SL413-2021 — Corte Suprema

SL413-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 756 de 1990Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo se encontraban cotizando son: i) Estar cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, iii) Que la invalidez se haya producido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, iv) Que al momento de la invalidez estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al que se produjo la invalidez Tesis: «[...] en aras de la claridad, expresa la Corporación al recurrente, que aún si se examinaran sus ataques, teniendo por superados los múltiples defectos de técnica que los afectan, los mismos no podrían prosperar, pues no advierte ningún yerro jurídico en la sentencia recurrida, toda vez que según los criterios jurisprudenciales vigentes, por regla general, la norma regulatoria de la pensión de invalidez de origen común, es la vigente para la fecha de estructuración del riesgo, para el caso, la Ley 860 de 2003 y aun cuando, en algunos casos, es posible acudir a una normativa diferente, debe ser a la inmediatamente anterior a la aplicable, para el presente asunto, la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por la Ley 860 de 2003. Así lo recordó la Sala en la sentencia CSJ SL028-2018, en la que se decantó, que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro (postura expuesta en las providencias, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016 entre otras). Igualmente, en la sentencia CSJ SL2358-2017, esta Corporación determinó como restringida y temporal la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, que en este caso pretende el recurrente, al considerar que la estructuración de la invalidez necesariamente debe producirse entre el 26 de diciembre de 2003 e igual calenda de 2006, presupuesto que no se cumple, pues es un hecho indiscutido, que en este caso se estructuró el 11 de marzo de 2009, por manera que no puede hablarse de una situación jurídica concreta que deba ser amparada por los preceptos anteriores a la Ley 860 de 2003. En efecto, en la referida la sentencia, se puntualizó: "[…] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4. Combinación permisible de las situaciones anteriores […] así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando. La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta (negritas del texto)". Del precedente en cita, emerge con claridad que solo en aquellos eventos en que se hubiera estructurado la pérdida de capacidad laboral entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2006, es posible remitirse a la normatividad inmediatamente anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para examinar si con fundamento en ella se logran consolidar los derechos para la pensión de invalidez, que no se pudieron satisfacer de conforme a la Ley 860 de 2003. Finalmente debe destacarse, que los reproches de la censura relativos a que el segundo Juez no atendió los nuevos lineamientos jurisprudenciales, no corresponden a la realidad, puesto que lo cierto es que sí lo hizo, ya que fue precisamente con fundamento en ellos que denegó la prestación reclamada». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando son: i) No estar cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, iii) Que la invalidez se haya producido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, iv) Que al momento de la invalidez no estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en el año anterior al que se produjo la invalidez PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo se encontraban cotizando pero no lo estaban para el momento en que se produjo la invalidez son: i) Estar cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, iii) Que la invalidez se hubiese producido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, iv) Que al momento de la invalidez no estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en el año anterior al que se produjo la invalidez PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando pero sí lo hacían para el momento en que se produjo la invalidez son: i) No estar cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, iii) Que la invalidez se hubiese producido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, iv) Que al momento de la invalidez estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al que se produjo la invalidez RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «En materia laboral y de seguridad social, el recurso extraordinario es rogado y debe sujetarse a las reglas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con las de sus similares 87 y 91, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, pues son parte esencial del debido proceso del artículo 29 de la CP, como se ha indicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico Tesis: «1. En el primer cargo, la censura increpa al Tribunal la "interpretación errónea del artículo 53 de la CP", sin embargo, en los argumentos con los cuales pretende demostrar la acusación, no explica el sentido supuestamente equivocado que le imprimió el sentenciador a ese precepto, como tampoco el que le debió haber otorgado según su criterio, que permita sin vacilación confrontar el uno con el otro para entrever la supuesta exégesis errada que se le atribuye, máxime que dicho mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en