CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4128-2022 Radicación n.° 90808 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO MATALLANA GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del diecisiete (17) de julio de dos mil veintidós (2022) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a OLD MUTUAL S. A. y COLFONDOS S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería judicial al Doctor Óscar Blanco Rivera para que actúe en nombre y representación de Porvenir S. A., en los términos del mandato que le fue conferido.

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rodrigo Matallana Gutiérrez llamó a juicio a Colpensiones, Porvenir S. A., Old Mutual S. A. y a Colfondos S. A., para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula, por el incumplimiento del deber de información que generó error de hecho en su consentimiento; ii) que todas las inscripciones que realizó con posterioridad a otros fondos de ese régimen, están afectadas por igual vicio y, iii) que se encontraba válidamente afiliado al de prima media con prestación definida (RPMPD).

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Colfondos S. A., última entidad a la que se encontraba afiliado, a que trasladara a Colpensiones «la totalidad del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual […] incluidos los rendimientos a que hubiere lugar». Pidió, adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado.

Narró que nació el 14 de octubre de 1960; que cotizó para pensión a través de diferentes empresas entre el 14 de julio de 1986 y el 30 de noviembre de 2017; que, en principio, aportó al ISS hoy Colpensiones; que, en febrero de 1999, cuando contaba 552 semanas, se trasladó a Porvenir S. A.; que, en junio de 2011 signó formulario con Old Mutual S. A. y que desde el 1° de septiembre de 2013 se encuentra en Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos S. A. Aseguró que ninguna de las AFP le hizo saber sobre i) las implicaciones de trasladarse de régimen; ii) la naturaleza del RAIS o sus desventajas; iii) las comparaciones de éste con el RPMPD, a pesar de que conocían el número de cotizaciones y el ingreso base de sus aportes; que, en consecuencia, el 18 de enero de 2018, les solicitó declarar la nulidad de su afiliación y el 19 de ese mes y año, requirió a Colpensiones para que reactivara su afiliación; que todas esas entidades contestaron negativamente su reclamación (f.° 132 a 166, cuaderno del juzgado).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a cada uno de los regímenes que administran, la petición que les elevó y su contestación. Expusieron, que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no eran ciertos los demás fundamentos.

Formularon, adicionalmente, las siguientes excepciones de mérito: Colpensiones: imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación, imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, buena fe, Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción y compensación (f.° 193 a 197, ibidem).

Old Mutual S. A: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, pago (f.° 226 a 243, ib). Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa (f.° 254 a 259, ibidem).

Colfondos S. A.: falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos (f.° 265 a 284, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2019, resolvió: PRIMERO DECLARAR la ineficacia del traslado que realizó el demandante […], entre el RPMPD […] hoy Colpensiones; al RAIS representado por PORVENIR, el 25 de febrero de 1999.

SEGUNDO. ORDENAR a COLFONDOS S. A. […] trasladar a COLPENSIONES […], la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en la Cuenta de Ahorro Individual del señor Rodrigo Matallana Gutiérrez, y se ordenará a COLPENSIONES reactivar Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 5 su afiliación y recibir los conceptos que le fueren trasladados.

TERCERO. DECLARAR no probadas las excepciones de imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento, imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación e innominada o genérica, propuestas por las demandadas en sus contestaciones.

CUARTO. COSTAS. Lo serán a cargo de las demandadas […] PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. […], COLFONDOS S. A. y COLPENSIONES […].

QUINTO. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas […] (acta f.° 316 a 318, en relación con CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 17 de julio de 2022, al decidir la apelación de Porvenir S. A., Colfondos y Colpensiones; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la última, revocó la primera y declaró de oficio la excepción de «eficacia del acto de afiliación del demandante».

Dijo que debía determinar si el traslado realizado por el demandante del RPMPD al RAIS el 25 de febrero de 1999 (f.° 46, ib) era eficaz; que, para el efecto, importaba precisar que según el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004, aquél no podía regresar válidamente a Colpensiones, porque le faltaban más de diez años para arribar a la edad pensional y no era beneficiario del régimen de transición, pues, para el 1° de abril de 1994 tenía 33 años de edad y 239.99 aportes (f.° 190, cuaderno del Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 6 juzgado).

