SL413-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65223 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL413-2020 Radicación n.° 65223 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad FINCA CIBELES S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MARCIAL MURILLO contra la recurrente, RESTREPO ECHEVERRY y CIA LTDA., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Marcial Murillo llamó a juicio a las sociedades Finca Cibeles S.A. y Restrepo Echeverri y CIA Ltda., con el fin de que trámite ante el ISS la « liquidación del valor del cálculo actuarial, la emisión y pago del título pensional o bono pensional» por los periodos comprendidos del 26 de mayo de 1986 al 27 de enero de 1992, para la primera y, desde el 17 de febrero de 1994 hasta el 15 de abril de 1994, para la segunda; lapsos para los cuales prestó servicios a las convocadas, sin que ellas cotizaran para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En armonía con lo anterior, solicitó que el ISS efectúe las liquidaciones y el cobro de los «cálculos actuariales, títulos pensionales o bonos pensionales» y; en consecuencia, reconozca la pensión de vejez a partir del 30 de junio de 2010; cancele los intereses moratorios de las mesadas dejadas de percibir; la indexación de dichas condenas «de ser el caso se disponga no aplicar intereses de mora» y; se condene en costas a las demandadas.

En respaldo de sus pedimentos expuso que, desde el 26 de mayo de 1986 ha trabajado para empresas bananeras en la zona del Urabá, es decir, por más de 24 años; que de acuerdo con la historia laboral le figuran cotizaciones a partir del 15 de abril de 1994; que nació el 30 de junio de 1950 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad; que el 16 de julio de 2010 le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; el Instituto por medio de la Resolución 102966 de 22 de marzo de 2010 le negó la prestación; refirió como periodos laborados para diferentes empleadores, los que se relacionan a continuación: Agregó que les solicitó tanto a la sociedad Finca Cibeles S.A., como a Restrepo Echeverri y CIA Ltda. el reconocimiento del «título pensional» correspondiente al tiempo laborado y no cotizado al ISS, pero que dichos pedimentos fueron negados; que el Instituto llamó a inscripciones a trabajadores y empleadores a partir del 1° de agosto de 1986 en la zona del Urabá según resolución 2362 de 20 de julio de 1986; que el empleador Finca Cibeles no afilió al ISS al trabajador; que para el año 1992 inició una relación laboral con Restrepo Echeverri y CIA, y que ésta lo afilió al Instituto mencionado dos años después. Indicó que en el reporte de semanas cotizadas del ISS sólo se registró la afiliación a partir del 15 de abril de 1994, cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993; que, para el momento de cumplir la edad de 60 años, el Instituto reportó un aproximado de 813 semanas entre abril de 1994 y julio de 2010; que ninguno de los demandados han solicitado al Seguro la elaboración del cálculo actuarial; que no ha recibido indemnización sustitutiva; que pese a su avanzada edad, continúa laborando para el sostenimiento de su familia.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales (f.° 91) frente a las pretensiones manifestó que se oponía en las relacionadas con el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que el actor no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a esta, por lo que se debía absolver de todo cargo y condena en su contra. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la causal legal para pedir; inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe del seguro social; imposibilidad de condena en costas; prescripción; innominada; compensación y; genérica.

Por su parte la sociedad Restrepo Echeverry y CIA Ltda, al contestar la demanda (f.° 99) se opuso al éxito de las pretensiones y en cuanto a los supuestos fácticos dio como ciertos la fecha de nacimiento del actor, que tenía 43 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el accionante ingresó a laborar para ésta desde el 17 de febrero de 1992 hasta el 15 de agosto de 1998, aclarando que «se vinculó a laborar con la sociedad RESTREPO POSADA Y CIA LTDA, que posteriormente la sociedad RESTREPO ECHEVERRI Y CIA LTDA »; que a partir del 1° de agosto de 1986 el ISS asumió los riesgos de IVM en la Zona de Urabá, aclarando que «al momento de operar el fenómeno de la sustitución patronal siempre la (sic) afilió y cotizó al ISS», que frente a la falta de inscripción por parte del Restrepo Posada y CIA Ltda., la misma no se debió a una omisión imputable al empleador, sino a la imposibilidad absoluta creada por el mismo trabajador y las organizaciones sindicales que representaban a la finca la Tortuga, así como a los grupos irregulares quienes «se negaron a consentir la afiliación a las coberturas del seguro social obligatorio de IVM».

