Radicación n.° 72312 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4131-2019 Radicación n.° 72312 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la llamada a integrar el litigio, la NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A. 1.
ANTECEDENTES LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se declarara que laboró en actividades de alto riesgo durante más de 23 años, equivalentes 1472 semanas; que por ello tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir del 7 de julio de 1993, debidamente indexada, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se encuentra amparado en el régimen de transición, por lo que se le debe de aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que se ordene a la demandada la revocación de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución n.° 5180 del 28 de septiembre de 2004, por ser incompatible con la pensión que pretende y que se impongan costas.
Manifestó, que ingresó a laborar el día 16 de julio de 1981 en la SOCIEDAD NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA, desempeñando el cargo de oficial de pailería en la sección de astilleros; que siempre estuvo expuesto a sustancias químicas comprobadamente cancerígenas en humanos, como es la sílice libre cristalina, como también a altas temperaturas de más de 1000 grados centígrados; que esta empresa lo afilió al ISS para los riesgos de IVM, pero no canceló la cotización adicional, como lo establece el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, para la pensión especial de vejez por desarrollar actividades de alto riesgo; que es un hecho cierto que la empleadora es una entidad catalogada como de máximo riesgo clase V. Informó, que el ISS, mediante la Resolución n.° 5180 de 2004, le reconoció la pensión de vejez, desde el 1° de mayo de 2004, en cuantía inicial mensual de $705.099, con referencia en 1472 semanas aportadas; que nació el 7 de julio de 1943; que cumplió 50 años de edad el 7 de julio de 1993; que cotizó más de 750 semanas al ISS, con fines pensionales; que presentó derecho de petición el 7 de mayo de 2012 ante esa entidad, quedando agotada la vía gubernativa (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).
Mediante proveído del 26 de febrero de 2013, se tuvo por no contestada la demanda respecto de La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- (f.° 108 a 109, ibídem ). La NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A., contestó el gestor, oponiéndose a las pretensiones; respecto a los hechos, adujo ser cierta la fecha de ingreso del accionante a la empresa, pero no el cargo referido, pues el servidor ingresó a laborar como ayudante 2° de pailería; que no era cierto que él estuviera expuesto a sustancias químicas comprobadamente cancerígenas, como tampoco a altas temperaturas; que es cierta la afiliación al ISS, pero no le correspondía la afiliación especial a alto riesgo, pues el cargo que desempeñaba no estaba dentro de los enlistados en el artículo 1° del Decreto 1281 de 1994; que igualmente no era cierto que al actor le correspondiera la pensión especial de alto riesgo y que la empresa estuviera catalogada como de máximo riesgo clase V. Indicó, que también era cierto lo del reconocimiento pensional por parte del ISS al demandante y que cotizo más de 750 semanas al ISS, pero no aceptó que se haya agotado la vía administrativa.
En su defensa, propuso la excepción previa de prescripción y las de fondo, de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa para pedir y buena fe (f.° 120 a 125, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 29 de abril de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de mérito de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por el apoderado judicial de la llamada a integrar la Litis, NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A. – por las resultas del proceso.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a reconocer y pagar al demandante señor LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ, […], el cambio de régimen de su PENSIÓN DE VEJEZ por PENSIÓN ESPECIAL VEJEZ POR ALTO RIESGO, en suma $1.232.451,84 a partir de mayo de 2004 en adelante junto con las mesadas adicionales a las que haya lugar y los reajustes anuales legales para los años subsiguientes, lo cual suma $92.440.662,66, e igualmente condenar al pago de los intereses moratorios correspondientes desde la misma calenda y hasta que se haga efectiva la obligación por la suma de $89.986.360,34, hasta marzo de 2014.
TERCERO: ORDENAR a la demanda (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – MODIFIQUE NÓMINA DE PENSIONADOS del señor LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ, […], de pensión ordinaria de vejez por la pensión especial de vejez (CD de f.° 330, en relación con el acta de f.° 331 a 334 ib.). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las accionadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de mayo de 2015, resolvió: 1° REVÓCANSE los numerales 2°, 3° y 4° de la sentencia apelada de 29 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, en el juicio LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ CONTRA ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A. En consecuencia, ABSUELVASE a la demandada de las pretensiones de la demanda (f.° 345, ibídem ).