Expuso que, no desconocía que la jurisprudencia de la Sala ha admitido esa reclamación ante el incumplimiento de las AFP de brindar una información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado, al tenor de los artículos 112, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994; que, sin embargo, aquella consecuencia, no procede automática e inexorablemente.

Precisó que para la época de la migración pensional del demandante, el deber en reflexión «se supl[ía] con aquellas previsiones que […] aparecen aceptadas por el propio demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación al fondo privado», por cuanto allí se plasmó que su signatura fue «libre, espontánea y sin presiones»; que ello se ratificaba los múltiples cambios de AFP de febrero de 2002 (Colfondos), febrero de 2004 (Porvenir – f.° 244, vto, ib) y junio de 2011 (Old Mutual – f.° 209, ibidem), pues daban cuenta, que el reclamante no era una persona «ajena a su futuro pensional».

Destacó que en la fecha en la que el actor optó por el RAIS, no había efecto nocivo alguno en esa decisión, porque tan solo tenía 39 años y 458 semanas de aportes; que, además, durante 22 anualidades se benefició de las prerrogativas de ese régimen; que no era creíble que aquél hubiere suscrito los formatos sin leerlos, como lo dijo en su declaración, porque era ingeniero civil y ejercía el cargo de director de planeación de una empresa constructora, lo que Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 7 implicaba que no era «incauto a las decisiones que […] debía adoptar».

Argumentó que, en todo caso, el demandante hizo saber que los cambios entre fondos obedecieron a las políticas de las empresas donde laboraba, pero no dijo que hubieran sido motivados por la falta de información atribuible a esas entidades; allende a que, la ignorancia de la ley, acerca de las características de cada uno de los regímenes, no le puede servir de excusa; que así se ha expuesto en varias aclaraciones y salvamentos de voto, en los que también se ha connotado, que el cambio de régimen resulta perjudicial es para beneficiarios del régimen de transición. Sostuvo que al tenor de los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, no se demostró vicio del consentimiento alguno, pues el error de derecho no lo genera; que el accionante, al convenir la afiliación, no creyó estar pactando sobre un acuerdo distinto y tampoco acreditó la existencia de actos de coacción, artificio o engaño; que, inclusive, para 1999 Porvenir S. A. no podía elaborar la proyección pensional, porque no contaba con los elementos necesarios para ello, como el promedio salarial en los últimos diez años de aportes y que no era prudente asumir el mismo ingreso, si iba a tener descendencia o unión marital.

Afirmó que esos razonamientos, según se había definido en sentencia de tutela no eran arbitrarios; que, además, acogía los plasmados en uno de sus precedentes, según los cuales, i) de acuerdo a las condiciones y características de Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 8 cada uno de los regímenes, no había posibilidad de señalar a uno como mejor que otro, en especial, porque los afiliados no cuentan con un derecho subjetivo a obtener una mesada en cuantía determinada; ii) la competencia para imponer las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada al Ministerio de la Protección Social y, iii) la Administradora del RPMPD no puede ser responsabilizada por los perjuicios que genera un tercero (f.° 454 a 472, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, Porvenir S. A. y Old Mutual S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, aunque no se dirigen por la misma senda de ataque, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 9 […] los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Adjudica que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Considerar sin corresponder con la petición y a la evidencia, que dado que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y contaba con 33 años, 5 meses y 18 días y así como reportaba un aproximado de 239.99 semanas cotizadas, no era beneficiario del régimen de transición. 2.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. 3. Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que las personas que tienen régimen de transición o tienen una expectativa legítima de pensionarse y son objeto de traslado, que estos puntuales asuntos se exige un mayor deber de información para las administradoras. 4.

