casacional, la argumentación expuesta por la censura de que su afiliación al RAIS se produjo sin haber recibido la información referente a los riesgos, desventajas y características de su nuevo régimen pensional, ya que precisamente con el material probatorio allegado al proceso, se coligió que el accionante se afilió al RAIS de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, con la previa advertencia de otorgar un consentimiento informado, tal y como se consignó en el formulario de afiliación, de manera que los reproches esbozados por la recurrente deben ser desestimados.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor nació el 18 de mayo de 1954 (f.°39); ii) que no era beneficiario del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994, solo acreditaba 39 años de edad y 217 semanas cotizadas (f.°41); iii) que se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A. el 30 de abril de 1999 (f.°135); y iv) que con posterioridad, esto es, el 28 de febrero de 2002, se cambió a Porvenir S.A. (f.° 151).
En este asunto el Tribunal revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas, con fundamento en que, en el RAIS el monto de la pensión depende de los factores como el capital, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 17 rendimientos de capital de la cuenta privada; que, por ende, en abril de 1999 cuando el accionante cambió de régimen, no era posible informarle cuál sería el monto de la pensión que recibiría al futuro; que en consecuencia no hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega la parte actora no se configuró, ya que en la oportunidad en que se hizo el traslado nadie podía tener certeza de estas variables.
Igualmente el ad quem argumentó, que como el demandante para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPM, no contaba con una expectativa pensional consolidada y tampoco acreditaba 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 para poder regresar en cualquier tiempo, y en tales condiciones no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta información que ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; que la facultad de trasladarse tiene unos límites temporales que deben ser acatados y unas reglas básicas para atender, por lo que no es de recibo que el actor pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse, alegando nulidades inexistentes; que además la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados surgió solamente con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
El recurrente por su parte argumenta que el fallador de alzada ignoró las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado de régimen del promotor del proceso, es decir, al 1 de junio de 1999, respecto al deber que tienen Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 18 las AFP de brindar a los afiliados información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada; la cual debía mostrarle no solo las ventajas del RAIS sino igualmente las desventajas y las diferencias con el RPM.
También la censura señala que la omisión en la información que se alega, no hace relación a que no se le hubiera dado a conocer el monto de la pensión de vejez, como equivocadamente arguyó el Tribunal, y que el hecho de que el actor no fuera beneficiario del régimen de transición o tampoco contara con un derecho adquirido o una expectativa legitima, no impedían que se declarara la «nulidad» del traslado alegada, como lo determinó erradamente la colegiatura.
Agrega, que a Colfondos S.A. le atañe acreditar que cumplió con el deber de informar, lo que no hizo. Puestas así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura se equivocó jurídicamente al considerar que no era procedente declarar la nulidad y/o la ineficacia del traslado, solicitada por el accionante; si dejó de aplicar los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, respecto a la obligación de la AFP de suministrar información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado y si erró la alzada al colegir que como el afiliado para el momento del traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPM, no acreditaba 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, ni tenía una expectativa pensional, por ello, Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 19 no era posible colegir la falta información que ocasionara un eventual perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Pues bien, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, en punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró las providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964- 2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).
Además, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 21 acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
No obstante, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, en abril de 1999, la obligación de Colfondos S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.
Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 22 social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 23 Es oportuno enfatizar que a la AFP le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, el cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Por tanto, es acertado el argumento de la censura respecto a que el Tribunal debió exigirle a Colfondos S.A. que acreditara que le brindó la información suficiente, objetiva, comparada y transparente, al actor al momento del traslado de régimen.
Tal tópico fue abordado por esta corporación en decisión CSJ SL1688-2019, así: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 24 aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De otro lado, tal como lo pone de presente el censor, también el ad quem incurrió en error de juicio al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado por falta de información, era necesario que, al momento del cambio de régimen, el accionante hubiera reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, acreditara 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 o tuviera una expectativa pensional materializada, dado que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.
Y es que la Corte ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una «expectativa cercana».
En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 25 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 26 pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
(Subraya la Sala). En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
De otro lado, no sobra indicar que conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre. Sobre tal aspecto en la decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 27 La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) Ineficacia a la cual también se aludió en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el que se omite el deber de información, debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, se manifestó: Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 28 del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Finalmente, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que el actor convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.
Además, es de tener en cuenta que el accionante nunca afirmó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; luego, lo que debía constatar el juez de apelaciones en este asunto era si las AFP demandadas le brindaron oportunamente la información necesaria y trasparente, que requería el actor para que el traslado se reputara eficaz, pero no si con posterioridad al mismo solicitó retornar al RPM.
En conclusión, también erró la alzada al enrostrarle al promotor del proceso no haber hecho uso del derecho de retracto que la legislación contempla. Así las cosas, surge palmario que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le fueron atribuidos, al no advertir que Colfondos S.A. no acreditó haberle ofrecido al accionante al momento del traslado del régimen pensional, una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada; ello con independencia de que estuviera próximo o no a pensionarse, o que gozara de alguna transición pensional.
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 29 Entonces, al estar evidenciado el error jurídico del Tribunal, el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario estudiar el segundo cargo dirigido por la senda de los hechos, en donde la censura pretendía acreditar que el ad quem se equivocó, al no advertir que la AFP Colfondos S.A. no le suministró al accionante una información suficiente, amplia y oportuna, de modo que su consentimiento de traslado no fue informado.
Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
La apelante aduce, básicamente, que el demandante se limitó a afirmar que no había recibido la debida información, pero no presentó prueba de sus aseveraciones y que el juzgado con su decisión está aplicando automáticamente la nulidad; que el actor no estaba cobijado por el régimen de transición, en la medida que al 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 750 semanas cotizadas; y que no se tuvo en cuenta que el convocante al proceso inicialmente se trasladó a Colfondos S.A y luego a Porvenir S.A., por lo que frente a esta última «no existía el deber de información».
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 30 Para resolver las inconformidades de la apelante, además de las argumentaciones vertidas en sede de casación, cabe agregar que, sobre la carga de la prueba la Sala tiene adoctrinado que, cuando se soporta la solicitud de la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, como aquí ocurre, corresponde a la AFP demandada probar la diligencia y cuidado con que actuó, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga de Colfondos S.A. demostrar que suministró al trabajador la información clara, suficiente, completa y precisa, para que el afiliado tomara libremente la determinación de cambio de régimen (CSJ SL4373-2020), lo que en este caso particular la AFP no cumplió. Sobre el tema en sentencia CSJ SL2952-20121, la corporación señaló: De otra parte, en lo relacionado con la carga probatoria, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 31 brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
Deber procesal que, se itera, Colfondos S.A no observó, toda vez que si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado suscrito por el accionante (f.° 135) el mismo no da cuenta de que el Fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que la citada AFP hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por acatada tal obligación legal.
Al respecto, en decisión CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 32 con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Ahora, los demás elementos de convicción allegados al plenario por las partes, tales como: fotocopia de la cédula de ciudadanía de promotor del proceso (f.°39), respuesta de Colpensiones a la solicitud de traslado realizada por Gerardo Muñoz Molano, el 28 de octubre de 2015 (f.°40), certificado de saldo de la cuenta del actor expedido por Porvenir S.A. (f.°47), la historia laboral consolidada emitida por Porvenir S.A. (f.°48 a 51), el certificado de aportes y traslados expedido por Colfondos S.A. (f.°60 a 61) y el certificado proveniente de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.°62 a 64), no aportan elemento de juicio alguno de cara a demostrar que el convocante al proceso recibió de la AFP información completa, transparente, veraz, suficiente y oportuna sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional.
De otro lado, cumple señalar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información, sea requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 33 traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Ahora, cabe puntualizar, que en este juicio la voluntad del demandante de cambiarse de régimen, no se ratifica con los cambios que el actor posteriormente hubiese efectuado en el RAIS con diferentes Fondos, ni siquiera si la última AFP Porvenir S.A. le brindó alguna información, dado que lo que produce la ineficacia del traslado es la actuación de la primera AFP Colfondos, que implica que deben «retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido», incluyendo lo referente a cualquier traslado entre Fondos, tal como se expuso en las decisiones CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019.
Ineficacia que, conforme a la aludida decisión CSJ SL1689-2019, implica que «desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis».
Es decir, que la ineficacia envuelve o consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 34 contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos. En ese orden de ideas, la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 35 pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en providencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
El juzgado accedió a la pretensión principal de declaratoria de nulidad del traslado, por manera que la Sala, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, debe precisar que lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
En ese sentido, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 36 declarar ineficaz el traslado al RAIS. Así mismo, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536); y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO MUÑOZ MOLANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 37 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al numeral primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por la AFP Colfondos S.A.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas al accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 85034 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.