este caso. Cuando se acusa la interpretación errónea de una norma, esta Corporación ha explicado, por ejemplo en la CSJ SL1603-2019: "A efectos de que el ataque enfilado por interpretación errónea tenga vocación de ventura, el recurrente deberá señalar y demostrar cuál fue la inteligencia equivocada que el ad quem le dio a las normas legales denunciadas y cuál el entendimiento que, a su juicio, debió asignarse a éstas. […] "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973)". Adicionalmente, le adjudica al Juez colectivo la infracción directa de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pasando por alto que esta modalidad de violación de la ley, se estructura cuando el Juez la ignora se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «[...] en perspectiva de dicha regla jurisprudencial, ha de entenderse que el Juez plural solo podrá incurrir en esa infracción, si la normativa acusada es en realidad la llamada a regular la situación sustantiva que se analiza, como se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » NORMAS APLICABLES - Si la invalidez se estructura después de la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pero antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, la normatividad que rige es la Ley 100 de 1993 en su versión original Tesis: «Sin embargo, para el caso, teniendo en cuenta la fecha en que se estructuró la invalidez, la disposición inmediatamente anterior era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, más, como ésta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1056-2003, la aplicable bajo el cumplimiento de determinados presupuestos, era el artículo 39 de Ley 100 de 1993 original, como acertadamente lo entendió el Tribunal, por lo que de ninguna manera podía tomar los requisitos contenidos en el artículo 6° y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin que se pueda perder de vista que el sentenciador en todo caso se pronunció sobre la misma cuando puntualmente reflexionó, "[…] que aún si se acudiera al Acuerdo 049 de 1990, tampoco el afiliado acreditaba 300 semanas al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo tenía establecido la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CC T-66 de 2014, teniendo en cuenta que para dicha calenda solo acumulaba 41.43 […]"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[...] en la demostración del cargo, la censura acusa al sentenciador de la alzada de haber interpretado con error el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; no obstante, tampoco señaló con claridad el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a ese precepto y cuál ha debido darle, para que la Sala pudiera efectuar la confrontación pertinente y, eventualmente, superar la falencia denunciada. Tal conclusión, pues el argumento que expuso el impugnante sobre el punto fue, "[…] que la norma establece requisitos concurrentes para la pensión de invalidez, “cuando son alternativos, bien puede ser el uno o el otro, esto es el a) o el b), pero no ambos al tiempo”; que debe aplicarse la disposición derogada, en su literal a), como quiera que le es más favorable, porque tenía cotizadas 204.43 semanas en su vida laboral hasta ese momento, independientemente de haberlo hecho dentro del año inmediatamente anterior; que el Colegiado debido sopesar, que el demandante al 11 de marzo de 2009, tenía más de 26 semanas cotizadas, pues contaba con 29.71 dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores". Mientras que el Tribunal, lo que puntualmente reflexionó fue: i) Que la Corte venía sosteniendo la tesis según la cual, no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa para los afiliados cuyo estado de invalidez se estructurara en vigencia de la Ley 860 de 2003; que no obstante, tal lineamiento fue recogido para dar paso a la nueva postura, consistente en que ello procedía, siempre y cuando se acudiera a la norma inmediatamente anterior, que tuviera requisitos menos gravosos a los previstos en la nueva disposición; que además, el titular del derecho debía reunir las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. ii) Que al no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era menester acudir a la norma precedente, que regulaba el derecho reclamado, es decir, el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; que conforme a dicho canon, "[…] tratándose de cotizaciones de un [afiliado] activo, las 26 semanas no tiene que sufragarse en el año inmediatamente anterior, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando sea afiliado activo tanto a la fecha del cambio normativo como a la estructuración del estado de invalidez; si en alguno de ellos estaba inactivo, se debía verificar el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración a la invalidez e igualmente en el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no solo a la fecha de estructuración como erradamente no entendió el primer Juez". iv) Que de conformidad con la historia laboral de folio 32, si bien el demandante, al momento en que se estructuró su invalidez, esto es, el 11 de marzo de 2009, se encontraba activo, no lo era cuando operó el cambio legislativo de la mencionada Ley 860, es decir, el 26 de diciembre de 2003, toda vez que había dejado de cotizar desde enero del 2000 y la siguiente cotización fue para julio de 2008. v) Que