Frente a los demás hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Formuló como excepciones imposibilidad absoluta del empleador para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatoria de invalidez, vejez y muerte y/o ISS; prescripción y buena fe del empleador. Finalmente, la accionada Finca Cibeles S.A., al dar contestación de la demanda (f.° 214) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, de cara a los hechos, aceptó que la empresa negó el «título pensional» al considerar que no tenía derecho a este; que ante el llamamiento de inscripción del ISS en aquellas fincas que se encontraban «bajo influencia» de las organizaciones sindicales SINTRAGRO, SINTRAJORNALEROS Y SINTRABANO, la mayoría de los trabajadores se negaron a prestar su colaboración para hacer efectiva la afiliación; que aunado a lo anterior, las organizaciones armadas al margen de la ley prohibieron bajo amenaza que las empresas cumplieran con tal afiliación; que no ha solicitado al ISS la elaboración del cálculo actuarial, pues, consideró que no estaba obligada a ello.

Formuló como excepciones la existencia de imposibilidad absoluta y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones; buena fe del empleador y; prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 8 de julio de 2013, resolvió.

PRIMERO: SE DECLARA que la sociedad FINCA CIBELES S.A., debe reconocer y pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la suma que resulte del CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TITULO PENSIONAL por el período correspondiente del 26 mayo de 1986 hasta el 27 de enero 1992, laborados por el señor JOSÉ MARCIAL MURILLO, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: SE DECLARA que la sociedad RESTREPO ECHEVERRI Y COMPAÑÍA LTDA., debe reconocer y pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la suma resultante de CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL por el período de 17 de febrero de 1992 hasta el 15 de abril de 1994, laborado por el señor JOSÉ MARCIAL MURILLO, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

TERCERO: SE DECLARA que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial de las empresas FINCA CIBELES S.A., y RESTREPO ECHEVERRI Y COMPAÑÍA LTDA.

CUARTO: Por ser el demandante JOSÉ MARCIAL MURILLO, beneficiario del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN que consagra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como se expresó en la parte considerativa, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, debe reconocerle y pagarle LA PENSIÓN DE VEJEZ en cuantía no inferior al salario mínimo, pensión que se causa desde cuando el demandante reunió los requisitos para ello y deberá ser RECONOCIDA Y PAGADA DESDE LA FECHA EN QUE EL DEMANDANTE DEMUESTRE SU DESAFILIACIÓN AL SISTEMA DE PENSIONES, además se ordena la afiliación a una EPS teniendo en cuenta las últimas cotizaciones que hayan pagado al sistema general de pensiones.

QUINTO: SE CONDENA al INSTITUTO DÉ SEGUROS SOCIALES en Liquidación, a reconocer y pagar al demandante JOSÉ MARCIAL MURILLO, la INDEXACIÓN de las mesadas que se causen a partir de la fecha en que este demuestre la desafiliación al sistema y hasta la fecha en que se efectué el pago del retroactivo pensional a que hubiera derecho teniendo en cuenta la fórmula que han utilizado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

SEXTO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor JOSÉ MARCIAL MURILLO.

SÉPTIMO: EXCEPCIONES como se dijo en la parte considerativa. Ninguna prospera.

OCTAVO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a las codemandadas Instituto de los Seguros Sociales en liquidación en un 80%, a Finca Cibeles S.A. y a Restrepo Echeverri y Compañía LTDA., en un 100%. Se fijan como AGENCIAS EN DERECHO el equivalente a cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año dos mil trece (2013) para cada una de las codemandadas.

NOVENO: SE DECLARA que todas las declaraciones y condenas impuestas a favor o en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación favorecen o perjudican a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 al desatar los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las sociedades Finca Cibeles S.A. y Restrepo Echeverri y Compañía Ltda, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de interponer costas en la alzada.

En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar «si debe ser reconocido el respectivo bono o título pensional a cargo del empleador». Seguidamente refirió que no existía controversia en cuanto a la existencia de los vínculos laborales entre el demandante y las accionadas, en los siguientes periodos: con la Finca Cibeles desde el 26 de mayo de 1986 hasta el 27 de enero de 1992 y con la sociedad Restrepo Echeverry y Compañía Ltda. del 17 de febrero de 1992 al 15 de agosto de 1998; lo anterior en razón a que así fue declarado por el a quo y tal decisión no fue objeto de apelación por las partes, lo que significaba «conformidad con tales reconocimientos».

Posteriormente, indicó que de acuerdo con la resolución n.° 02362 de 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a partir del 1° de agosto de 1986 a los empleadores y trabajadores en los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo. Indicó que de la «prueba aportada al proceso» se podía colegir que tal inscripción no se llevó a cabo en la data indicada, lo anterior en razón a la presión ejercida por los sindicatos y a la renuencia de los trabajadores de la zona para aceptar tal afiliación. Resaltó que, por causa del conflicto social acaecido en la zona del Urabá, la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras a los riesgos de IVM en el lapso comprendido entre «1986 y 1993 y 1994» había sido compleja; que tal causa «no imputable al empleador» impidió que se subrogaran las obligaciones relacionadas con el sistema de seguridad social de que tratan los artículos 193 y 259 del CST; y que para el caso de autos, la afiliación del actor solo se pudo concretar a partir del 15 de abril de 1994 (f.° 35).

Ahora, que si bien, las accionadas tuvieron causas de «fuerza mayor» que les imposibilitó afiliar, en su momento, a sus trabajadores, lo cierto era que el tiempo en el cual el demandante prestó servicios para las mismas no podía ser desconocido de tal forma que sea impedimento para acceder a la pensión de vejez. Posteriormente el ad quem se ocupó en recordar que, en otras oportunidades y de cara a la problemática vivida en Urabá, se acogió el sistema de interpretación de la ley denominado «jurisprudencia de interés», propuesto por algunos doctrinantes que mencionó, señalando varios postulados de la misma y del juez.

Seguidamente, reiteró que, aun existiendo el impedimento o la fuerza mayor para la afiliación de sus trabajadores, el empleador no se liberaba de la obligación de hacer los aportes correspondientes, los cuales pudo haber hecho de manera retroactiva; que, si bien no desconoce los hechos de violencia presentados en el Urabá; sin embargo, no podía esta situación estar por encima del derecho fundamental a acceder a una pensión por vejez.

Indicó que de proceder el pago del título pensional ello no implicaba «obligar a la empresa a un imposible», en tanto era obligación como empleador el reconocer la pensión si esta continuaba a su cargo, o la de contribuir con su pago a la entidad de seguridad social que la asumiera. Agregó que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los postulados del artículo 48 de la CN era: […] el de garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes para entender que frente a una contingencia como la de vejez se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas, por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensiónales fueron regulados de manera diferente e independiente, lo cierto es que ambos persiguen una misma finalidad: cuál es la de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, por lo que siempre habrá de entenderse que, cuando un afiliado solicita su reconocimiento, es con miras a mejorar el monto de su pensión o, por lo menos, alcanzar una pensión mínima.

Indicó que el fundamento jurídico de los bonos y de los títulos pensionales estaba consagrado en los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, en donde, además se establecía la existencia de los dos regímenes solidarios excluyentes, a saber, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; los cuales les permitían a sus afiliados la selección de cualquiera y su posterior traslado.

Agregó que el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 consagró que, para el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión, se tendría en cuenta el tiempo se servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» y que más adelante el precepto normativo agregó que «el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, cuya regulación se encuentra en el Decreto 1887 de 1994».

Ahora bien, frente al Decreto 1887 de 1994, expuso que: […] si bien es cierto que el citado Decreto 1887 en su artículo 1° señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieran iniciado con posterioridad a dicha fecha, dado que su finalidad fue regular el cálculo para la hipótesis del literal C del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100, no se debe pasar por alto que el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 del 26 diciembre de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado también por el artículo 15 del decreto 1474 de 1997, hizo de forma expresa la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, de la siguiente forma: Artículo 17: el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 quedará así: "En el caso en que por omisión el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiera cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala en Decreto 1887 de 1994".

Nótese que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1° del decreto 1887 en cuestión y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha, no. Igualmente es importante advertir que el no condicionamiento mencionado también se explica en virtud del literal d del artículo noveno de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, pues tampoco tiene ese requisito, como sí lo trajo desde un principio la hipótesis prevista en el literal c del parágrafo 1° del artículo 33 de la citada ley 100.

Esta nueva disposición, es decir, la ley 79,7 estableció que se computan para la pensión el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador a quien se les exige también que se "entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994".

Refirió que como el tema generaba cierta confusión, la Corte había tenido la oportunidad de pronunciarse mediante el radicado «42398 del 20 de marzo de ese año frente a la mutación normativa en el tópico de los tiempos que se deben tener en cuenta en cuanto a la afiliación o no». Mencionó que al descender al estudio del sub judice encontró que la situación del actor se ajustaba a los literales c) y d) del artículo 33, en tanto a la vigencia de la Ley 100 de 1993, éste se encontraba vinculado con un empleador privado, a saber la sociedad Restrepo Echeverry y Compañía Ltda, y antes de la vigencia del sistema general de pensiones la empresa tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones asumidas por el ISS; que aunado a lo anterior, también tuvo vínculo con la Finca Cibeles S.A., la cual omitió su deber de afiliación al régimen de pensiones, sin importar que la relación no estuviese vigente a la entrada en vigencia de la mencionada ley; razón por la cual a la parte accionante le asistía el derecho a que le fuese emitido un «título pensional » por el tiempo de servicios no cotizados por parte de sus empleadores.

En armonía con lo anterior, consideró que en tratándose de la demandada Finca Cibeles, no era necesario la exigencia de existencia del vínculo al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en razón a que la Ley 797 de 2003 y el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre de 2003, le concedía el derecho al trabajador, de cara al no cumplimiento del empleador en su obligación de afiliación o cotización a pensión. Finalmente, indicó que la interpretación dada por la parte apelante, en relación con una providencia dictada por esa Sala, resultaba «desafortunada y sesgada», por cuanto, si bien en ella se expuso el contenido del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, también se hizo mención a la prerrogativa establecida en la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente, el literal d), cuando «se estableció que se computa para pensión el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador».

Por lo expuesto en precedencia, el juez de alzada dispuso que le asistía razón al a quo al condenar a las demandadas al reconocimiento de «títulos pensionales por las cotizaciones correspondientes a los periodos laborales omitidos para su afiliación». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Finca Cibeles S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente « las decisiones tomadas en contra de ella por el ad- quem », para que en sede de instancia revoque y absuelva de las súplicas impetradas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación del trabajo, por la senda jurídica, que fueron replicados y que la Corte estudiará y resolverá conjuntamente, en tanto denuncian idéntico elenco normativo, están encauzados por la misma vía, se valen de similares argumentaciones y persiguen igual finalidad, esto es, que la empresa demandada recurrente no está obligada a reconocer vía cálculo actuarial, los tiempos laborados por el actor a esa empresa entre el 26 de mayo de 1986 y el 27 de enero de 1992 para el primer contrato de trabajo y en el segundo, del 26 de mayo indicado y el 31 de diciembre de 1991.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 19 del CST y 2356 del CC; en relación con el artículo l° de la Ley 95 de 1890; 27, 31 y 32 del CC; 41 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del 049 del mismo año; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y su modificatorio, el 9° de la Ley 797 de 2003, y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, « a un período de tiempo no previsto por ellos ».