Considerar en contra de la evidencia, que la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, se debe advertir que, los asuntos allí tratados difieren sustancialmente de este. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que con lo que manifestó el demandante en su interrogatorio de parte cuando confirmó haber recibido una charla con relación a su primer traslado, se cumple el deber de información. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se afilió el señor Rodrigo Matallana en el año 1999 suministró la información requerida en ese momento y que así lo reconoció el demandante al suscribir en forma libre el formulario de afiliación. Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 10 7. Dar por demostrado, sin estarlo que quedó ratificado el traslado al efectuarse traslados y suscribirse los correspondientes formularios de afiliación a Colfondos en fecha 25 de febrero de 2002 y luego nuevamente el retorno a Porvenir S.A. el 27 de febrero de 2004 (fl. 244 reverso) y finalmente Skandia hoy OLD MUTUAL el 29 de junio de 2011 (fl. 209). 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con el contenido de los formularios suscritos por el demandante, se cumple con el deber de información de los fondos. 9. Considerar sin ser del caso, que el demandante consignó en tal documental, que el cargo por el desarrollado era el de Director de Planeación de una empresa constructora, lo que impide realmente consentir que fuese totalmente ajeno e incauto a las decisiones que sobre su vida debía adoptar. 10.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que el demandante adujo haber optado por el cambio de régimen bajo una decisión libre, que recibió asesoría e incluso en diversas ocasiones. 11.Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso del señor Rodrigo Matallana no se observan perjuicios cuando el accionante decidió su traslado el 25 de febrero de 1999 por tal razón la ineficacia del traslado no puede predicarse. 12.Considerar sin ser verídico, que está claro es que el demandante conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., ni la ineficacia. 13.Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso del señor Rodrigo Matallana, no se verifica ningún vicio del consentimiento. 14.Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que tampoco se estableció en este proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en el demandante para su afiliación, por parte de la AFP. 15.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información sólo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su momento, cual son los salarios reportados por el demandante del año 1999 hacia adelante, entre otras variables. 16.Considerar sin corresponder a la evidencia, que los Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 11 formularios dan cuenta de que efectivamente sí le fueron explicados los aspectos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 17.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que el demandante pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia" y sólo, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 23 años en edad y un aproximado de más de 840 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente al momento del traslado, o alega que no se acató el correspondiente deber de información frente a presupuestos que resultarían impredecibles en dicho momento. 18.

No dar por demostrado, estándolo, la existencia de perjuicio irremediable. 19. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 20. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca a supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 21.

No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de el demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 22. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó El señor Rodrigo Matallana en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 23.

Considerar, sin ser del caso, que no se puede autorizar a los jueces para que edifiquen su fallo en suposiciones y que el demandante nunca contribuyó al régimen de pensiones, considerar que lo condujo a pensar, en contra de la prueba, que para la fecha de traslado al Fondo Privado el demandante solo había cotizado 468 semanas. 24.No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de el demandante del régimen de prima media al de ahorro individual.

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 12 Memora que el representante legal de Porvenir S. A. rindió declaración, que no fue valorada por el juez de la apelación (f.° 316 a 317 del expediente); que en ella confesó que no analizó su situación particular; que no estudió documento alguno y que, por tanto, el sentenciador debió deducir que no era posible que se le hubiera ilustrado sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de permanecer en el RPMPD o de abandonarlo.

Denota que aquél no podía excusarse en que no fue testigo presencial de los hechos, porque desde el gestor en el «numeral 8.2» se le advirtió lo que se debatiría en el proceso y que de sus respuestas se seguía que: 1. En el expediente administrativo lo único que reposa es un formulario de afiliación en el cual da cuenta que El señor demandante se afilió en el año 1999 a PORVENIR. 2.

El único documento que se revisó al momento del traslado fue la cédula de ciudadanía del demandante. 3. No se le realizó al momento del traslado ningún tipo de proyección comparativa entre ambos regímenes pensionales. 4. No se realizó al momento del traslado una asesoría por escrito al afiliado. 5. No se le envió una comunicación personal al demandante antes de estar en la prohibición del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Colige que, en ese contexto, quedó demostrado que no se le asesoró sobre las consecuencias positivas y negativas de su decisión; que, efectivamente, aunque aquél representante insistió en que no le constaba la información que se le brindó, lo cierto era que, admitió que no había documento alguno que pudiera corroborarla y que, para esa Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 13 época, supuestamente, no habían exigencias diferentes de las de firmar el formulario.