en ese orden, era un cotizante inactivo, por lo que debía cumplir 26 semanas a la entrada en vigencia de dicha Ley 860, es decir, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003 y 26 semanas en el último año a la fecha de estructuración de la invalidez, supuestos que no se acreditaban, ya que su cotización en vigencia de dicha ley fue para el ciclo, junio de 2008. Argumentos que dicho sea de paso, quedaron libres de crítica, omisión que también impone recordar, que es responsabilidad ineludible de quien acude al recurso de casación, desquiciar la totalidad de los soportes fácticos, probatorios y/o jurídicos de la providencia que busca anular, pues con uno que quede libre de cuestionamiento, es suficiente para sostenerla, por lo que la presunción de acierto y legalidad que impregna las conclusión allí contenida, permanecerá inalterable, surtiendo todos los efectos que le pertenecen, conforme a lo adoctrinado pacífica e insistentemente por esta Corporación, entre muchas, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «[...] que el recurrente hace descansar su ataque en una premisa falsa, cuando reprocha al Juez de la apelación haberse apartado abiertamente del precedente, en tanto se extravió diciendo, "que no era su deber buscar en la historia la condición más beneficiosa a favor de las demandantes (sic), para concluir en el caso presente (sic) no era aplicable el Decreto 756 de 1990 que recogido (sic) el Acuerdo 049 de 1990". Tal circunstancia, indefectiblemente también afecta la estimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL17025-2016; CSJ SL1056-2015; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859; CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122 y CSJ SL, 31 may. 2001, rad. 15865, pues como quedó visto, el Tribunal en realidad no arribó a tal aserto. Sobre este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia tiene asentado, que "la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [...]" (sentencia CSJ SL4220-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «2. En el segundo cargo, también en el acervo jurídico normativo, la impugnación plantea que "la insubordinación y rebeldía contra la ley sustancial, radica en desconocer y aplicar (sic) el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dejando de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin atender los nuevos lineamientos jurisprudenciales expuestos en las sentencias" que relaciona. Sin embargo, para la Sala es claro que el Colegiado aplicó precisamente esas normas para decidir el caso, solo que les dio un entendimiento diferente al pretendido por el recurrente, escenario en el que, incluso, sugirió consultar "las sentencias 42450; 38674; 41671; 42395 y la SL7942-2014", razón por la cual no pudo violarlas por ignorancia, rebeldía o por restarles validez en el tiempo o en el espacio, que son los eventos en los que se configura esa modalidad de trasgresión de la ley sustancial en la causal primera de casación. Adicionalmente, el acudiente en casación soporta su ataque, en que tiene derecho a que su situación pensional se solucione en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues al 11 de marzo de 2009, fecha de estructuración de la enfermedad, "[…] contaba con más de 50 semanas cotizadas y la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003 y la inexequibilidad de los literales [a) y b) de su artículo 12] ocurrió el 20 de agosto de 2009 (sentencia C- 556), […] en consecuencia estos tenían pleno vigor. Debiendo aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pero sin la condición de que las 50 semanas hubiesen sido cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (contando para esa fecha con 236 semanas), sin que se tomara como cotizante inactivo para el 26 de diciembre, cuando entro en vigencia la Ley 860 de 2003 (primer cargo). [estima que el Tribunal] debió aplicar en su integridad el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por el principio de inescindibilidad, así para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, se encontrara como cotizante inactivo y no hubiera cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al producirse el estado de invalidez; que lo evidente es que para la fecha de estructuración de la enfermedad estaba activo (segundo cargo)". Empero, no tuvo en cuenta que al haber encaminado ambos ataques por la vía directa o de puro derecho, dicha circunstancia no le permite a la Sala examinar la legalidad del segundo fallo de instancia, en perspectiva de las pruebas recaudadas en el juicio, ya que exigiría de la Corporación examinar los medios de convencimiento, para corroborar las semanas cotizadas y el estado del cotizante, lo cual solo es posible en el marco de una impugnación encauzada por la senda indirecta o de los hechos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL413-2021 Radicación n.° 77858 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS FELIPE ALHAY TAMURA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Andrés Felipe Alhay Tamura llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se condenara a reconocerle una pensión de invalidez debidamente indexada, a partir del Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 2 11 de marzo de 2009, junto a las mesadas causadas, los reajustes de ley, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.