Sostuvo, en relación al recurso de apelación interpuesto por la NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A., que a esta no le asistía interés para recurrir, por cuanto no fue condenada en primera instancia; que, en relación con la alzada del ISS – COLPENSIONES, debía resolver: i) si el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) de ser así, si se le extendió el régimen para el reconocimiento de la pensión de vejez, iii) en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo que reclama, iv) en esa situación, si se debe de condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la misma y, v) en ese mismo evento, si las mesadas exigidas generan intereses por mora.
Argumentó que, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le asiste derecho a la pensión de vejez por alto riesgo, pues no acredita los requisitos exigidos para ello; que al proceso se aportó la Resolución n.° 5180 de 2004, proferida por el ISS, mediante la cual se le reconoció al demandante una pensión de vejez, más la reclamación administrativa a esa entidad (f.° 10 y 11 del cuaderno de primera instancia), copia del registro civil de nacimiento de aquél (f.° 12, ibídem ); copia de la inscripción de Naviera Fluvial Colombiana S. A. ante el Mintrabajo, el 26 de diciembre de 1995, como empresa de alto riesgo para el sistema de riesgos laborales (f.° 13, ibídem ); similar del certificado expedido por el Ministerio de la Protección Social, sobre que la citada empresa se encuentra acreditada como de alto riesgo (f.° 14, ib.); certificación laboral expedida por la empleadora, en el sentido que el actor le prestó sus servicios, desde el 16 de julio de 1981 en el cargo de oficial de Pailería (f.° 16, ibídem ); fotocopia de comunicación del 4 de noviembre de 2004, mediante la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo al servidor, por el reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 17, ib. ); semejante de la evaluación del 30 de octubre de 1998, en torno al calor en exteriores e interiores en la Sociedad Naviera Fluvial S. A., realizada por la empresa Artillero Magdalena S. A., el 24 de agosto de 1999 (f.° 33 y 34 ibídem ); fotocopia de las resoluciones mediante las cuales la accionada reconoció pensiones de alto riesgo a otros trabajadores (f.° 35 a 42, ib. ); copia del reporte de semanas cotizadas por el actor (f.° 91 a 99, ibídem ).
Asentó que, así mismo, se allegó copia de la Resolución n.° 851 del 5 de agosto de 2004, del Ministerio de la Protección Social, en la cual se dispuso que la naviera no transgrede ni se encuentra dentro del Decreto 2090 de 2003, sobre pensiones especiales de alto riesgo (f.° 314 a 330 ib.); que también se recaudaron los testimonios de Moisés Solano Mesa y Balmiro Ibáñez Borja; que el primer testigo adujo conocer al actor por cuestiones de trabajo, haber prestado sus servicios al ISS como ingeniero en salud ocupacional en 1998, por lo que fue comisionado para realizar el estudio de calor referido, obteniendo como resultado que estaban por encima de los niveles permitidos; que para ello utilizó un termómetro para traer la temperatura, siendo los niveles de normalidad entre 30 y 40 grados centígrados; que tal valoración la hizo en todas las embarcaciones; que el documento obrante a folios 18 a 30 del expediente, corresponde al estudio de evaluación de calor hecho por él. Expresó, que el señor Ibáñez Borja, afirmó que conoce al actor por haber sido compañero de trabajo en la empresa demandada; que cuando el demandante entró a laborar en esta, lo hizo como oficial de pailería, correspondiéndole realizar sus labores en los planchones y remolcadores; que las altas temperaturas a que estaba expuesto provenían de la soldadura; que igualmente rindió testimonio el señor Carlos Bueno, quien manifestó que el actor nunca estuvo expuesto a altas temperaturas en el tiempo en que laboró para la empleadora.