Manifiesta que el Tribunal erró al exigir su pertenencia al régimen de transición o la existencia de una expectativa legitima de pensionarse, para auscultar si la ilustración otorgada era suficiente; que de haber corroborado ello, habría hallado que la AFP Porvenir S. A. contaba con la información de su salario y del bono pensional, elementos que le permitían ofrecerle un esclarecimiento pleno, para lograr su migración. Plantea que su interrogatorio de parte no fue apreciado íntegramente; que la decisión impugnada desconoce la progresividad del derecho pensional y el carácter irrenunciable e inalienable del mismo; que vulnera los fines del Estado social de derecho, al privilegiar al fondo de pensiones y que contraría lo adoctrinado por la Corte, debido a que: i) supone que la simple firma en el formulario era suficiente para dar constancia de que su consentimiento fue informado (CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447) y, ii) entiende que los traslados entre entidades del RAIS, ratifican su voluntad o sanean el vicio (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).

Agrega que, así las cosas, la segunda instancia se apartó de lo profusamente adoctrinado, entre otras, en la Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 14 sentencia CSJ SL1452-2019 (demanda de casación, expediente digital). VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de, […] los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Reitera que el Tribunal se equivocó al acoger las consideraciones de un salvamento de voto para decidir la controversia, porque la jurisprudencia de la Sala está fincada en premisas distintas; que en efecto la Corte ha considerado que el deber de información debe ser acreditado respecto de la afiliación de cualquier persona, no solamente en relación con quienes pertenezcan al régimen de transición o tuvieren una expectativa pensional al momento de la migración de régimen.

Alega que la doctrina sobre el particular ha referido que, […] el deber de asesoría es legal y por tanto de obligatoria observancia por las AFP, desde la antesala de la afiliación hasta el mismo disfrute de la prestación, luego entonces no es un deber legal que solo deben cumplir para con algunos afiliados, sino es un derecho de todo futuro afiliado a ser informado de las consecuencias positivas y negativas que trae su decisión de trasladarse de régimen (demanda de casación, expediente digital).

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO TERCERO Señala que el juez de la apelación incurrió en una trasgresión de la ley por la vía directa por la interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Denuncia que el uso indebido de la normativa civil llevó al juzgador a incurrir en error, porque no tuvo en consideración que la ineficacia del traslado debe atender los cánones de la Ley 100 de 1993, que exige que la elección de régimen sea libre y voluntaria, esto es, precedida de información cierta, real, veraz y sin ningún sesgo. Expone que, […] como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar […] para no conducirlo por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, como quiera que no existe esa Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 16 información. Entonces, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto, de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó a el demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de asesoría, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar el demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Argumenta que ante las negaciones indefinidas realizadas en la demanda, le correspondía a la AFP accionada, conforme reiterada jurisprudencia, demostrar que, «procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desanimar»; que, por tanto, el Tribunal contrarió las instrucciones que al respecto ha proferido la Corte (demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Colpensiones arguye que el juez de la apelación no incurrió en ningún error jurídico o defecto fáctico; que los últimos no fueron demostrados, porque no hubo un equívoco manifiesto o protuberante; que, en todo caso, el recurrente no acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento; además de que, i) su acto de afiliación al RAIS cumplió con los requisitos de los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, vigentes para la época y, ii) el artículo 271 de la Ley 100 de Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 17 1993, lo que sanciona es un acto del empleador que impida o atente contra el derecho a seleccionar el régimen, lo cual, no ocurrió. Repara en que, […] no puede una simple manifestación realizada más de 15 años después del traslado, habiéndose trasladado en múltiples oportunidades dentro del régimen RAIS y sin ningún elemento de prueba, prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo de pensiones demandado y a mi prohijado en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

