Radicación n.° 58665 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4131-2018 Radicación n.° 58665 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS MÉNDEZ DE CARABALLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el vicepresidente jurídico y secretario general de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», como por el director jurídico nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 30 a 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a dicha administradora, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por remisión del art. 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES GLADYS MÉNDEZ DE CARABALLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a la FIDUPREVISORA S.A y a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, para que se le reconocieran y pagaran los reajustes de las mesadas mensuales descontadas, en forma directa, desde el año 2000 al 2004, hasta cuando se produjera el pago de las diferencias pensionales, más los aumentos legales que incidieran en su liquidación, desde 1993, « los cuales se dejaron de cancelar por una injusta e ilegal compartibilidad de la pensión hecha por la demandada, sin fundamento de ley »; las mesadas adicionales correspondientes a los años 1993 y subsiguientes; una suma igual a las mesadas que viene devengando, por el no pago correcto de los derechos que legalmente le pertenecieran en su condición de pensionada; reajuste de las primas legales; lo que se encontrare demostrado, la indexación; el retroactivo pensional, « que en forma arbitraria el ISS [entregó] a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, sin que mediara autorización escita por parte del trabajador para que esta administradora de Pensiones Procediera a entregárselo al empleador ».

Como fundamento de sus pretensiones relató, que su cónyuge, Hugo Caraballo Navarro, laboró en la CAJA DE CRÉDITO AGRARIA INDUSTRIAL Y MINERA, más de 20 años; que a los 47 años de edad, adquirió el derecho a la pensión de jubilación, mediante Resolución n.° SGA-P 0308 del 6 de diciembre de 1989, de conformidad en el artículo 43 de la Convención Colectiva 1988-1990; que una vez reconocida dicha prestación, su empleador debía seguir cotizando ente el ISS, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que ante el fallecimiento de aquél, dicho instituto procedió a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, al igual que la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución n.° 0314 del 30 de agosto de 1991.

Sostuvo que, a partir del 1° de julio del 2003, esta entidad, procedió a compartir dicha pensión, pagando solo la diferencia de lo cancelado por ella y el ISS; que el Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985 es claro en señalar que las pensiones que otorguen los empleadores de manera voluntaria a los afiliados al ISS, deberán ser compartidas con la de vejez, a partir de 1985, condenando el empleador el mayor valor, pero siempre y cuando la convención colectiva de trabajo o el pacto colectivo, hayan dispuesto expresamente que no serán compartibles con las del ISS; que la Convención Colectiva 1992-1994, estableció que la pensión a reconocer tendría el carácter de vitalicia sin condicionarla; que siendo ello así, se cumplen los requisitos que permiten la compatibilidad entre las dos prestaciones; que cuando el ISS le reconoció la pensión, estableció que el retroactivo por valor de $3.019.852,oo se giraría a favor del ex empleador de su cónyuge, sin que mediara autorización escrita (f.° 2 a 9 del cuaderno principal).

Al contestar la demanda, la aseguradora pensional aceptó todos los hechos como ciertos, excepto el relacionado con que el carácter vitalicio de la pensión de jubilación reconocida al cónyuge fallecido de la accionante pues, a su juicio, dicho aspecto debe ser resuelto por la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Explicó que lo atinente a si se reúnen los requisitos de compatibilidad pensional, no es un hecho sino una apreciación subjetiva, que debe ser probada.

Formuló como excepciones perentorias, las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción (f.° 58 al 61, ibídem ). La FIDUPREVISORA S.A., contestó oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que reconoció y pagó al causante todos los derechos generados con ocasión de la pensión de jubilación que le fue deferida, con los aumentos del IPC, por lo que nada se le adeuda a la accionante.

En cuanto a la disminución de la pensión de jubilación, como consecuencia de la compartibilidad que se discute, indicó que a la demandante no le asiste razón, dado que el señor Hugo Caraballo Navarro, fue pensionado el 6 de diciembre de 1989, fecha para la cual no existía la compatibilidad de las pensiones, sino la compartibilidad, que entró en vigencia a partir del 17 de octubre de 1985, con la expedición del Acuerdo 029 del referido año; que al incrementársele la pensión al causante, las mesadas adicionales fueron liquidadas con base en esa prestación; que el contrato de trabajo del señor Caraballo terminó el 15 de agosto de 1989 y, si bien no tenía derecho a prima, de toda maneras se le pagaron y liquidaron todos los incrementos.

Expresó, que el retroactivo que el ISS giró a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN fue abonado a los mayores valores pensionales que esa entidad pagó de más a la demandante, entre los años 2000 y 2003, porque la compartibilidad pensional solo se hizo efectiva a partir del año 2000, lo cual quedó establecido en los numerales 6° y 7° de la Resolución n.° 0314 de 2001, mediante la cual, la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, concedió la pensión de sobrevivientes a la señora GLADYS MÉNDEZ y a su menor hijo.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de pago, falta de derecho para pedir, inexistencia de las obligaciones reclamadas, ausencia de nexo causal, falta de legitimación por pasiva y compensación (f.° 65 a 74, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2010, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda, imponiendo costas (CD f.° 157, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, confirmó el primer proveído y condenó en costas. Reflexionó, que la compatibilidad entre la pensión extralegal causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, con la de vejez que ulteriormente reconozca el ISS, constituye la regla general, en razón a que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, pasando por el Acuerdo 224 de 1966, se estableció un sistema pensional que dejaría de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo fuese asumido por el asegurador; que, no obstante, tales disposiciones no previnieron la compartibilidad entre las dos prestaciones en referencia; que la pensión de jubilación reconocida por cónyuge fallecido de la accionante, fue con posterioridad al 17 de octubre de 1985, concretamente, el «6 de diciembre de 1989» (f.° 10 del cuaderno principal), es decir, cuando se encontraba vigente «el Acuerdo 049 de 1985», motivo por el cual la pensión vitalicia de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, son compartibles entre sí, pues no se estipuló expresamente que estas serían compatibles.

Manifestó, que esa posición encuentra respaldo en la sentencia proferida CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, cuyas orientaciones reiteró la CSJ SL, 8 ag. 2001, rad. 9540; que bajo ese panorama, al haberse reconocido la pensión de jubilación al señor Caraballo Navarro, cónyuge de la accionante, con posterioridad al citado Acuerdo 029 de 1985, mediante la Resolución n.° SGA-P 0308 del 6 de diciembre de 1989, por la extinta CAJA AGRARIA INDUSTRIAL Y MINERA, a partir del «16 de agosto de 1989», impera concluir, que la prestación reconocida por el ISS, es compartible con la pensión convencional de jubilación a la que se hizo referencia, sin perder de vista que en el respectivo instrumento convencional, no se señaló expresamente, que sería compatible con la de vejez reconocida por el ISS, « lo que equivale a decir, que la impugnación carece de fundamento fáctico y colateralmente se distancia de la ley y de la línea jurisprudencial que sobre este puntual aspecto ha fijado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia » (f.° 172 a 181, del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 19, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la FIDUPREVISORA S.A., y el ISS hoy COLPENSIONES. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 53 (principio de favorabilidad), 55, 128 de la CN; 18, 260 y 467 del CST, en relación con los artículos 1°, 13, 29, 46, 48 de la CN; el Acuerdo 029 de 1985 y los artículos 10°, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Señala, que el colegiado incurrió en unos «ERRORES DE HECHO» al dar por demostrado que, con la existencia de la resolución que concede pensión de jubilación al cónyuge de la accionante, después del 17 de octubre de 1985, « esta debía simplemente sin argumentación alguna, compartirse con la otorgada por el ISS, sin tener en cuenta […] la vitalicidad (sic) del trabajador, pensionado » y al desconocer el concepto de vitalicio contemplado, no solamente en la Convención Colectiva 1992-1994, sino en el mismo acto administrativo que concede la prestación. Plantea, que la violación normativa que denuncia, se estructura porque: […] el debate se centra en establecer si la pensión reconocida por la Caja y por el ISS tienen el carácter de compartidas, o si por el contrario son compartibles.

Si examinamos la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada per la Caja Agraria, encontramos que el fundamento de la misma es la convención colectiva de trabajo que consagró dicho beneficio, los que nos llevan a establecer que la prestación reconocida al actor (sic) por su empleador es […] extralegal. De tal manera que los requisitos para lograr su reconocimiento no son los establecidos en la ley sino […] en el [acuerdo colectivo].

Si bien es cierto que el acuerdo 029 de 1985 nos establece que "los patronos registrados como tales en el [ISS] que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continúan cotizando para seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la […] de vejez y en ese momento que el instituto proceda a cubrir dicha pensión, será de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, […]. […] Observamos que la convención colectiva celebrada no hiso (sic) énfasis en ello porque obviamente la pensión otorgada tenía el carácter de vitalicia y más aún, de ello no hablaba resolución que concedía la pensión que es posterior al acuerdo 029 de 1985.

Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos […] que la pensión reconocida al actor (sic), es de carácter convencional, es antes a la reconocida por el ISS, por ello es autónoma la una a la otra, máxime cuando la otorgada por el empleador, su finalidad es que sea de por vida y esa vitalidad (sic) que fue la acordada, la pactada entre sindicato y empleadores no puede ser desconocida por la ley, que quizás esa pensión vitalicia no pueda ser sustituida en cabeza de otra persona, es otra cosa, pero el solo hecho de ser vitalicia la hace totalmente diferente de la de vejez […]. […] no se puede pensar en el hecho de que como la pensión se otorgó después del año 1985 y si esta no estableciera condición, se debía presumir entonces que es compartida por que nada dijo al respecto, pero en el caso que nos ocupa, como operaria ello, si la condición que puso es que fuera de por vida. […] Acorde con lo anterior, no se puede modificar, como equivocadamente lo hizo la demandada en forma unilateral, quien ordenó compartir la pensión vitalicia de jubilación, con posterioridad al acto que efectuó el reconocimiento.

Tengamos en cuenta que la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado en varias oportunidades las limitaciones del disfrute de una pensión jubilatoria de origen extralegal, las cuales deben analizarse a la luz de lo que dispone la norma […] mediante el cual se creó, de tal suerte que no es posible que el empleador de manera unilateral modifique lo allí dispuesto, para disponer […] restricciones no consagradas en el acto de creación de la prestación. Es innegable que la convención colectiva de trabajo aportada al proceso con su constancia de depósito es fuente de derecho pensional convencional […] si bien es cierto que guardo silencio respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación que hiciera la empresa y sus afectos frente a la [reconocida por el ISS] también es cierto que […] en el acto de reconocimiento de la prestación extralegal se dejó a salvo esta situación, pues en él no se condicionó su pago compartido […].

Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos observar que en la convención colectiva celebrada por la extinta Caja Agraria y su sindicato, no se pactó que la pensión reconocida por esta fuera compartida con la de vejez que posteriormente fuera reconocida por el ISS esto es, guardo silencio, luego no puede esta […] en forma unilateral, adicionar a dicha convención aspectos diferentes […] Por otro lado, y analizando la resolución emanada la Caja Agraria, […] no condicionó por ningún lado que el pago de ese derecho […] tenía que ser compartido al momento de llegarse a la obtención de la pensión de vejez otorgada por el ISS por el contrario en su artículo 5° simplemente se limitó a decir que reunidos por el pensionado los requisitos legales para pensión de vejez, este solicitara al ISS para obtener el reconocimiento de dicha prestación; en caso de que no lo hiciere, la caja agraria podrá accionarlo ante el ISS y nos manifiesta en el artículo anterior parte final que la Caja Agraria pagará al pensionado de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la convención […] vigente […] de 75%. […] Todo lo anterior, […] para demostrar, que si la ley estableció que las pensiones Convencionales otorgadas después del 17 de 1985 debían ser compartidas simplemente por ese hecho, […], también es cierto que la única forma […] no es que se diga simplemente que no se comparte, si no que exista cualquier condición; y la condición que se impuso es que esta fuera vitalicia y la vitalicidad (sic) de la pensión no obedece a la ley, sino a la vida de la persona, la cual se acaba cuando esta muera y es allí […] donde sus [beneficiarios] continúan, pero ya con la de vejez que en una época otorgó el ISS.

Finalmente pidió « tener en cuenta el principio de favorabilidad, toda vez que lo vitalicio en una persona perdura hasta su existencia como tal » (f.° 20 a 25, ibídem ). RÉPLICA La FIDUPREVISORA S.A. dice, que la acusación se debe desestimar por cuanto presenta insuperables errores técnicos, dado el carácter rogado de este medio de impugnación; que el recurrente no cuestionó el criterio jurisprudencial que de manera amplia ha sido reiterado por la Corte, según el cual las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son compartibles con las de vejez reconocidas por el ISS, siendo únicamente a su cargo, el mayor valor si lo hubiere (f.° 51 a 54, ibídem ).

El ISS, hoy COLPENSIONES, argumenta que la impugnación presenta muchos errores técnicos, que impiden su estudio de fondo; que en muchas sentencias la Corte se ha referido a la compartibilidad y a la compatibilidad de pensiones; que la tesis de la demandante sobre el pago del retroactivo a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, es equivocada, por cuanto actuó conforme a la ley y a la jurisprudencia (f.° 65 a 72, ibídem ).

CONSIDERACIONES Insiste una vez más la Corte que, la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal, que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia en el presente juicio. Concretamente, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha decantado, que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están pre-establecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque tal como lo pusieron de presente los replicantes, se observan insuperables errores técnicos en la demanda de casación, que no le es posible a la Corte enmendar, atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario, las cuales, impiden su estudio de fondo, como pasa a explicarse: 1.

A pesar de que la acusación la endereza por la vía del puro derecho, en donde la discusión debe centrarse, exclusivamente, en argumentaciones netamente jurídicas, toda vez que por esta senda de ataque se presume la total conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, lo cierto es que la recurrente trasgrede esa regla, cuando propone debates fáctico probatorios a la sentencia cuestionada, tales como: […] podemos observar que en la convención colectiva celebrada por la extinta Caja Agraria y su sindicato, no se pactó que la pensión reconocida por esta fuera compartida con la de vejez que posteriormente fuera reconocida por el ISS esto es, guardo silencio, luego no puede esta […] en forma unilateral, adicionar a dicha convención aspectos diferentes […] Por otro lado, y analizando la resolución emanada la Caja Agraria, […] no condicionó por ningún lado que el pago de ese derecho […] tenía que ser compartido al momento de llegarse a la obtención de la pensión de vejez otorgada por el ISS por el contrario en su artículo 5° simplemente se limitó a decir que reunidos por el pensionado los requisitos legales para pensión de vejez, este solicitara al ISS para obtener el reconocimiento de dicha prestación; en caso de que no lo hiciere, la caja agraria podrá accionarlo ante el ISS y nos manifiesta en el artículo anterior parte final que la Caja Agraria pagará al pensionado de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la convención […] vigente […] de 75%. 2.

También observa la Sala que, si bien el cargo fue orientado por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 53, 55, 128 de la CN; 18, 260 y 467 del CST », lo cierto es que, constatada la sentencia del Tribunal, se observa que en parte alguna se hizo referencia tácita o expresa a dichos preceptos, por lo que es imposible que los haya comprendido equivocadamente.

Así lo ha razonado la Sala, muchas veces, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15025-2017, en el siguiente sentido: Viene a resultar contradictorio que se censure al ad-quem de haber realizado una interpretación errónea de un compendio normativo, […] cuando las normas aludidas ni siquiera fueron objeto de aplicación en la resolución de la alzada.

Con todo, la Sala encuentra oportuno anotar que fue acertada la apreciación del juzgador de segundo grado frente a la figura de la compartibilidad pensional de la que se duele la censura, la cual permite a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, librarse de esa obligación, o disminuir su cuantía, cuando el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, cubre el riesgo de vejez, invalidez o muerte, porque previamente han afiliado a sus servidores al sistema asegurador de esas contingencias y han efectuado las cotizaciones de rigor, escenario en el que, a partir de la fecha de subrogación de esa obligación social, por parte del asegurador pensional, aquéllos solo deban cubrir la diferencia existente entre ambas prestaciones económicas, cuando la de jubilación reconocida por el patrono es de superior valor a la de vejez, sufragada por la entidad de seguridad social, categoría que fue inicialmente concebida en la Ley 90 de 1946 y en el Acuerdo 224 de 1966, respecto de pensiones legales, pero luego la reglamentación efectuada en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, permitió la ampliación del ámbito de su aplicación a las pensiones extralegales o voluntarias, tal como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4282-2017, que reiteró la CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, en la que se orientó: […] Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que, al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.

La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.

Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.

Ahora, en lo que atañe con la licitud del pago de las mesadas pensionales retroactivas al empleador jubilante, que también cuestiona la acusación, debe decir la Sala, que en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34249, reiterada recientemente en la CSJ SL4962-2016, asentó lo siguiente: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe […] Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

Con sujeción al referente jurisprudencial, tampoco existiría error jurídico, ni de hecho por parte del colegiado, al haber calificado de lícito el pago realizado por la demandada a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, pues además de que la Resolución n.° 001649 de 1993 (f.° 11 y 12 del cuaderno principal), así lo dispuso, la figura de compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley (salvo acuerdo en contrario), resultando razonable que a quien cubrió el riesgo plenamente, sin estar obligado a hacerlo, le sea girado el valor que pagó de más, lo cual no puede ser considerado contrario a la prohibición de ceder, embargar o retener las pensiones, consagrada en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, -que no fue denunciado- como tampoco un desconocimiento de la calidad de beneficiario de « los seguros », de la accionante, por cuanto, de conformidad con el Decreto 1650 de 1977, lo que existió por parte de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, fue un pago anticipado de la prestación jubilatoria sobre la que ahora se discierne.

En la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45598, en un asunto de similar al presente, la Corte explicó: Debe decirse en principio, que en el sub lite no existe cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS en los términos del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, pues aquí no se evidencia esa figura, entendida como el acto jurídico en el que un acreedor transfiere voluntariamente un crédito o un derecho pensional.

Al respecto lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS. por cuenta de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación, no obstante que no tenía esa obligación por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social. […] Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Debe clarificarse además que en ningún momento el Juzgado estableció que el empleador era el titular de la pensión de vejez, pues lo único que hizo fue girarle el retroactivo pensional, por ser el jubilante, pues la Empresa […] asumía la obligación mientras el ISS reconocía la de vejez al trabajador afiliado. En consecuencia, por lo anotado inicialmente, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), a favor de las replicantes, FIDUPREVISORA S.A. y el ISS hoy COLPENSIONES, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró GLADYS MÉNDEZ DE CARABALLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00