Planteó, que su decisión se apoya en los artículos 48 y 53 de la CN, la sentencia CC C-177-2005, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990; los artículos 8° y 15 del Decreto 1281 de 1994, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993 y el 6° del Decreto 2090 de 2003; que no existía discusión en cuanto a que el reclamante era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de aquélla ley, contaba más de 40 años; que, sin embargo, no le asistía derecho a la pensión de vejez por alto riesgo, pues a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, […] no logró acreditar el desarrollo de actividades […] que impliquen exposición a altas temperatura, pues si bien es cierto se recaudaron los testimonios de los señores Moisés Solana Mesa y Bladimiro Ibañez Borja, quienes en su sentir afirmaron que el demandante estuvo expuesto a actividades que implicaban exposición a altas temperaturas y en principio en materia laboral existe libertad probatoria para acreditar los hechos que producen el efecto jurídico contenido en los preceptos normativos invocados, como fundamento de derecho del derecho reclamado mejor (sic), no es lo menos cierto que para acreditar la exposición al riesgo se estableció en el artículo 15 del citado acuerdo que la dependencia de salud ocupacional del ISS calificara en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición; de forma tal que no se observan en el expediente los estudios técnicos científicos provenientes de la entidad competente Seguro Social o quien haga sus veces sobre el estudio del puesto de trabajo de actor.
Lo que obra en el expediente es la evaluación de calor realizada inicialmente en agosto – octubre de 1988, que corre a los folios 31 a 32 del expediente en la que la demandada indica que la exposición de calor sobrepasa los valores permitidos, igualmente indicó unas medidas de control para mejorar la exposición de calor, como la fabricación de sombrillas y la ventilación general; posteriormente el Seguro Social protección laboral, realizó otra inspección ocular el día 1° de septiembre de 2003 que corren a folios 136 a 138, la cual arrojó como resultado que el oficio de pailero no supera los valores de calor y se observa las medidas de control aplicadas en los puestos de trabajo, pues se encuentran los parasoles con tela aislante, ventiladores, rotación de las áreas de trabajo.
No debe la Sala pasar por alto, que a pesar de asegurar el testigo Moisés Solano Mesa, que fue el quien realizó la medición del calor por cuenta de la demandada, no es menos cierto que en los documentos en los cuales se consignan sus resultados carecen de su rúbrica, lo mismo el realizado en la sociedad Astilleros Magdalena S. A., esto hace que el Tribunal desestime su dicho puesto carece de la certeza necesaria al hacer ver que fue quien hizo el estudio sin que conste en el mismo que así fue, por el contrario aparece como responsable de ese estudio es el Ingeniero Cesar Augusto Alvarino Cruz.
A pesar de lo anterior, el actor en ejercicio del principio de libertad probatoria que prevalece en esta especialidad podía traer medios de convicción que le permitieran al juzgador formarse el convencimiento sobre la real exposición a altas temperatura en desempeño de sus funciones, sin embargo, los argumentos esgrimidos con el fin no brindan el convencimiento a la Sala sobre la exposición a altas temperaturas del demandante, no podrá concluirse entonces que este estuvo expuesto a ellas, incumpliendo así el actor con la carga probatoria que le es demandada por el artículo 167 del CGP, antes artículo 177 del CPC.
Dentro de esta misma línea en cita a la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de marzo de 2014 SL3963, radicación 43977, indicó con relación a las obligaciones del demandante trabajador, la de demostrar que las actividades desplegadas sean consideradas de alto riesgo. Así las cosas, lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de manera reiterada, entre otra en la sentencia CSJ SL del 29 de mayo de 2012, radicación 38948; de otro lado se observa a folio 314 a 329 la Resolución No. 85 del 5 de agosto de 2004, dictada por el Ministerio de la Protección Social, hoy del Trabajo, en la cual finalmente resuelve que la ex empleadora del actor no transgrede ni se encuadra dentro del Decreto 2090 de 2003, norma vigente que regula las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador.
De otra parte, revisado el número de semanas cotizadas aportadas por el actor, según el contenido de la Resolución No. 18291 del 29 de agosto de 2008, se tiene que cotizó 1470 semanas, las que al rompe (sic) serían suficientes para otorgar la prestación económica deprecada pero estas no fueron demostradas como cotizadas en actividades de alto riesgo siendo que el precepto en el cual apoyó el actor sus peticiones requieren de un mínimo de semanas cotizadas en la respectiva actividad de 750 semanas continuas o discontinuas, razón por la cual se reitera que el actor no reúne los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión demandada (CD de f.° 334, en relación con el acta de f.° 345 ib.).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Sala, Casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala tercera de decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla con fecha cuatro (08) (sic) de mayo de dos mil quince (2015) y en su lugar ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo al señor LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 9 de cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados por COLPENSIONES. Ambos se examinarán conjuntamente, pues comparten normas de su proposición jurídica y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Lo formula de la siguiente manera: […] por considerar la sentencia acusada como violatoria del artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional, que condujo a la infracción directa del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año en concordancia los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1.994 (f.° 8 a 9, ibídem ).
En la demostración del cargo, sostiene que la sociedad Naviera Fluvial Colombiana S. A., desde el 16 de julio de 1981 hasta el 15 de mayo de 2005, fecha del retiro de la empresa, no pagó el aporte adicional de los 6 puntos para actividades de alto riesgo; que esto no significa que el trabajador afiliado tenga que sufrir las consecuencias adversas de tal omisión, pues la administradora debe responder y cobrarle al empleador, quien debe pagar esa diferencia, conforme el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, relativo a las acciones de cobro que deben de adelantar las administradoras ante los empleadores incumplidos; « que en ejercicio de la facultad reglamentaria se expidió el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 »; que al haberse probado en el proceso que la actividad cumplida por él, durante más de 24 años, era de alto riego, era merecedor de la pensión especial de vejez, por lo que la Naviera debía de hacer el aporte adicional y la administradora tenía la obligación de reconocer y pagar la prestación reclamada (f.° 8 y 9, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «por haber interpretado erróneamente artículo 3° del Decreto 2100 de 1995. En concordancia con los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994» (f.° 9, ib.). Afirma, que como laboró en la sección de astilleros de la sociedad NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A., cuya actividad principal es la construcción y reparación de embarcaciones y astilleros, esta estaba clasificada en el citado Decreto 2100 como de clase V (máximo riesgo); que esta regulación implica que, por regla general, no se requiere prueba técnica para establecer en cada caso si la actividad que realiza un trabajador es de alto riesgo; que solo excepcionalmente habrá lugar a acudir a ella, en los eventos en que una determinada actividad no se encuentre en la tabla de clasificación, para cuyo efecto se deberá tener en cuenta el riesgo profesional de una y otra, según el artículo 3° del Decreto 2100 de 1995; que, « En otras palabras, determinada la actividad principal de la empresa, ipso jure queda clasificada en uno de los cinco riesgos, sin necesidad de visitas especiales de la ARP a la respectiva empresa» (f.° 9 ibídem ).
RÉPLICA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, única opositora, cuestiona la estimación de los cargos, porque presentan graves e insuperables fallas de técnica, las cuales impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, pues en ninguno se estableció que vía de violación se estaba planteando, esto es, la directa o la indirecta; que si se superara lo anterior y se interpretara que se enfocan por directa, no se combatió el supuesto principal de hecho establecido por el Tribunal, esto es, que no se acreditaron los requisitos para la causación de la pensión especial de vejez, pues no se demostró que el actor estuvo expuesto a altas temperaturas durante la relación laboral (f.° 27 y 28, ib. ).
CONSIDERACIONES En el marco del proceso judicial, la Sala ha orientado que el laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de una sentencia como la controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto a aquella garantía, que ordena imperativamente el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque, como lo dice la única replica, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta las siguientes graves deficiencias técnicas: 1. La censura no indicó, como le correspondía, lo que pretendía en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, confirme, adicione o modifique, pues se limitó a reiterar, como en las instancias, sus pretensiones iniciales; sin embargo, dicho yerro formal pudiera superarse, si se tiene en cuenta que expresó la intención de obtener una sentencia favorable a éstas, que le fueron adversas en el segundo fallo, lo que permitiría comprender que reclama de la Sala, en función de colegiado ordinario, la confirmación del primero, en punto a los pedimentos que formuló en el gestor.
Así lo ha expuesto la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL033-2018, en la que dijo: Esta corporación en múltiples oportunidades, ha dicho que en el alcance de la impugnación el recurrente no solo debe indicar la parte de la sentencia que pretende sea casada o si busca su quebrantamiento total, así como señalar con claridad cuál debe ser la actuación de la Corte como Tribunal de instancia, o sea, especificar si el fallo de primer grado debe confirmarse o revocarse o modificarse y, en los últimos dos casos, qué se debe disponer como reemplazo.
Requerimiento éste que, tal y como lo señala el opositor, brilla por su ausencia en el escrito que se analiza. Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, por cuanto, de su contexto, se entiende qué es lo que se busca por el recurrente, que no es otra cosa que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de vejez pretendida. 2.
Sin embargo, aun si se salvara, según lo que se explicó, esa primera deficiencia formal del conjunto de la casación, de todas formas, continúa deviniendo en inestimable, pues los dos cargos enfilados contra el segundo proveído, definitivamente no se sujetan a las reglas de la casación del trabajo, pues no indican con puntualidad, la vía de ataque optada para cuestionar el apego a la ley de esa providencia, a pesar de que la jurisprudencia, desde su comprensión de la literalidad de los artículos 87 y 90 ib., ha señalado que ese requisito es necesario para que la Corte actúe como Juez de casación. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, reiterada en las CSJ SL5357-2018 y CSJ SL5010-2018, dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho. 3.
Ahora si se obviara la anterior falencia, porque de la argumentación demostrativa de los ataques se pudiera desprender que, para cuestionar la legalidad del fallo del Tribunal, acude a la vía directa, por cuanto las modalidades de violación de la ley que denuncia, son la infracción directa (en el primero) y a la interpretación errónea (en el segundo), atendibles por esa senda, la impugnación continúa siendo protuberante deficiente, en la medida que no desquicia el soporte central de la decisión del Juez plural, construido desde las pruebas, relativa a que el demandante no demostró que, mientras laboró para la naviera empleadora, desempeñara actividades de alto riesgo, que ameritaran la cotización adicional, en aras del reconocimiento de la pensión especial de vejez, origen del conflicto jurídico entre las partes.
Obviamente, al pie del rigor técnico del recurso extraordinario, si esta conclusión la obtuvo la segunda instancia desde las pruebas, incluso no calificadas como las testimoniales, no podía combatirla la censura desde el puro derecho, que pareciera ser el camino escogido por el recurrente para objetar la sentencia del Tribunal, en tanto, cumple decirlo, además, ninguna alegación probatoria puntual, por apreciación equivocada o falta de valoración de alguna probanza formula y, menos, específica alguna equivocación fáctica.
En ese contexto, la segunda sentencia ordinaria continúa incólume, pues su cimentación principal no aparece derruida por los cargos, lo que la cobija con la presunción de legalidad y acierto que la protege, según inveterada y frecuentemente lo recuerda la jurisprudencia de la Sala. 4. Adicionalmente, en el primer cargo, el impugnante acusa la sentencia de segundo grado de infracción directa del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994.
Al respecto, la Sala recuerda que se modo de violación de la ley sustantiva, se estructura cuando el Juez la ignora, o se rebela contra ella, o le resta validez en el tiempo o en el espacio pues, como lo ha indicado en múltiples providencias, aquel es un típico yerro de omisión del juzgador, como lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, al decir: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.
Sin embargo, en armonía con lo expuesto, en el caso no se presenta la omisión en comento, pues el Tribunal si empleó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 8° del Decreto Ley 1281 de 1994, como fundamento de la decisión que adoptó, como se observa en la sentencia objetada, en la que hizo alusión a que la normativa que iba a tener en cuenta para resolver la alzada era, entre otras, la de los artículos 48 y 53 de la CN; 36 de la Ley 100 de 1993; 15 del Acuerdo 049 de 1990; 8° del Decreto 1281 de 1994.
Por lo tanto, no pudo incurrir el juzgador de alzada en el yerro de apreciación jurídica que se le enrostra en el ataque inicial. En relación con esta deficiencia de la acusación, se ha pronunciado la Sala recientemente, en la sentencia CSJ SL1381-2019, donde señaló Aunado a lo anterior, la promotora sostiene que el quebrantamiento de la ley, se dio por «vía directa por infracción del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003», de donde entiende la Sala, que se refiere a la infracción directa de dicho precepto, lo que no pudo ocurrir, por cuanto este sub motivo de violación se produce cuando el Juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte sea lo sucedido en el sub examine, toda vez que la normativa acusada, fue en parte el fundamento de la decisión y con base en el cual dio solución a la controversia; en ese orden, lo único que podría atribuírsele el juzgador de segundo nivel respecto de esta, es de haberla infringido bajo los sub motivos de interpretación errónea o de aplicación indebida, pero por haber soslayado su aplicación. 5.
También en relación con el primer ataque, se impone recordar que cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. Empero, contra la anterior regla, en la demostración de aquél, el recurrente acude a argumentaciones fácticas y probatorias, como las concernientes con que: i) la empresa NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A., desde el 16 de julio de 1981, hasta el 15 de mayo de 2004, fecha de su retiro, no le pagó el aporte adicional de los 6 puntos para actividades de alto riesgo; ii) que al haberse probado en el proceso, que la actividad que cumplió durante más de 24 años, era de alto riesgo, tenía derecho a la pensión que impetraba.
Sobre esa inconsistencia formal de la acusación, la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018, ha dicho: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley. [….] La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta.
En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica. En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho). 6.
En el segundo cargo, el censor cuestiona la segunda sentencia por haber interpretado erróneamente el artículo 3° del Decreto 2100 de 1995, en concordancia con los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994. Sin embargo, de nuevo incurre en una impropiedad, ya que el Tribunal nunca aplicó el artículo 3° del Decreto 2100 de 1995, motivo por el que, por sustracción de materia, no pudo comprender equivocadamente, por exceso o por defecto, ese precepto.
En la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959, la Corporación dijo lo siguiente, respecto a esa falencia de argumentación en el recurso extraordinario: De igual manera, la acusación carece de vocación de prosperidad al endilgársele al Tribunal la interpretación errónea de normas que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia impugnada, pues basta examinar las consideraciones que allí se insertan para concluir que a ninguna se refirió el sentenciador de alzada y, en consecuencia, mal puede atribuírsele esa modalidad de violación a la ley.
Ahora, si en gracia de discusión se entendiera que lo que pretende la impugnación es denunciar extralimitación de la segunda instancia, en la aplicación al caso de los efectos de la norma en comento, se concluiría que debió formular su ataque por medio de la modalidad de aplicación indebida, en razón a que ésta se presenta cuando, entendida adecuadamente la norma en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe o amplía su alcance y contenido, pues la interpretación errónea, precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, reiterada en la CSJ SL2857-2018 en la que indicó: […] Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por “aplicación indebida” es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la “interpretación errónea” se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. Finalmente, en aras de la claridad, por vía doctrinaria, la Corte recuerda a la acusación, que ha construido una línea jurisprudencial, según la cual, en casos como el presente, no basta alegar y acreditar que la persona trabajadora, laboraba en una empresa catalogada como de alto riesgo, para tener derecho a la protección que representa la pensión especial por vejez, sino que es menester que se acredite que la actividad por ella desplegada en la unidad de explotación económica, estaba expuesta a esa contingencia, en los niveles que desatarían la tuición de la seguridad social.
Así está explicado en las sentencias CSJ SL10031-2014; CSJ SL5220-2014; CSJ SL14027-2016; CSJ SL14080-2014; CSJ SL16898-2014; CSJ SL17123-2014; y CSJ SL13995-2016, en donde en la primera se reflexionó que, […] Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que, en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. […] Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el Juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar. […] En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales.
Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, los cargos son inestimables. Las costas del recurso extraordinario, serán asumidas por el recurrente. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró LUIS FERMÍN GARAY JIMÉNEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y LA NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S. A. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00