De no haber aplicado las normas en que se fundamentó la alzada los efectos de la sentencia hubiesen sido otros, alejados del mundo del derecho objetivo, esto es, le hubiera atribuido una especie de responsabilidad objetiva a las demandadas con lo que afectaría a un tercero de buena fe como es COLPENSIONES, quien se vería abocada a asumir ilegalmente una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Tal es el querer del recurrente por lo que su demanda no está llamada a prosperar […] (oposición Colpensiones, expediente digital). Porvenir S. A. expresa que la denuncia que formuló el recurrente no tiene soporte fáctico ni jurídico alguno, pues no es cierto, que el Tribunal hubiere desconocido la doctrina de la Corte, en tanto que se ciñó a las hipótesis de hecho de las decisiones que han declarado la ineficacia; que, además, aquél no se encuentra en ninguna las excepciones legales y jurisprudenciales que le permitan regresar al RPMPD.

Asevera que dadas sus múltiples afiliaciones en fondos privados no es creíble que no tuviera información o ilustración suficiente del régimen, menos aún, porque siempre firmó el formulario, diseñado para expresar su decisión libre y voluntaria, como lo ordena el literal b) del Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 18 artículo 13 Ley 100 de 1993 y lo reglamenta el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Recuerda que, en relación con los artículos 9°, 1502 y 1509 y 1741 del CC la ignorancia de la ley no sirve de excusa, motivo por el cual, el error sobre un punto de derecho no procede la nulidad pretendida y que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CSJ SL1061-2021, el traslado realizado entre AFP del RAIS, es decir, los actos de relacionamiento, ratifican la decisión de pertenecer a ese régimen (oposición Porvenir S. A.).

Old Mutual S. A. dice, en relación con cada uno de los cargos: 1) Que el cimento de la sentencia es jurídico, por lo que no tiene prosperidad el que endereza por la vía fáctica; que, de todas formas, no hubo confesión del representante legal de Porvenir; que, si bien, éste aceptó que no realizaron proyecciones pensionales, también afirmó que ello fue así, debido a que la ley no lo exigía y que, en lo que respecta al interrogatorio de parte del recurrente, éste se limitó a transcribirlo, sin enjuiciar lo que el colegiado dedujo objetivamente. 2) Que el juez de la apelación no realizó ninguna interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, no incurrió en el sub motivo de infracción que se le adjudica; que las verdaderas premisas de su decisión no fueron confrontadas y que, por esas razones, ese Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 19 cuestionamiento es inestimable. 3) Que parte de afirmaciones falsas (oposición Old Mutual, expediente digital).

X. CONSIDERACIONES A pesar de que la acusación presenta algunas falencias formales1 que, en principio, harían los cargos inestimables, de su estudio conjunto es posible extraer unos conflictos de legalidad bien definidos, que atañen con 1) la interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 693 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (cargos segundo y tercero) y/o 2) su aplicación indebida (primero).

Así las cosas, con prescindencia de los argumentos indebidamente incorporados, la Corte determinará si el Tribunal incurrió en esas afrentas normativas, dejando sentado que no se discute: i) que el recurrente no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que encontrándose afiliado al RPMP (f.° 190 a 191, cuaderno del juzgado) se trasladó por primera vez al RAIS 1 Entremezcla vías de ataque, porque introduce argumentos jurídicos en el cargo enderezado por el sendero fáctico; así como también elementos probatorios, en los dirigidos por la vía de puro derecho y, adjudica al Tribunal un error de interpretación que no cometió, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1996.

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 20 administrado por Porvenir S. A. el 25 de febrero de 1999 (f.° 46, 244 fte y vto, ibidem) y, iii) que, posteriormente, estuvo inscrito en los siguientes fondos: AFP Fecha Folios Colfondos 25/02/2002 245, 260 Porvenir 27/02/2004 74, 80, 244 Skandia hoy Old Mutual 29/06/2011 47, 60, 65, 211 Colfondos 31/07/2013 57, 261 Así las cosas, para dirimir los conflictos de legalidad propuestos, importa recordar: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 21 demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 22 a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 24 Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 25 SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 26 SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de error, fuerza o dolo en la decisión del actor, en aras de decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 27 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una ilustración sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, suscribió el formulario de afiliación, que se refería a la voluntad libre y espontánea, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 28 valorado por el juzgador, no se constata que las afiliaciones a Porvenir (1999 y 2004 - f.° 46, 74, 80 y 244, ibidem), Colfondos (2002 y 2013 – f.° 57, 245, 260 y 261, ib) y Skandia hoy Old Mutual (2011 – f.° 47, 60, 65 y 211, ibidem), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente de los subsiguientes.