Narró, que nació el 9 de septiembre de 1971; que cotizó 541 semanas; que el 19 de julio de 2012, solicitó la prestación económica de invalidez ante Colpensiones, por considerar que cumplía los requisitos legales para acceder a ella; que fue valorado por medicina laboral de la entidad, que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 55.20 % de origen común, por padecer «esquizofrenia indiferenciada» con fecha de estructuración, 11 marzo de 2009.

Señaló, que mediante Resolución n.° GNR 005417 del 16 de noviembre de 2012, le fue negada la prestación por no haber acreditado 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la de estructuración, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003; que la accionada omitió aplicar la Ley 100 de 1993, en virtud al principio de la condición más beneficiosa, toda vez que se encontraba cotizando a la fecha de estructuración; que acreditaba 238 semanas entre el 14 de febrero de 1991 y el 11 de marzo de 2009; que esa cantidad lo hacía merecedor del derecho que reclamaba, pues superaba las 26 exigidas en la referida norma, en su versión original; que agotó la vía gubernativa (f.° 3 a 6, cuaderno del Juzgado).

La convocada, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos la calidad de afiliado, la Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitud de la prestación y su negativa; aclaró, que teniendo en cuenta la fecha de estructuración, «la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, modificada por la 860 de 2003»; que en los últimos tres años, el accionante solo reportaba 38.2 semanas y la norma exigía un mínimo de 50; que no había lugar a aplicar el principio de la condición más beneficiosa.

Planteó como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación y carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, innominada, compensación, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe por parte de la entidad demandada, ausencia de causa para demandar (f.° 22 a 30, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, el 28 de junio de 2016, resolvió:

PRIMERO: condenar a […] Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común […] a partir del 11 de marzo 2009, […] en cuantía igual un salario mínimo, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo cuales se causan desde la misma fecha de su otorgamiento. El valor a la fecha del retroactivo asciende a la suma de $59.163.113,oo.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio (f.° 52 a 54, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de febrero de 2017, al conocer en el Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 4 grado jurisdiccional en consulta a favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, para en su lugar absolverla de las pretensiones Sostuvo, que no era objeto de discusión que el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 55,20 % con fecha de estructuración el 11 de marzo de 2009; que el 19 de julio de 2012, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante Acto Administrativo del 16 de noviembre del mismo año, con fundamento en que no cumplía con las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Recordó, en relación con el principio de la condición más beneficiosa, que la Corte venía sosteniendo que no era aplicable dicho principio para los afiliados cuyo estado de invalidez se estructurara en vigencia de la Ley 860 de 2003; que no obstante, tal lineamiento fue recogido para dar paso a la nueva postura, consistente en que procedía siempre y cuando se acudiera a la norma inmediatamente anterior, que tuviera requisitos menos gravosos a los previstos en la nueva disposición; además, el titular del derecho debía reunir las exigencias, cuando la nueva norma entró en vigencia, que para el caso correspondía a la Ley 100 de 1993 en su versión original, contexto en el que se remitió a «las sentencias 42450; 38674; 41671; 42395 y la SL7942-2014».

Expuso, que al no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era menester acudir a Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 5 la norma precedente, que regulaba el derecho reclamado, es decir, el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; que conforme a tal disposición, […] tratándose de cotizaciones de un [afiliado] activo, las 26 semanas no tiene que sufragarse en el año inmediatamente anterior, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando sea afiliado activo tanto a la fecha del cambio normativo como a la estructuración del estado de invalidez; si en alguno de ellos estaba inactivo, se debía verificar el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración a la invalidez e igualmente en el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no solo a la fecha de estructuración como erradamente no entendió el primer Juez.

Advirtió, que de conformidad con la historia laboral de folio 32, si bien el demandante, al momento en que se estructuró su invalidez, esto es, el 11 de marzo de 2009, se encontraba activo, no lo era cuando operó el cambio legislativo de la mencionada Ley 860, es decir, el 26 de diciembre de 2003, toda vez que había dejado de cotizar desde enero de 2000 y la siguiente cotización fue en julio de 2008.

Concluyó, que en ese orden era un cotizante inactivo, por lo que debía cumplir 26 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003 y 26 semanas en el último año a la fecha de estructuración de la invalidez, supuestos que no acreditaba, ya que su cotización en vigencia de dicha ley fue para el ciclo junio de 2008.

Dijo, que aún si se acudiera al Acuerdo 049 de 1990, tampoco el afiliado acreditaba 300 semanas al 1° de abril de Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 6 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo tenía establecido la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia «CC T-66 de2014», teniendo en cuenta que para dicha calenda solo acumulaba 41.43; que en esas condiciones, no se reunían los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión otorgada en primera instancia, por lo que la sentencia debería ser revocada (CD de f.° 6, en relación con el acta de f.° 7 a 9, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el primer Juez y provea en costas (f.° 7 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinarán conjuntamente, dada su unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por la interpretación errónea, el artículo 53 de la CP y, por infracción directa, el 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 7 más por «aplicación indebida de los artículos: 38, 39 modificado por la Ley 797 de 2003 -artículo 11, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993; […] 45 de la Ley 270 de 1996 (sic)», en armonía con los artículos 48 de la CP; 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 11, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, […] al 11 de marzo de 2009 fecha de estructuración de la enfermedad, contaba con más de 50 semanas cotizadas; la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003 y la inexequibilidad de los literales antes mencionados (sic) ocurrió el 20 de agosto de 2009 (sentencia C- 556), […] en consecuencia estos tenían pleno vigor.

Sostiene, que el Tribunal desconoció los antecedentes de la Corte Constitucional, en materia de progresividad en seguridad social y el requisito de fidelidad al sistema; que desde la sentencia CC C-428-2009, dijo que «el establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993 aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez […]».

Afirma, que además se equivoca ostensiblemente al interpretar erróneamente que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establece requisitos concurrentes para la pensión de invalidez, «cuando son alternativos, bien puede ser el uno o el otro, esto es el a) o el b), pero no ambos al tiempo (sic)»; que debe aplicarse la disposición derogada, en su literal a), como quiera que le es más favorable, porque tenía cotizadas 204.43 Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 8 semanas en su vida laboral hasta ese momento, independientemente de haberlo hecho dentro del año inmediatamente anterior; que el Colegiado debido sopesar, que al 11 de marzo de 2009, tenía más de 26 semanas aportadas, pues contaba 29.71 dentro de los seis meses inmediatamente anteriores.

Agrega, que no puede perderse de vista, «que para el momento de la estructuración de la edad (sic), […], era cotizante activo y reunía las 26 semanas»; que para el caso, «debe hacerse abstracción si era cotizante y estaba activo para el 26 de diciembre de 2003 - cuando entró en vigencia la ley 860 de 2003»; que sobre el tema, en eventos de pensión de sobrevivientes, «se ha providenciado en el entendido que, en este caso, es que se esté cotizando para el momento de la estructuración de la enfermedad en aquél, en el momento del deceso […]».

Destaca, que la Sala en las sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 5319, modificó la línea jurisprudencial que había expuesto en los fallos que cita la sentencia atacada, esto es, los de «rad. 39792 […]; 39512 […], 35119 […], entre otros», acogiendo en lo pertinente lo dicho por la Corte Constitucional; que también ha llamado la atención a los jueces para que se abstengan de aplicar disposiciones regresivas cuando sean obstáculo para obtener un derecho pensional, como se observa en la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2014, rad. 44434.

Dice, que el Tribunal se apartó abiertamente del Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 9 precedente; que se extravió diciendo, […] que no era su deber buscar en la historia la condición más beneficiosa a favor de las demandantes (sic), para concluir en el caso presente no era aplicable el Decreto 756 de 1990 que recogido (sic) el Acuerdo 049 de 1990, siendo del caso hacerlo, porque el demandante cotizó más de las 230 semanas antes de la fecha de estructuración de la enfermedad y 541 en su vida laboral al sistema pensional.

Agrega, que el sentenciador también yerra, porque desde hace un buen tiempo la jurisprudencia ha dicho, que «un derecho no se puede negar por el sentido de la inmediatez, en la cotización de las 26 o 50 semanas al sistema pensional, si se ha demostrado que el trabajador en su vida laboral cotizó más de estas cantidades al sistema» (f.° 7 a 12, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia, por trasgredir por la vía directa, […] en el concepto de infracción [directa] de la ley sustancial del artículo 100 de 1973 (sic) - artículo 39 y […] 45 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 756 (sic) que recogió el Acuerdo 049 de 1990 (sic). La insubordinación y rebeldía contra la ley sustancial, radica en desconocer y aplicar (sic) el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 dejando de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin atender los nuevos lineamientos jurisprudenciales […] expuestos en las sentencias del 4 de septiembre de 2014 rad. 44434; 8 de mayo de 2012 rad. 35319; 20 de junio de 2012 rad. 42540; 10 de julio de 2012 rad. 42423; 5 de julio de 2005 rad. 24280; 19 de julio de 5005 (sic) referencia 23178; […] C-428 de 2009, C- 556 de 2009 y T-453 de 2011 […].

Argumenta, que el Juzgador se rebeló contra lo dispuesto en la sentencia CC C-556-2009; que lo hizo bajo la consideración de que su enfermedad se estructuró el 11 de Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 10 marzo de 2009; que debió aplicar en su integridad el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por el principio de «inescindibilidad», así para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, fuera cotizante inactivo y no hubiera cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al producirse el estado de invalidez; que lo evidente es que para la fecha de configuración de la enfermedad estaba activo.

Expresa, que el desconocimiento fue palmario en la aplicación de dichos preceptos, por cuanto en la sentencia CC C-428-2009, se ha establecido de manera categórica, que en varias ocasiones se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad al sistema, por transgredir el artículo 48 Constitucional, que establece el principio de progresividad; que la interpretación que se ajusta a ese canon, […] ya había sido establecida cuando se hizo el juicio de constitucionalidad contra los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyos fallos de fecha 1° de julio y 20 de agosto de 2009 respectivamente, se dijo que los literales (sic) atrás relacionados siempre fueron considerados inconstitucionales porque contrariaban ostensiblemente el principio de progresividad.

Ello en cuanto a la pensión de sobreviviente, que es aplicable para el presente caso. Plantea, que cuando se tiene una enfermedad como la que padece, tiene derecho a que se le contabilicen los aportes efectuados luego de la fecha de estructuración de invalidez; que al respecto se pronunció la Corte en la sentencia CC T- 716-2016, que era de pleno conocimiento del sentenciador, junto con los demás fallos que refiere.

Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 11 Anota, que la Sala ha orientado que la condición más beneficiosa se debe aplicar así la norma estuviese derogada; que «para aplicar dicho principio no se trata de hacer un ejercicio histórico con efectos plus ultractivos, o de buscar hacia atrás hasta encontrar la norma más benéfica, pues, esta se puede aplicar así los regímenes no sean sucesivos» (f.° 12 a 16, ib).

VIII. RÉPLICA Manifiesta que los cargos no pueden tener vocación de prosperidad, debido a que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor fue en el 2009; que pretende que su situación jurídica se regule con el Acuerdo 049 de 1990, desconociendo que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la única normatividad aplicable en forma ultra activa sería la Ley 100 de 1993; que la postura del Tribunal está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, la sentencia CSJ SL, 9 de dic. 2008, rad. 32642.

Indica, que según la nueva tesis de la Corporación, frente a las pensiones de invalidez y la Ley 860 de 2003, establecida en la sentencia CSJ SL2358- 2017, la aplicación en el tiempo de dicho principio, cuando la estructuración de la pérdida de capacidad laboral invalidante se dictamina en vigencia de esa normativa, sería hasta por tres años a partir de su entrada en vigor, es decir, cobijaría máximo hasta el 2006; que con base en el Acto Legislativo 01 de 2005, solo pueden reconocerse las prestaciones económicas ante Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 12 cumplimiento total de los requisitos legales, en atención al principio de la sostenibilidad financiera (f.° 24 y 25, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES En materia laboral y de seguridad social, el recurso extraordinario es rogado y debe sujetarse a las reglas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con las de sus similares 87 y 91, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, pues son parte esencial del debido proceso del artículo 29 de la CP, como se ha indicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta deficiencias técnicas, que afectan su estimación. En efecto: 1. En el primer cargo, la censura increpa al Tribunal la «interpretación errónea del artículo 53 de la CP», sin embargo, en los argumentos con los cuales pretende demostrar la acusación, no explica el sentido supuestamente equivocado que le imprimió el sentenciador a ese precepto, como tampoco el que le debió haber otorgado según su criterio, que permita sin vacilación confrontar el uno con el otro para entrever la supuesta exégesis errada que se le atribuye, máxime que dicho mandato parte de la existencia de duda en Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 13 la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en este caso.

Cuando se acusa la interpretación errónea de una norma, esta Corporación ha explicado, por ejemplo en la CSJ SL1603-2019: A efectos de que el ataque enfilado por interpretación errónea tenga vocación de ventura, el recurrente deberá señalar y demostrar cuál fue la inteligencia equivocada que el ad quem le dio a las normas legales denunciadas y cuál el entendimiento que, a su juicio, debió asignarse a éstas. […] «La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle» (Sentencia del 24 de enero de 1973).

Adicionalmente, le adjudica al Juez colectivo la infracción directa de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pasando por alto que esta modalidad de violación de la ley, se estructura cuando el Juez la ignora se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354.

De manera tal, que en perspectiva de dicha regla jurisprudencial, ha de entenderse que el Juez plural solo podrá incurrir en esa infracción, si la normativa acusada es en realidad la llamada a regular la situación sustantiva que se analiza, como se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 5 Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 14 sep. 2001, rad. 16559;

CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Sin embargo, para el caso, teniendo en cuenta la fecha en que se estructuró la invalidez, la disposición inmediatamente anterior era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, más, como ésta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1056-2003, la aplicable bajo el cumplimiento de determinados presupuestos, era el artículo 39 de Ley 100 de 1993 original, como acertadamente lo entendió el Tribunal, por lo que de ninguna manera podía tomar los requisitos contenidos en el artículo 6° y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin que se pueda perder de vista que el sentenciador en todo caso se pronunció sobre la misma cuando puntualmente reflexionó, […] que aún si se acudiera al Acuerdo 049 de 1990, tampoco el afiliado acreditaba 300 semanas al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo tenía establecido la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CC T- 66 de 2014, teniendo en cuenta que para dicha calenda solo acumulaba 41.43 […].

Igualmente, en la demostración del cargo, la censura acusa al sentenciador de la alzada de haber interpretado con error el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; no obstante, tampoco señaló con claridad el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a ese precepto y cuál ha debido darle, para que la Sala pudiera efectuar la confrontación pertinente y, eventualmente, superar la falencia denunciada.

Tal conclusión, pues el argumento que expuso el Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 15 impugnante sobre el punto fue, […] que la norma establece requisitos concurrentes para la pensión de invalidez, «cuando son alternativos, bien puede ser el uno o el otro, esto es el a) o el b), pero no ambos al tiempo»; que debe aplicarse la disposición derogada, en su literal a), como quiera que le es más favorable, porque tenía cotizadas 204.43 semanas en su vida laboral hasta ese momento, independientemente de haberlo hecho dentro del año inmediatamente anterior; que el Colegiado debido sopesar, que el demandante al 11 de marzo de 2009, tenía más de 26 semanas cotizadas, pues contaba con 29.71 dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores.

Mientras que el Tribunal, lo que puntualmente reflexionó fue: i) Que la Corte venía sosteniendo la tesis según la cual, no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa para los afiliados cuyo estado de invalidez se estructurara en vigencia de la Ley 860 de 2003; que no obstante, tal lineamiento fue recogido para dar paso a la nueva postura, consistente en que ello procedía, siempre y cuando se acudiera a la norma inmediatamente anterior, que tuviera requisitos menos gravosos a los previstos en la nueva disposición; que además, el titular del derecho debía reunir las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. ii) Que al no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era menester acudir a la norma precedente, que regulaba el derecho reclamado, es decir, el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; que conforme a dicho canon, […] tratándose de cotizaciones de un [afiliado] activo, las 26 Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 16 semanas no tiene que sufragarse en el año inmediatamente anterior, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando sea afiliado activo tanto a la fecha del cambio normativo como a la estructuración del estado de invalidez; si en alguno de ellos estaba inactivo, se debía verificar el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración a la invalidez e igualmente en el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no solo a la fecha de estructuración como erradamente no entendió el primer Juez. iv) Que de conformidad con la historia laboral de folio 32, si bien el demandante, al momento en que se estructuró su invalidez, esto es, el 11 de marzo de 2009, se encontraba activo, no lo era cuando operó el cambio legislativo de la mencionada Ley 860, es decir, el 26 de diciembre de 2003, toda vez que había dejado de cotizar desde enero del 2000 y la siguiente cotización fue para julio de 2008. v) Que en ese orden, era un cotizante inactivo, por lo que debía cumplir 26 semanas a la entrada en vigencia de dicha Ley 860, es decir, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003 y 26 semanas en el último año a la fecha de estructuración de la invalidez, supuestos que no se acreditaban, ya que su cotización en vigencia de dicha ley fue para el ciclo, junio de 2008.

Argumentos que dicho sea de paso, quedaron libres de crítica, omisión que también impone recordar, que es responsabilidad ineludible de quien acude al recurso de casación, desquiciar la totalidad de los soportes fácticos, probatorios y/o jurídicos de la providencia que busca anular, pues con uno que quede libre de cuestionamiento, es suficiente para sostenerla, por lo que la presunción de acierto y legalidad que impregna las conclusión allí contenida, Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 17 permanecerá inalterable, surtiendo todos los efectos que le pertenecen, conforme a lo adoctrinado pacífica e insistentemente por esta Corporación, entre muchas, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017.

A lo anterior se suma, que el recurrente hace descansar su ataque en una premisa falsa, cuando reprocha al Juez de la apelación haberse apartado abiertamente del precedente, en tanto se extravió diciendo, «que no era su deber buscar en la historia la condición más beneficiosa a favor de las demandantes (sic), para concluir en el caso presente (sic) no era aplicable el Decreto 756 de 1990 que recogido (sic) el Acuerdo 049 de 1990».

Tal circunstancia, indefectiblemente también afecta la estimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL17025-2016; CSJ SL1056- 2015; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859; CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122 y CSJ SL, 31 may. 2001, rad. 15865, pues como quedó visto, el Tribunal en realidad no arribó a tal aserto.

Sobre este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia tiene asentado, que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ]» (sentencia CSJ SL4220- 2018).

Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 18 2. En el segundo cargo, también en el acervo jurídico normativo, la impugnación plantea que «la insubordinación y rebeldía contra la ley sustancial, radica en desconocer y aplicar (sic) el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dejando de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin atender los nuevos lineamientos jurisprudenciales expuestos en las sentencias» que relaciona.