Señala que dada la vía de ataque escogida, no discute ninguno de los hechos inferidos por el ad quem, admitiendo que el actor estuvo vinculado con contrato de trabajo con la sociedad Finca Cibeles S. A., entre el 26 de mayo de 1986 y el 27 de enero de 1992; que le prestó esos servicios en una parte de la zona del Urabá antioqueño en la que el ISS, el l° de agosto de 1986, llamó a inscripción en los riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores y, que la Finca Cibeles S.A. no pudo afiliar oportunamente al actor en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por una fuerza mayor que duró hasta los años 1993 y 1994.

Memora lo que el juez de apelaciones expresó sobre la fuerza mayor que le impidió a la demandada afiliar a su trabajador en los riesgos de IVM, a pesar de lo cual no le dio aplicación a los efectos propios de la misma como eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso a mi defendida la entrega de una reserva actuarial. Afirma que el Tribunal: Se amparó para rebelarse contra el texto claro de la ley colombiana aplicable, en la teoría de autores extranjeros denominada, según la sentencia, "jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica", bastante interesante e importante cuando se trate de interpretar textos oscuros de la ley o para cuando se quiera promover desde el poder judicial una actualización de normas que hayan perdido actualidad y deban adecuarse por el legislador a nuevas circunstancias e intereses generales; pero que no puede servir de arma para pisotear e ignorar una norma vigente cuyo sentido gramatical sea claro.

Es más, esta teoría, según la misma sentencia atacada, dice que "3. El juez debe obedecer al derecho positivo, ya que la valoración de intereses hecha por el legislador, prevalece sobre la valoración individual del juez". Lo que pone en evidencia que los promotores y defensores de la "jurisprudencia sociológica" quieren que la legislación vaya al día con todas las nuevas expectativas y circunstancias que el progreso (en cualquier sentido) va creando; pero no que los jueces se apropien de la facultad de legislar, cambiando las normas claras que no les gusten.

Aunque el ad-quem no cita el artículo l9 de la Ley 95 de 1890, tuvo que haberlo tenido en cuenta cuando admitió que una fuerza mayor había imposibilitado la afiliación oportuna de Murillo. Que de acuerdo con lo señalado, dice, el ad quem no se percató de que el CST no se había ocupado del tema de los efectos de esa fuerza mayor y que debía acudir al artículo 19 ibídem para buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el CC y los principios generales de derecho, citando el artículo 2356 de la Código Civil, parar manifestar que, cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no podía ser condenada a repararlo, salvo que haya una norma de excepción que lo imponga.

Aduce que a la demandada recurrente le era imposible afiliar en el riesgo de vejez del ISS al actor antes del llamamiento que éste hizo el l° de agosto de 1986 y que no estuvo obligada a afiliarlo después, por la fuerza mayor impeditiva que apenas cesó en 1993, cuando ya el trabajador no tenía esa condición; como tampoco haberlo afiliado con retroactividad, porque cuando cesó la fuerza mayor alegada, en 1993, ya no era su trabajador y, porque la afiliación con retroactividad no era permitida por los reglamentos del ISS.

Expresa que cuando el empleador no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de ninguna pensión, ni cuando la vinculación laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, como ocurre en este caso, no existía esa obligación de reconocerle y pagarle al demandante una pensión amparado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Como Finca Cibeles S. A. no estuvo obligada a afiliar a José Marcial Murillo, entre el 26 de mayo y el l° de agosto de 1986 porque el ISS todavía no había llamado a inscripciones, ni entre esta última fecha y el 27 de enero de 1992 (terminación del contrato de trabajo), porque se lo impidió una fuerza mayor, bien inferida por el ad-quem, no puede decirse que incurrió en la omisión de no afiliarlo durante el tiempo en que lo tuvo como trabajador y, entonces, tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial.

Por último, expresa que por lamentable que este caso, dicha responsabilidad es del demandante y debía asumirla, « si él fue el que decidió no afiliarse y le impidió al patrono afiliarlo, es él el que tiene que sufrir las consecuencias de esa decisión ». RÉPLICA PARTE ACTORA La parte demandante en forma conjunta para los cargos, estima que la sentencia del Tribunal debe mantenerse, porque se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, en especial al tratarse de una prestación de carácter irrenunciable.

Aclara que en este caso no se está castigando o sancionando a un empleador incumplido, quedando claro que existe una normatividad que obliga al empleador a contribuir al sistema de seguridad social en pensiones, sin ninguna excepción y que es la misma ley la que permite tener en cuenta los tiempos laborados y no cotizados a la seguridad social para efectos de acumular las semanas requeridas para la pensión, en referencia al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la ley 797 de 2003; deber que tiene el empleador que venía con una obligación pensional frente a su trabajador, la cual queda representada en el cálculo actuarial o título pensional que debe transferir para poder subrogarse de esa obligación pensional, además que el Tribunal resolvió el asunto con la jurisprudencia que sobre casos semejantes ha asumido la Corte, en los que ha planteado que no es viable hacer diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron las cotizaciones para dejar por fuera a trabajadores de los empleadores, según éstos hayan debido o no hacer cotizaciones; de la que citó las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922;

SL 4 nov. 2009, rad. 36439; SL 3 mar. 2010, rad. 36268; SL, 24 en. 2012, rad. 35692 y SL 7 oct. 2008, rad. 33380. Afirma que los anteriores argumentos, desvirtúan y dejan sin piso el supuesto error jurídico que se le atribuye al Tribunal, cuando afirma en la demanda de casación que no estaba obligada a hacer los aportes por el período controvertido y que ninguna de las normas que el recurrente plantea como ignoradas por el ad quem, establece la posibilidad de que las prestaciones derivadas de la seguridad social en pensiones se pierdan.

Alude que la referencia que trae la demanda de casación a normas civiles, no tiene razón de ser, porque en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y favorabilidad que rigen la seguridad social, el demandante debe ser considerado dentro de las personas a las cuales va dirigida la protección y por ello, cualquier norma contraria a los postulados de la Ley 100 de 1993, en especial las que afecten los derechos del afiliado, deben considerarse derogadas o han de inaplicarse; sin olvidar que concretamente el literal d), del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esas disposiciones legales y las demás que conforman el régimen de seguridad social, lo que busca es precisamente ampliar el espectro para que cobije a la totalidad de trabajadores de la Nación, para cumplir con la vocación de protección universal e integral del sistema.

RÉPLICA COLPENSIONES Se presenta en forma conjunta para las dos acusaciones, por cuanto ambos ataques están orientados por el sendero de puro derecho y gozan de similares argumentos jurídicos. Precisa que en la demanda de casación no se solicita de forma alguna que se imponga condena alguna al ISS, dado que su situación está por fuera del debate jurídico planteado en el recurso extraordinario.

Expresa que no corresponde al ISS, pronunciarse sobre si la recurrente demandada « LA FINCA CIBELES S.A. », es responsable de cancelar el título pensional del accionante, pues dicha decisión es completamente ajena a la entidad y por ello, no corresponde a Colpensiones determinar si fue o no acertada la sentencia gravada. Relieva que el actor no cuenta en este momento con los requisitos necesarios para que se le reconozca y pague su pensión de vejez, la que se reconocerá en el momento en el que reúna los requisitos dispuestos en la ley; siendo improcedente que sea condenada judicialmente esta entidad al reconocimiento y pago de intereses de mora, pues ésta en realidad no se ha producido.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia en forma idéntica a como lo hizo para el primer cargo, salvo que el alcance de la impugnación la sentencia acusada se debe casar parcialmente; es la misma proposición jurídica, e incluso se vale de similares argumentos a los que plasmó para aquel embate, en particular sobre la existencia de la fuerza mayor « impeditiva »; motivo por el cual resulta innecesario para la Sala repetirlo ahora.