Así se dice, porque, ninguna de esas documentales, ni los comunicados de prensa (f.° 253 y siguientes, ib), dan cuenta de que el afiliado hubiere conocido «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales»; allende a que, si bien es cierto, no hay confesión en el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S. A., también lo es, que el demandante no aceptó haber sido informado de la manera en que se precisa, a tal punto en que insistió, que solo le indicaron que el ISS se iba a acabar y que en el RAIS recibiría una mejor pensión, pero que, ni siquiera conoció cómo lograrían ello.

Ahora, aunque admitió i) que no realizó preguntas al asesor que le trasladó a Porvenir S. A.; ii) que realizó cambios entre fondos y, iii) que era profesional, ninguna de esas circunstancias modifican la decisión, porque la jurisprudencia ya ha explicado, que la ineficacia no se sanea con i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 29 horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos (CSJ SL3349-2021).

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en punto de los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 30 información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.

En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar las apelaciones interpuestas y el grado jurisdiccional de consulta, que se surte en favor de Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 31 Colpensiones, en los aspectos no recurridos por ésta, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, en razón a que las apelantes argumentaron: 1) Que para la época de la migración pensional del actor la ley solo exigía la suscripción de un formulario en el que constara la aceptación libre y voluntaria; que esa expresión la ratificó el reclamante una y otra vez, frente a los cambios de AFP que efectuó (Porvenir S. A.). 2) Que aquél no se encontraba en las mismas circunstancias fácticas de todos aquellos peticionarios que han obtenido la ineficacia, por lo que no le era aplicable el precedente de la Corte; que de accederse a las pretensiones, no era posible devolver los gastos de administración, que tienen como finalidad amparar al afiliado ante una invalidez o una sobrevivencia, máxime si se tiene en cuenta que son emolumentos que no hacen parte del patrimonio del fondo (Colfondos S. A.). 3) Que condenas como la impuesta desconocen el principio de sostenibilidad financiera y que, el RPMPD no tiene la obligación de responder frente a los vicios causados por el RAIS (Colpensiones).

En efecto, recuérdese que la gestión de las AFP es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 32 para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Luego, frente a incumplimientos como los analizados, se ha de tener en cuenta, que la reacción del ordenamiento jurídico a esa afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Allende que no es viable tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, la primera instancia atinó al negar los efectos de la afiliación; así como también acertó al ordenar la devolución de los aportes junto con sus rendimientos. Sin embargo, como la jurisprudencia ha precisado que, Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 33 en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se debe disponer la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, se adicionará el ordinal segundo, para que: i) Colfondos S. A. que es la última AFP en la que se encuentra el demandante, devuelva al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también, «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. ii) Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. que en igual forma, devuelvan las cuotas de administración, comisiones y aportes para garantía de pensión mínima a Colpensiones, de manera indexada.

Tal pronunciamiento, se agrega (en perspectiva del reclamo de Colfondos), se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 34 que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, sobre las costas de primer grado a cargo de Colpensiones, no se halla equívoco alguno, debido a que su procedencia está supeditado a un criterio objetivo, en el que lo que se tiene en cuenta, es si se opuso a la pretensión y perdió el litigio.

Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 35 Costas de segundo grado a cargo de Porvenir S. A. y Colfondos S. A. pues no prosperó su alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de julio de dos mil veintidós (2022) en el proceso que instauró RODRIGO MATALLANA GUTIÉRREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a OLD MUTUAL S. A. y COLFONDOS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la ineficacia del traslado que realizó el demandante a PORVENIR S. A. el 25 de febrero de 1999.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia apelada y consultada en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S. A., PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL S. Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 36 A. que regresen a COLPENSIONES con cargo de sus propios recursos lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90808 SCLAJPT-10 V.00 37 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA