CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59751 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4129-2018 Radicación n.° 59751 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho. (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ASTRID CAPERA BONILLA en su nombre y en representación de sus hijos LUIS GUILLERMO y LEIDY JULIETH AROCA CAPERA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A., y el MUNICIPIO DE COYAIMA.

Proceso en el que fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES Astrid Capera Bonilla, en nombre propio y en el de sus hijos Luis Guillermo y Leidy Julieth Aroca Capera, promovió demanda ordinaria laboral, para que se declare que Colfondos S.A. es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor en su condición de compañera permanente y de sus hijos, por el fallecimiento de Guillermo Aroca Galeano. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la administradora demandada, a pagar las mesadas pensionales correspondientes a partir del 20 de marzo de 2003, fecha del deceso del causante; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la primera mesada pensional y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, pidió que se declare que el Municipio de Coyaima es responsable por los perjuicios ocasionados a los actores, al haber dejado de pagar las cotizaciones para pensión a Colfondos S.A. durante el tiempo en que Guillermo Aroca Galeano trabajó para ese ente territorial. También solicitó que se declare su calidad de compañera permanente e hijos del fallecido, respectivamente y que en virtud de estas declaraciones, se condene al municipio al pago de las mesadas pensionales a partir del 20 de marzo de 2003, intereses moratorios, indexación de la primera mesada y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el causante se vinculó como servidor público del municipio demandado, así: i) desde el 16 de agosto de 1994 hasta el 31 de marzo de 1996 como jefe de asuntos indígenas; ii) en abril, mayo y junio de 1996 como coordinador de asuntos indígenas; iii) desde el 31 de julio de 1996 hasta el 18 de julio de 2000 como coordinador de asuntos indígenas y, iv) del 19 de julio de 2000 al 15 de marzo de 2001 como coordinador de desarrollo comunitario.

Agregó que desde septiembre de 1995 inició una relación marital de hecho con el causante de la cual procrearon dos hijos, Luis Guillermo y Leidy Julieth Aroca Capera; que el 1º de marzo de 1995 el señor Aroca Galeano se afilió a Colfondos S.A. y falleció el 20 de marzo de 2003. Aclaró que para el momento de su muerte se encontraba cotizando para pensión a la referida administradora, como trabajador dependiente de Temporales Uno A Ltda. Relató que el Municipio de Coyaima no pagó los aportes pensionales como era su obligación desde el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los entes territoriales.

Informó que con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre de sus menores hijos, reclamó a Colfondos S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993, pero fue negada mediante comunicación del 22 de octubre de 2003, con el argumento de que el causante sólo había cotizado 73,28 semanas cuando debió haber reunido 113.

Refirió que ante esa situación, el 1º de febrero de 2005 presentó reclamación administrativa ante el municipio demandado para obtener el reconocimiento de la referida prestación y que mediante la comunicación SG 0503 de junio de 2005, se le informó que para atender su solicitud, se había publicado el aviso respectivo para que cualquier persona que se creyera con igual o mejor derecho lo hiciera valer.

El Municipio de Coyaima dio contestación a la demanda y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la relación laboral con el causante, pero explicó que solamente lo fue por el tiempo certificado por la Secretaría General y de Gobierno en el documento allegado por la demandante, pues durante otros periodos se vinculó mediante contratos de prestación de servicios y, entre el 31 de agosto de 1998 y el 28 de febrero de 1999 tuvo una licencia no remunerada.

También admitió la afiliación del señor Aroca Galeano a Colfondos S.A., la fecha de su deceso, la relación marital con la actora, que para la fecha del fallecimiento el causante cotizaba para pensión como trabajador dependiente de Temporales Uno A Ltda. como se registra en el extracto trimestral de la cuenta de ahorro, las reclamaciones pensionales presentadas por la demandante y sus respuestas.

Señaló que el causante dejó de trabajar para el municipio dos años antes de su muerte, y que para el 20 de abril de 2003 (fecha del deceso) se encontraba laborando para un empleador particular, esto es, Temporales Uno A Ltda. Agregó que la falta de pago o mora en los aportes no justifica que la administradora de pensiones niegue la prestación pensional reclamada, dado que los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 1º a 5º del Decreto 2633 de 1994 y 13 del Decreto 1161 de 1994, la faculta para iniciar las acciones de cobro pertinentes, así como la fiscalización e investigación frente a los empleadores morosos.

No propuso excepciones (f.os 151 a 154). Colfondos S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones principales, pero no de las subsidiarias, siempre que no deba asumir pago alguno. Respecto de los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, que el Municipio de Coyaima no pagó los aportes a pensión del afiliado desde el 30 de junio de 1995 y la decisión de esa administradora de negar la reclamación pensional presentada por la parte actora.

En su defensa explicó que el referido municipio no pagó los aportes pensionales que le correspondían por el tiempo en que el causante laboró a su servicio, y que, para el momento de su muerte, el afiliado se encontraba cotizando para pensión ante esa administradora, como trabajador dependiente de la empresa Temporales Uno A Ltda. Señaló que la pensión de sobrevivientes fue negada porque Guillermo Aroca Galeano no cumplió con el requisito de fidelidad, puesto que no cotizó el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de deceso, que corresponde a 113 semanas, pues tan solo alcanzó a reunir 73,28, dada la mora en que incurrió el municipio accionado.

Propuso las excepciones de buena fe, mora del empleador, prescripción y responsabilidad del empleador por el pago de la pensión (f.os 85 a 109). A su vez, esta administradora llamó en garantía a Seguros de Vida Colpatria S.A., para que, en caso de resultar condenada por las pretensiones de la demanda, se ordene a esta aseguradora, pagar la suma adicional para constituir el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, en virtud de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia 006, con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004 (f.os 68 a 70).

Admitida esta solicitud mediante auto del 2 de marzo de 2006, Seguros de Vida Colpatria S.A., se pronunció frente a la demanda inicial, manifestando coadyuvar la posición asumida por Colfondos S.A. frente a las pretensiones y hechos, así como las excepciones propuestas. Frente al llamamiento en garantía, admitió el contrato de seguro celebrado entre las partes, pero manifestó que las acciones derivadas de éste se encontraban prescritas y que en todo caso, la jurisdicción laboral no es la competente para conocer de conflictos suscitados con ocasión de dicho convenio de carácter comercial.

Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia de la justicia laboral, la cual se declaró no probada por el juez de primera instancia en audiencia celebrada el 24 de octubre de 2006 (f.° 378 a 391) También formuló los medios exceptivos de mérito de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro invocado como fundamento del llamamiento en garantía, inexistencia de la obligación indemnizatoria a cargo de Seguros de Vida Colpatria; imposibilidad jurídica de solicitar a través de la jurisdicción laboral la declaratoria de la existencia de un contrato de seguro e imposibilidad jurídica para que la jurisdicción laboral se pronuncie respecto de condenas derivada de controversias surgidas con ocasión de la celebración y existencia de un contrato de seguro.

(f.os 151 a 154). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte actora. Precisó que el causante laboró al servicio del Municipio de Coyaima como empleado público cuyo juez natural es el contencioso administrativo.

Aclaró que de acuerdo a la naturaleza del empleador y los cargos desempeñados por el señor Aroca Galeano, no puede considerarse trabajador oficial y por tanto, se deben negar las pretensiones. (f.os 476 a 492). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el Acuerdo PSAA11-8267 de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conoció del recurso de apelación presentado por la parte actora y mediante sentencia del 30 de diciembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se concretaba en determinar si este asunto es de conocimiento de la justicia ordinaria laboral y no de la especialidad de lo contencioso administrativo y, de ser así, si a la demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.

En cuanto al primer aspecto, consideró que la jurisdicción laboral es la competente para conocer de este proceso, pues el causante no hacía parte de los empleados a los que se refirió el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y porque lo que se pretende es una pensión de sobreviviente por la muerte del afiliado ocurrida en el año 2003, es decir, cuando ya estaba vigente la referida ley, sin que sea procedente que se aplique el régimen de transición. Soportó esta consideración en una decisión del Consejo Superior de la Judicatura, rad. 1100101020020070002800.

Precisó que no todo conflicto referente a pensiones es propio de la seguridad social integral y en consecuencia, de conocimiento de los jueces laborales, pues para que lo sea, debe estar referido a alguna de aquellas prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993, sobre las cuales recae la competencia del juez del trabajo. Así sucede en este caso, en el que se endilga a la sociedad administradora de pensiones demandada el deber de reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes generada en vigencia de dicha norma.

Tesis que apoyó en las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2001, rad. 15905 y CSJ SL, 6 may. 2003, rad. 21356. Definida la competencia de esta jurisdicción, abordó el análisis de la prestación pensional reclamada. Señaló que a pesar de su inconstitucionalidad, los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, resultaban aplicables en este asunto, dado que la muerte de Guillermo Aroca Galeano se produjo el 20 de marzo de 2003, dicha norma empezó a regir el 29 de enero del mismo año y su inexequibiliad no se declaró sino hasta el año 2009 mediante la sentencia CC C-556 de 2009.

Al respecto aclaró que la decisión de la Corte Constitucional sólo tenía efectos hacia el futuro según lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Indicó que la fuente del derecho a la pensión de sobrevivientes es la muerte misma y no propiamente las cotizaciones mínimas que se hagan para asegurar tal contingencia, pues es el primero de estos hechos el que cubre el sistema.

Para ello, precisó, deben acreditarse unas condiciones mínimas previstas por el legislador, por tanto, en este tipo de prestaciones no hay situaciones consolidadas o derechos adquiridos, lo que permite aplicar a casos como el presente la norma antes referida pese a su inexequibilidad. Así, indicó que para el caso concreto los requisitos para alcanzar la pensión de sobrevivientes son: i) cotizar 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso del causante y, ii) tener una fidelidad de cotizaciones del 20% durante el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento.

Señaló que del extracto trimestral consolidado de pensiones y cesantías (f.° 7 y 72-73) se establece que en los últimos tres años, esto es, entre el 20 de marzo de 2000 y el 20 de marzo de 2003, el causante había cotizado 64 semanas, con lo que cumplía la primera exigencia. Sin embargo, no se acredita el requisito de la fidelidad, pues según lo indicado a folio 10, Guillermo Aroca Galeano cumplió 20 años de edad el 21 de abril de 1992, por lo que entre esa fecha y la de fallecimiento habían transcurrido 10 años, 11 meses y 29 de días, que equivale a 567 semanas.

Por tanto, el 20% que exige la norma asciende a 113 semanas, las cuales no se acreditan, toda vez que durante toda la vida laboral sólo cotizó 73,28. Agregó que al estar acreditado que el causante estuvo afiliado a Colfondos S.A. desde el 23 de febrero de 1995 (f.° 71) y que no se demostró su retiro del sistema, se entiende que estuvo vinculado al mismo hasta el momento de su muerte ocurrida el 20 de marzo de 2003.

Partiendo de ello, afirma que se registra una mora en el pago de aportes por parte del Municipio de Coyaima para el periodo comprendido entre junio y diciembre de 1998, equivalente a 28 semanas de cotización, que están a cargo de la administradora demandada por no haber adelantado las gestiones necesarias para obtener el pago. No obstante lo anterior, expuso que aún sumando este número de semanas a las registradas por la entidad (73.28) no se alcanza a cubrir la densidad exigida legalmente, pues se obtiene un total de 101,28.

Por tanto, a la parte actora no le asiste el derecho pensional solicitado. Finalmente aclaró que la decisión de negar las pretensiones de la demanda, adoptada por el juzgado de primera instancia, se debe confirmar, pero por las razones expuestas por el Colegiado, esto es, porque no se acreditó la fidelidad al sistema exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (f.os 476 a 492).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda, esto es, se condene a Colfondos S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

De manera subsidiaria, solicita que se disponga que el Municipio de Coyaima asuma el pago de esta prestación. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primer de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al que remite el artículo 73 ibídem, en relación con los artículos 243 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996.

Para demostrar su acusación, se refiere a los efectos de las sentencias que definen la constitucionalidad de una norma, y explica que, por regla general, si no se modulan se producen a futuro. De ahí que tales providencias tienen dos alcances: i) cuando la situación se encuentra consolidada o definida para la fecha de la respectiva sentencia de inconstitucionalidad, la decisión será inmodificable y ii) aquellas situaciones que se definan con posterioridad a tal inexequibilidad, no pueden ser reguladas por la norma que ha sido excluida del ordenamiento jurídico.

Plantea que la sentencia impugnada es ilegal, dado que para el 30 de diciembre de 2011, fecha de la sentencia impugnada, los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no hacían parte del ordenamiento jurídico por haber sido declarados contrarios a la Constitución Política mediante la providencia CC C-556 de 2009. Así las cosas, la norma llamada a gobernar el presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 73 ibídem, sin atender lo que disponían los referidos literales.

En ese orden, señala que, para alcanzar el derecho pensional pretendido, basta con cumplir el requisito establecido en dicha disposición legal, al que remite el artículo 73 ibídem, esto es, 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, densidad que alcanzó el causante y que fue establecida por el Tribunal cuando precisó que «[el fallecido] ya había cotizado más de las cincuenta semanas que exige la norma ».

Señala que en este caso no había una situación definida o consolidada como lo entendió el Colegiado, pues apenas se iba a resolver mediante el estudio del recurso de alzada. Ello conllevó que se diera aplicación a los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin advertir que con antelación a la sentencia impugnada (30 de diciembre de 2011) ya se había declarado su inexequibilidad (20 de agosto de 2009).

Al proceder de esta manera, el Tribunal desconoció el principio constitucional de cosa juzgada, previsto en el artículo 243 Superior. CONSIDERACIONES La Sala advierte que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem que: (i) Guillermo Aroca Galeano falleció el 20 de marzo de 2003 y que (ii) para el momento de su deceso cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores, pues acreditó 64 semanas en dicho lapso.

Partiendo de estas premisas, la censura cuestiona que el Colegiado no hubiese dispuesto el reconocimiento de la prestación reclamada a cargo de la administradora de pensiones accionada, pues resulta contrario al ordenamiento legal exigir para ello, la demostración de la fidelidad al sistema, dado que este requisito fue declarado inexequible.

Y aclara, que tal inconstitucionalidad fue dispuesta antes de la sentencia de alzada, por ende, su derecho no estaba definido o consolidado en vigencia de los literales retirados del ordenamiento. Para fundar su decisión, el Tribunal concluyó que la norma vigente al momento del deceso, esto es, los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 73 ibídem, contemplaba que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, además de reunir la densidad de cotizaciones, se debía acreditar el requisito de fidelidad al sistema, y que éste no fue cumplido por el causante.

Esta consideración resulta equivocada, pues no se ajusta al criterio actual de esta Corporación en torno a la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, el cual no podía ser exigido ni siquiera para la época en que la norma estuvo vigente. En efecto, en lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC 556 de 2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta Corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Este criterio de la Sala, ha sido reiterado en múltiples sentencias, por ejemplo, CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL 2379-2018 entre otras. En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, vigente para la época en que falleció el causante, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, pero al no hacerlo, y por el contrario, exigir su cumplimiento para determinar la causación de la pensión de sobrevivientes, incurre en el yerro jurídico endilgado.

Debe precisarse que la razón para no aplicar la mencionada exigencia, es que la misma resultaba incompatible con el principio de progresividad y no regresividad y, por ende, debió acudirse a la excepción de inconstitucionalidad, pues tal disposición se encontraba vigente para la época en que perdió la vida el afiliado. Siendo ello así, resulta impreciso el otro argumento de la censura, en cuanto a que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no deben aplicarse porque su derecho no se consolidó durante su vigencia, pues como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, la norma que regula el reclamo pensional de sobrevivientes, es la vigente al momento de la muerte, que en este caso ocurrió bajo la regulación de la mencionada disposición, pero que posteriormente fue retirada del ordenamiento legal.

Con todo, al margen de este reproche y al advertirse la equivocación jurídica del Colegiado, el cargo prospera. En atención a lo anterior, resulta innecesario abordar el estudio de los cargos segundo y tercero, dado que perseguían demostrar el cumplimiento del requisito de fidelidad, que como se vio, no es dable exigirlo en estos eventos.

Ahora, tampoco es procedente el análisis del cuarto cargo en el que se discute la falta de pronunciamiento frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, pues prospera el primer cargo referido a la procedencia de la pensión de sobrevivientes a cargo de la AFP Colfondos S.A., como se planteó en las peticiones principales. En atención a lo expuesto, debe casarse la sentencia impugnada, en cuanto negó el derecho pensional a cargo de la administradora de pensiones accionada, por no acreditar el presupuesto de fidelidad previsto en las normas antes mencionadas.

No se casa en lo demás; razón por la cual, la decisión del Colegiado frente a la competencia de esta jurisdicción para asumir el conocimiento de la prestación pensional reclamada, se mantiene incólume. Sin costas en casación dado que prospera el primer cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala precisa que la equivocación que dio lugar a la casación de la sentencia de segundo grado, fue exigir el requisito de fidelidad del sistema, pero se mantuvo intacta la decisión frente a la competencia de la jurisdicción laboral para asumir el conocimiento del este asunto, por lo que se parte de este planteamiento que resulta acertado, contrario a lo concluido por el a quo, para estudiar la contienda.

En sede de casación quedó definido el cumplimiento del presupuesto exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al que remite el artículo 73 ibídem, esto es, la demostración de la densidad de cotizaciones mínimas para dejar causada la pensión de sobrevivientes: 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento.

Hecho que igualmente es admitido por la AFP Colfondos S.A. en documento del 22 de octubre de 2003, remitido a la demandante con ocasión de su reclamo pensional (f.° 9 a 11). Ahora, aunque esta accionada alega en la contestación de la demanda, que el empleador Municipio de Coyaima incurrió en mora en el pago de los aportes pensionales a favor del causante, tal circunstancia resulta irrelevante para el presente asunto, no solo porque quedó acreditado el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los últimos tres años, sino porque tal argumento de la AFP Colfondos S.A. se expone solamente para sustentar que el afiliado no reunió el tiempo de aportes requerido para acreditar la fidelidad al sistema, exigencia ésta última, que como se indicó, resulta improcedente.

Resta entonces, en sede de instancia, verificar si los actores, acreditan su calidad de beneficiarios de dicha prestación, en los términos del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable al presente asunto por ser la vigente al momento del fallecimiento del causante, el 20 de marzo de 2003 (f.° 6).

La referida disposición establece que tendrán derecho a esta pensión: a) en forma vitalicia el cónyuge o compañera permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón a sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes. […] Así las cosas, en relación con Luis Guillermo y Leidy Julieth Aroca Capera, se acredita su calidad de beneficiarios del causante con los registros civiles de nacimiento allegados a folios 15 y 16 del expediente, en los que se da cuenta de su condición de hijos de Guillermo Roca Galeano, y además, que para la fecha de su fallecimiento (20 de marzo de 2003), eran menores de edad.

En efecto, a folio 15 se informa que Luis Guillermo nació el 17 de marzo de 2002 y Leidy Julieth, el 23 de septiembre de 1995, por lo que para el momento en que se causa la pensión, tenían 1 y 7 años de edad, respectivamente. Por tal razón, serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes reclamada desde el momento de la muerte de su padre hasta el momento en que cumplan 18 años de edad, o hasta los 25 años de edad, si acreditan que se encontraban estudiando.

Ahora, en relación con la demandante Astrid Capera Bonilla, se advierte que los testigos María Sonia Tamara y Martín Emilio Loaiza, dieron cuenta de su convivencia permanente con el causante, desde por lo menos el año 1995 hasta el momento en que éste falleció. Así, la primera de las declarantes informó conocer a esta pareja porque trabajó a su servicio en oficios del hogar desde el año 1995 hasta cuando murió Guillermo Aroca Galeano. Por esta razón, sabe y le consta que sostuvieron una vida marital, de la cual procrearon dos hijos.

En igual sentido declaró Martín Emilio Loaiza Rodriguez. Indicó que trabajó con el causante en el municipio de Coyaima y que eran amigos; explicó que por esta razón conoció a Astrid Capera Bonilla en el año 1993, quien era novia del señor Aroca Galeano, y que ellos convivieron desde ese mismo año. También mencionó la existencia de dos hijos, de nombre Leidy y Luis Guillermo, que siempre vivieron juntos en Coyaima y en Ibagué, y que incluso el testigo vivió con la pareja en el año 2001.

Así las cosas, el hecho de la convivencia durante los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante, exigida por la norma aplicable en este asunto, se logra acreditar con estas declaraciones, pues quienes las rinden coinciden en que por lo menos desde el año 1995 vivieron juntos y ello fue así hasta el momento de la muerte de Guillermo Aroca; y lo saben por ser cercanos a la pareja e incluso haber compartido en la misma casa de habitación. Nótese que el último testigo refirió haber convivido con ellos durante un año y la señora Tamara informó que era la encargada de los oficios de ese hogar, lo cual les permitió conocer de manera directa y personal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar dicha convivencia; así, precisan por ejemplo, las ciudades donde vivieron, los hijos que tuvieron e incluso las fechas aproximadas en que ellos nacieron, razones suficientes para dar credibilidad a sus afirmaciones en torno al hecho indagado.

Además de lo anterior, debe resaltarse que a folio 71 del expediente, obra el formulario de solicitud de vinculación del causante a la AFP Colfondos, diligenciado el 23 de febrero de 1995, en el cual el afiliado registró como su beneficiaria a la demandante situación que, sumada a lo dicho por los testigos antes mencionados, comprueba su convivencia. En ese orden, esta demandante resulta beneficiaria de la pensión reclamada de manera vitalicia, pues aunque para el 20 de abril de 2003, tenía menos de 30 años de edad, como se desprende del formulario de reclamación pensional visto a folio 74, en que la actora informó que nació el 28 de enero de 1975, lo cierto es que tenía dos hijos con el causante.

Circunstancia que recientemente se precisó por esta Corporación, para concluir que el compañero o cónyuge supérstite menor de 30 años con hijos, tiene derecho a la prestación pensional de sobrevivientes de manera vitalicia, en los términos del literal b) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 (sentencia CSJ SL055-2018). Por lo anterior, la referida prestación se distribuirá entre los actores así: 50% a favor de Astrid Capera Bonilla, de manera vitalicia y 50% para los dos hijos en partes iguales, es decir, 25% para cada uno, mientras cumplan los requisitos de ley para disfrutar del derecho pensional.

En caso de pérdida del derecho, bien por alcanzar la mayoría de edad o por no cumplir las exigencias previstas en el literal c) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, el derecho de los otros beneficiarios acrecerá conforme a las reglas legales previstas para el efecto. En cuanto al monto de la pensión reclamada, se advierte que éste corresponde al 45% del ingreso base de liquidación, pues no se cuenta con una densidad de cotizaciones que permita incrementar dicha cuantía en un 2% en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 73 ibídem.

En ese orden, teniendo en cuenta los ingresos reportados en el extracto de cuenta emitido por Colfondos S.A., se obtiene como salario promedio la suma de $455.796,83 que al aplicarle la tasa de reemplazo referida arroja una mesada pensional de $205.108,58, la cual resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2003, equivalente a $332.000, razón por la cual, la pensión se ajustará a este monto mínimo, dada la prohibición prevista en el referido artículo 48 referido.

Este cálculo se obtiene de la siguiente manera: CÁLCULO IBL TODA LA VIDA LABORAL AÑO N DÍAS IPC IPC B/A Sueldo% B/A*K Salario INICIAL (A) FINAL (B) Mensual (K) Anual 1996 30 31,23 71,39 2,285 $230.600,00 $ 527.056,65 $ 527.056,65 1997 0 37,99 71,39 1,878 $ - $ - $ - 1998 0 44,71 71,39 1,596 $ - $ - $ - 1999 0 52,18 71,39 1,368 $ - $ - $ - 2000 0 57,00 71,39 1,252 $ - $ - $ - 2001 180 61,98 71,39 1,151 $ 286.000,00 $ 329.397,13 $ 1.976.382,76 2002 330 66,72 71,39 1,069 $ 502.727,27 $ 537.881,86 $ 5.916.700,43 2003 30 71,39 71,39 1,000 $ 240.000,00 $ 240.000,00 $ 240.000,00 2004 0 76,02 71,39 0,939 $ - $ - $ - 2005 0 80,20 71,39 0,890 $ - $ - $ - Total días 570 $ 8.660.139,85 IBL $ 455.796,83 Tasa reemplazo 45 % 1ra mesada $ 205.108,58 Así las cosas, se ordenará el pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 20 de marzo de 2003, a favor de los demandantes y por 14 mesadas anuales, dado que la prestación se causó con antelación a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

En los anteriores términos, el retroactivo pensional a la fecha, asciende a $114.435.308, como se explica enseguida:   RETROACTIVO Fecha Inicial Fecha Final Pensión Calculada Nº de mesadas Subtotal 20/04/2003 31/12/2003 $ 332.000 11 $ 3.329.222 1/01/2004 31/12/2004 $ 358.000 14 $ 5.012.000 1/01/2005 31/12/2005 $ 381.500 14 $ 5.341.000 1/01/2006 31/12/2006 $ 408.000 14 $ 5.712.000 1/01/2007 31/12/2007 $ 433.700 14 $ 6.071.800 1/01/2008 31/12/2008 $ 461.500 14 $ 6.461.000 1/01/2009 31/12/2009 $ 496.900 14 $ 6.956.600 1/01/2010 31/12/2010 $ 515.000 14 $ 7.210.000 1/01/2011 31/12/2011 $ 535.600 14 $ 7.498.400 1/01/2012 31/12/2012 $ 566.700 14 $ 7.933.800 1/01/2013 31/12/2013 $ 589.500 14 $ 8.253.000 1/01/2014 31/12/2014 $ 616.000 14 $ 8.624.000 1/01/2015 31/12/2015 $ 644.350 14 $ 9.020.900 1/01/2016 31/12/2016 $ 689.455 14 $ 9.652.370 1/01/2017 31/12/2017 $ 737.717 14 $ 10.328.038 1/01/2018 31/08/2018 $ 781.242 9 $ 7.031.178 TOTAL $ 114.435.308 Intereses de mora Esta Corporación ha precisado que cuando se inaplica el requisito de fidelidad al sistema para conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios resultan improcedentes, pues la actuación de la demandada estuvo acorde con la norma legal vigente para el momento en que se causó la prestación. Así se expuso en decisión CSJ SL10637-2014: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

Este criterio ha sido reiterado en las providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL4948-2017 y CSJ SL070-2018. Seguro previsional Debe recordarse que Colfondos S.A. llamó en garantía a Seguros de Vida Colpatria S.A., para que asuma la cuantía necesaria para constituir el capital para financiar la pensión de sobrevivientes. Ante ello, la referida aseguradora adujo que tal reclamo se encontraba prescrito y que en todo caso, el contrato de seguro que se celebra para tal finalidad, no es de conocimiento del juez del trabajo.

Este último reproche fue resuelto por el juez de primer grado, al declarar no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, decisión que, no sobra indicar, resulta acertada puesto que la Corte ha estimado que los seguros previsionales establecidos en la Ley 100 de 1993 hacen parte del sistema integral de la seguridad social por tener su origen en dicha ley y que, por ende, constituyen una categoría especial del aseguramiento que los diferencia de los seguros comerciales o civiles; razón por la que, además, no se encuentran regulados por la prescripción del artículo 1081 Código de Comercio, como también lo alega la llamada en garantía. Para sustentar tal postura, la Sala de Casación Laboral ha considerado: El carácter integral del sistema de seguridad social comporta que todas las entidades e instituciones que forman parte de él, están sujetos a la amplia regulación expedida por el legislativo y el ejecutivo, en perspectiva de satisfacer la pretensión de generalidad y universalidad consagrada en la Ley 100 de 1993, estatuto que se constituye en piedra angular del modelo pensional vigente.

En el ámbito pensional, no solo las entidades administradoras de fondos de pensiones forman parte del esquema; no obstante que su actividad es netamente comercial, las compañías de seguros también están integradas a este universo, toda vez que las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico en la materia, encuentran asidero en su pertenencia al sistema de seguridad social, que no en preceptivas jurídicas mercantiles.

En realidad, poco importa definir si la ejecución de tales competencias constituye actos de comercio; lo relevante es entender que mediante la contratación de un seguro previsional lo que se garantiza es el recaudo de eventuales faltantes económicos para el financiamiento de las pensiones de invalidez o sobrevivientes, por manera que desde el punto de vista de su contenido, esta modalidad contractual tiene raíces en el derecho de la seguridad social.

(CSJ SL12224-2014). Ahora, los contratos entre las administradoras de pensiones y las aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, razón por la que no se encuentran cobijados por la prescripción prevista en el Código de Comercio. El anterior criterio ha sido reiterado en sentencias CSJ SL9034-2017, CSJ SL14503-2017 y CSJ SL 108-2018 entre otras.

En ese orden, no le asiste razón a la aseguradora, y dado que admitió la existencia del contrato de seguro, cuya póliza obra a folios 51 a 67 del expediente, deberá condenarse al reconocimiento de la suma adicional necesaria para financiar la pensión que se ordena pagar, puesto que debe recordarse que la responsabilidad de las aseguradoras en razón del seguro previsional, opera de manera automática una vez se comprueba el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Ello tiene su razón de ser en que, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 consagra que las pensiones de sobrevivientes se financian con la cuenta individual de ahorro del afiliado, el bono pensional y el valor adicional que sea necesario para completar el capital, el cual es asumido por la aseguradora. Bajo ese horizonte, basta que los reclamantes cumplan las exigencias de la prestación de acuerdo a la norma aplicable, esto es, que consoliden su derecho pensional, para que se genere el derecho al amparo de seguro y, por ende, la garante quede a cargo del capital faltante para la financiación de la prestación. En tal sentido, vale la pena citar lo expuesto en sentencia CSJ SL9034-2017, en donde se indicó que: […] en síntesis, sustenta el supuesto yerro cometido por el ad quem en que la ley no contempla su responsabilidad de forma automática para todos los eventos de surgimiento de la pensión. La Sala no comparte los argumentos de la impugnante para refutar la condena que le impuso el Tribunal.

Es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. (Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839).

Como lo tiene asentado de forma pacífica la jurisprudencia laboral, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 13 de feb. de 2013, No. 43839, es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibe el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; sin duda, tomar un seguro por la administradora de pensiones es una obligación inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual, con el objeto definido por el legislador en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro.

Excepciones: Se advierte que la excepción de prescripción propuesta por la administradora demandada no se configura en el presente asunto, toda vez que la parte actora solicitó el derecho pensional ante Colfondos S.A. el 16 de junio de 2003, como consta en el respectivo formulario de «reclamación por invalidez y/o sobrevivencia» allegado a folio 74 y la demanda la presentó el 25 de noviembre de 2005, según auto emitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo (f.° 25); todo dentro del trienio previsto en el artículo 151 del CPTSS, contado desde que la pensión se hizo exigible, esto es, el 20 de marzo de 2003, cuando falleció el afiliado.

Las demás excepciones no prosperan, dado que se acreditó la obligación de Colfondos S.A. de pagar la pensión reclamada y de la aseguradora, de asumir el seguro previsional. En razón de lo anterior, se revocará la decisión de primer grado, en cuanto negó las pretensiones de la demandante, y en su lugar, se condenará al pago de la pensión de sobrevivientes en los términos indicados en las pretensiones principales de la demanda inicial.

Siendo ello así, resulta improcedente el estudio de las pretensiones subsidiarias respecto del Municipio de Coyaima, cuya absolución de mantendrá. Las costas de primer grado estarán a cargo de la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. - Colfondos S.A. y de Seguros de Vida Colpatria S.A. Sin costas en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ASTRID CAPERA BONILLA en su nombre y en representación de sus hijos Luis Guillermo y Leidy Julieth Aroca Capera contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A., y el MUNICIPIO DE COYAIMA, en el que fue llamado en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., en cuanto negó el derecho pensional a cargo de la administradora de pensiones accionada, por no acreditar el presupuesto de fidelidad previsto en las normas antes mencionadas.

No se casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado y en su lugar, CONDENAR a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de los actores, a partir del 20 de marzo de 2003 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, las mesadas adicionales y reajustes legales, lo cual genera un retroactivo pensional a la fecha, equivalente a $114.435.308.

La pensión será distribuida así: a) 50% a favor de Astrid Capera Bonilla, en su calidad de compañera permanente, de manera vitalicia. b) 50% a favor de Luis Guillermo y Leidy Julieth Aroca Capera, por partes iguales, esto es 25% para cada uno, hasta el momento en que cumplan 18 años de edad, o hasta los 25 años de edad, de acreditar que se encontraban estudiando.

En caso de pérdida del derecho por el cumplimiento de alguna de estas condiciones, este porcentaje acrecerá la mesada pensional de los demás beneficiarios.

SEGUNDO: CONDENAR a la llamada en garantía, SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., a pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes a favor de los actores, en virtud del seguro previsional contratado con COLFONDOS S.A.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: ABSOLVER a las accionadas, de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: COSTAS de primer grado a cargo de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A. y de SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00