Sin embargo, para la Sala es claro que el Colegiado aplicó precisamente esas normas para decidir el caso, solo que les dio un entendimiento diferente al pretendido por el recurrente, escenario en el que, incluso, sugirió consultar «las sentencias 42450; 38674; 41671; 42395 y la SL7942- 2014», razón por la cual no pudo violarlas por ignorancia, rebeldía o por restarles validez en el tiempo o en el espacio, que son los eventos en los que se configura esa modalidad de trasgresión de la ley sustancial en la causal primera de casación. Adicionalmente, el acudiente en casación soporta su ataque, en que tiene derecho a que su situación pensional se solucione en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues al 11 de marzo de 2009, fecha de estructuración de la enfermedad, […] contaba con más de 50 semanas cotizadas y la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003 y la inexequibilidad de los literales [a) y b) de su artículo 12] ocurrió el 20 de agosto de 2009 (sentencia C- 556), […] en consecuencia estos tenían pleno vigor.

Debiendo aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pero sin la condición de que las 50 semanas hubiesen sido cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (contando para esa fecha con 236 semanas), sin que se tomara como cotizante inactivo para el 26 Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 19 de diciembre, cuando entro en vigencia la Ley 860 de 2003 (primer cargo). [estima que el Tribunal] debió aplicar en su integridad el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por el principio de inescindibilidad, así para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, se encontrara como cotizante inactivo y no hubiera cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al producirse el estado de invalidez; que lo evidente es que para la fecha de estructuración de la enfermedad estaba activo (segundo cargo).

Empero, no tuvo en cuenta que al haber encaminado ambos ataques por la vía directa o de puro derecho, dicha circunstancia no le permite a la Sala examinar la legalidad del segundo fallo de instancia, en perspectiva de las pruebas recaudadas en el juicio, ya que exigiría de la Corporación examinar los medios de convencimiento, para corroborar las semanas cotizadas y el estado del cotizante, lo cual solo es posible en el marco de una impugnación encauzada por la senda indirecta o de los hechos.

Por tanto, las anteriores circunstancias formales conducen a la inexorable desestimación del conjunto de la acusación. Ahora, en aras de la claridad, expresa la Corporación al recurrente, que aún si se examinaran sus ataques, teniendo por superados los múltiples defectos de técnica que los afectan, los mismos no podrían prosperar, pues no advierte ningún yerro jurídico en la sentencia recurrida, toda vez que según los criterios jurisprudenciales vigentes, por regla general, la norma regulatoria de la pensión de invalidez de origen común, es la vigente para la fecha de estructuración del riesgo, para el caso, la Ley 860 de 2003 y aun cuando, en Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 20 algunos casos, es posible acudir a una normativa diferente, debe ser a la inmediatamente anterior a la aplicable, para el presente asunto, la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por la Ley 860 de 2003.

Así lo recordó la Sala en la sentencia CSJ SL028-2018, en la que se decantó, que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro (postura expuesta en las providencias, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016 entre otras).

Igualmente, en la sentencia CSJ SL2358-2017, esta Corporación determinó como restringida y temporal la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, que en este caso pretende el recurrente, al considerar que la estructuración de la invalidez necesariamente debe producirse entre el 26 de diciembre de 2003 e igual calenda de 2006, presupuesto que no se cumple, pues es un hecho indiscutido, que en este caso se estructuró el 11 de marzo de 2009, por manera que no puede hablarse de una situación jurídica concreta que deba ser amparada por los preceptos anteriores a la Ley 860 de 2003.

Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, en la referida la sentencia, se puntualizó: […] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores […] así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando. La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 22 postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta (negritas del texto).

Del precedente en cita, emerge con claridad que solo en aquellos eventos en que se hubiera estructurado la pérdida de capacidad laboral entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2006, es posible remitirse a la normatividad inmediatamente anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para examinar si con fundamento en ella se logran consolidar los derechos para la pensión de invalidez, que no se pudieron satisfacer de conforme a la Ley 860 de 2003.

Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente debe destacarse, que los reproches de la censura relativos a que el segundo Juez no atendió los nuevos lineamientos jurisprudenciales, no corresponden a la realidad, puesto que lo cierto es que sí lo hizo, ya que fue precisamente con fundamento en ellos que denegó la prestación reclamada.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas las sufragará el recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que ANDRÉS FELIPE ALHAY TAMURA le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 77858 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.