RÉPLICAS DE LA PARTE ACTORA Y COLPENSIONES Como quiera que las oposiciones del demandante y de Colpensiones se efectuaron en forma común para ambas acusaciones, la Corte se remite a los que sobre el particular en precedencia se dejó plasmado en los acápites pertinentes de cada réplica efectuada. CONSIDERACIONES El problema que concita la atención de esta Corporación pone en evidencia la confrontación entre los derechos a la seguridad social, en particular del sistema de pensiones y el derecho civil de las obligaciones, por cuanto a través de la seguridad social en pensiones, se pretende garantizar a sus afiliados y beneficiarios, algunas prestaciones que encuentran justificación por la pérdida de la capacidad productiva del ser humano, que requiere mantener un nivel de ingresos futuros para preservar dicha condición, ya cesante, de la familia y demás garantías constitucionales y legales que protegen la dignidad humana y; del derecho civil de orden privado, en donde el régimen de las obligaciones encuentra manifestaciones eximentes de responsabilidad cuando ocurren situaciones que el legislador, por extraordinaria, ha previsto para extinguir una obligación que en principio estaba en una de las partes contratantes y que no plica para el concepto de daño o reparación típica de la órbita privada.

Tanto en el primero como segundo cargo, el recurrente acude a invocar la « fuerza mayor » como eximente de responsabilidad de la empresa, respecto de la obligación pensional consistente en no reconocer los tiempos trabajados por el actor a su servicio y que se acumulan parar acreditar el cumplimiento de los años de servicio o semanas de cotización para acceder al beneficio prestacional de la pensión de jubilación o de vejez.

Sin embargo, el análisis que plantea la censura resulta equivocado, al pretender extender figuras propias del derecho privado, a obligaciones de la seguridad social que tienen otra clara naturaleza jurídica y que no pueden ser comparadas o someterse a las reglas tradicionales del derecho civil sobre eximentes de responsabilidad, por la dimensión superior y especial que involucra las que gobiernan la seguridad social y los principios que la iluminan, tales como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y protección social y que propenden por la protección del trabajador y del individuo.

Sobre la existencia de la obligación pensional de reconocer los tiempos laborados a empresas en lugares donde no existía cobertura; no hubo afiliación o incluso en donde no fue posible subrogar el riesgo por el accionar violento de algunas organizaciones al margen de la ley, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2017, rad. 43740, dijo: Planteada en los anteriores términos la discusión, la Corte considera prudente: i) definir cuáles son las normas llamadas a regular la hipótesis de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte – IVM -; ii) establecer, con arreglo a ellas, cuáles son las consecuencias de esa omisión en la afiliación, incluso si en ella no medió culpa del empleador; iii) y, finalmente, con apego a lo anterior, determinar si se cumplen los requisitos necesarios para ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes, a cargo de la empresa, como se suplica en la demanda.

En torno al primer tema planteado, como lo aduce la censura, esta sala de la Corte tiene adoctrinado que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada.

En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En este caso, al ser la prestación reclamada en el proceso una pensión de sobrevivientes, la fecha de causación de la misma se daría con la muerte del trabajador, ocurrida el 14 de noviembre de 1991 (fol. 10), de manera que las normas llamadas a regular la controversia eran las vigentes para ese momento. Con ello, como lo dijo el Tribunal y lo admite la censura, se descarta la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que no estaban vigentes para la referida fecha.

En el anterior orden de ideas, como lo reivindica la censura, el Tribunal debió acudir a disposiciones como los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que estaban vigentes para el momento del fallecimiento del señor Carlos Enrique Rengifo Higuita y que regulaban de manera expresa y especial la hipótesis de falta de inscripción del trabajador en el Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, en vigencia de disposiciones como las mencionadas anteriormente, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la consecuencia normativamente establecida para supuestos de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, era que el empleador debía asumir las mismas prestaciones que hubiera reconocido esa institución, si se hubiera verificado válida y oportunamente el acto de la inscripción, como lo reclama la censura.

Así lo definía diáfanamente el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, al prescribir que «…el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar…»; el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, al disponer que «…las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación, serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado…»; y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al establecer que «…cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado.» Así también lo ha establecido esta sala de la Corte al decir que: Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia. (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587).

Y, por otra parte, en contravía de lo resuelto por el Tribunal, la Corte ha clarificado que la consecuencia jurídica de la omisión de afiliar a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales no puede ser la de que el empleador siga a cargo de las prestaciones antiguamente definidas en el Código Sustantivo del Trabajo, pues las mismas se entienden reemplazadas o subrogadas por las definidas en los reglamentos de la mencionada institución. En la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519, la Sala señaló al respecto: No obstante la subrogación comentada, desde las primeras regulaciones sobre la seguridad social se previó la hipótesis de que el empleador, estando obligado, no cumpliera con el deber de afiliación de sus trabajadores señalando asimismo las consecuencias de tal incumplimiento, las cuales, bueno es puntualizarlo, nunca fueron las de otorgar las pensiones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Y en la sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, recordó la Sala lo adoctrinado en decisiones previas, sobre las consecuencias jurídicas de la falta de afiliación del trabajador al régimen de seguros sociales obligatorios del Instituto de Seguros Sociales y la imposibilidad de que sobrevivan las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: Así lo precisó igualmente esta Sala de la Corte en sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación n° 23137 citada por el Tribunal, donde rememorando los fallos de 27 de enero de 2000 radicación n° 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, radicación n° 14975 y el de 16 de agosto de 2001, radicación n° 16042, dijo textualmente: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’. ‘La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ ‘Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’” Como conclusión, para la fecha de la muerte del trabajador, la consecuencia jurídica de su falta de afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios era que el empleador debía otorgar las mismas prestaciones que hubiera reconocido el Instituto de Seguros Sociales, si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción, entre ellas la pensión de sobrevivientes pedida en el proceso, y no las pensiones definidas en el Código Sustantivo del Trabajo, como lo dedujo erróneamente el Tribunal.

La anterior conclusión no se desdibuja por el hecho de que, como lo adujo la sociedad demandada y lo aceptó el Tribunal, el empleador hubiera incumplido la afiliación por causas ajenas a su voluntad o que hubiera mediado una fuerza mayor, por la oposición violenta de algunas organizaciones sindicales. En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en el primer cargo, en tanto definió que, por la falta de afiliación del trabajador fallecido, el empleador debía reconocer las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, a la vez que dejó de advertir que la consecuencia de dicha omisión era otra, dada en que, independientemente de que hubiera mediado culpa o no, el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante.

(Subraya la Corte). Del mismo modo, en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532 se adoctrinó. Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

Con base en el anterior panorama jurisprudencial, no se le puede atribuir yerro jurídico al Tribunal y por lo tanto, los cargos resultan infructuosos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARCIAL MURILLO contra FINCA CIBELES S.A., RESTREPO ECHEVERRY y CIA LTDA., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 DesdeHasta Finca Cibeles S.A.26/05/198627/01/1992 Restrepo Echeverri y CIA Ltda17/02/199215/08/1998 Bananeras de Urabá S.A.1/09/1998Actualmente Periodos Empleador SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 413 - 2020 Radicación n.° 65223 Acta 04 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad FINCA CIBELES S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ MARCIAL MURILLO contra la recurrente, RESTREPO ECHEVERRY y CIA LTDA., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Marcial Murillo llamó a juicio a la s sociedad es Finca Cibeles S.A. y Restrepo Echeverri y CIA Ltda., con el fin de que trámite ante el ISS la « liquidación del valor del cálculo actuarial, la emisión y pago del título pensional o SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL413-2020 Radicación n.° 65223 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020).