República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 45294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4127-2016 Radicación n.° 45294 Acta 07 Bogotá, D.C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Dentro del proceso ordinario laboral que DANIEL OMAR LOZANO RIVERA le sigue a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, esta Sala de la Corte al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 28 de mayo de 2015 CASÓ la dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C. -Sala de Descongestión-.

Esa decisión se tomó porque el Tribunal erróneamente negó la reliquidación de la pensión de jubilación, en tanto estimó que el ingreso base de liquidación debía obtenerse con el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, no obstante que en vigencia de ésta el actor no cotizó ni percibió sueldos, razón por la que dicho ingreso corresponde a los salarios devengados durante el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%.

Por esa razón, y para mejor proveer, en sede de instancia se ordenó librar oficio a la entidad demandada para que allegara certificación en donde constara lo devengado por el accionante en el último año de servicios. II. CONSIDERACIONES No fue materia de controversia, y así quedó consignado en la sentencia de casación, que el promotor del proceso prestó servicios a la empresa demandada entre el 25 de julio de 1969 y el 1 de noviembre de 1990, que la demandada por medio de la Resolución No. 005 del 17 de enero de 2000, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 26 de diciembre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, en cuantía inicial de $1.396.412.13 mensuales, y que al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y superaba los 20 de servicios.

A folios 103 y 104 del cuaderno principal reposa la liquidación de salarios y prestaciones sociales del actor, en donde se observa que para las cesantías la empresa tuvo en cuenta los siguientes conceptos devengados en dólares por el actor durante el último año de servicios: 1. Sueldos: US$6.948 2. Prima de antigüedad: US$1.759,77 3. Trabajos ayuda operacional y mantenimiento, otras: US$553,71 4.

Alimentación y alojamiento: US$2.565,33 5. Prima de servicios: US$985,56 Total devengado en el último año de servicios: US$12.812,37, para un promedio mensual de US$1.067,69. Como quiera que la tasa representativa del mercado para el 26 de diciembre de 1999 era de $1.874,58, de conformidad con la certificación de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, que obra a folio 131 del cuaderno principal, significa que el salario promedio mensual en pesos durante el último año de servicios fue de $2.001.470,32, cuyo 75% arroja la suma de $1.501.102,74, que corresponde al monto inicial de la pensión de jubilación. Así las cosas, surge a favor del actor una diferencia inicial entre la pensión reconocida por la empresa y la que debió reconocer, razón por la que se condenará a la demandada a reliquidar la mesada pensional a partir del 26 de diciembre de 1999 a la suma de $1.501.102,74, más los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales, al igual que a la cancelación de las diferencias generadas hasta la fecha de su pago.

En cuanto a los intereses de mora que reclama la parte demandante, la jurisprudencia de esta Corte tiene dicho que estos no proceden en casos como el presente, en el que además de no ser una pensión reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993, se trata además de una reliquidación pensional, evento éste que no apareja una mora en el reconocimiento de la pensión o en el pago de las mesadas.

En sentencia CSJ SL, 2 de Ago. 2011, rad. 38926, se dijo: Al tema de los intereses consagrados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento 23309 del 22 de noviembre de 2004, sostuvo que no procede la condena por tales intereses moratorios, tratándose de reajustes pensionales. La Corporación en dicha reflexión dijo: “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” En igual sentido se pronunció esta Sala de la Corte en sentencia 18273 del 28 de noviembre de 2002, en la que en decisión mayoritaria precisó que los intereses moratorios se encuentran restringidos al incumplimiento de las pensiones de que trata la Ley 100 de 1993.

En esa oportunidad se razonó: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Así, no incurrió en equivocación el fallador de segundo grado cuando aserto que no procedían los intereses moratorios en eventos como el que planteaba el actor, pues no existió discrepancia en que Bancafé le reconocido al actor la pensión con apoyo en la Ley 33 de 1985, que no es el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993 y, por cuanto lo que se le ordenó a la entidad bancaria en el presente asunto era indexar el ingreso base de liquidación de la referida pensión de jubilación. Con sujeción a lo dicho en precedencia, por razones distintas, se confirmará la decisión absolutoria del a quo respecto de estos réditos.

Respecto de la excepción de cosa juzgada que alegó la parte demandada desde la contestación de la demanda, con fundamento en la conciliación celebrada entre las partes el 7 de noviembre de 1990 (Folios 83 a 86), se declarará no probada porque este instituto jurídico no es viable respecto de derechos ciertos e indiscutibles, y el derecho a la pensión lo es.

En efecto, en el acta de conciliación referida, se lee: (…) las partes hemos decidido expresa y voluntariamente poner fin a cualquiera de las posibles diferencias de origen legal o convencional que pudieren presentarse por la interpretación, cancelación o reconocimiento de sumas que se encuentren representadas en salarios, cesantías,…. pensiones, indemnizaciones, sobrerremuneraciones, bonificaciones y auxilios., etc….

Por cuanto el ex - trabajador ha completado el tiempo de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación a cargo de la Empresa y faltarle solamente cumplir 55 años de edad, una vez que ella le sea demostrada se le comenzará a reconocer y pagar teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúne el requisito de edad.” (Folios 84 y 85).

De manera que se torna improcedente su declaratoria frente al derecho a la pensión de jubilación, porque se trata de un derecho cierto e indiscutible regulado por normas de orden público, sobre el cual no procede su conciliación, pues su reconocimiento se hizo con fundamento en el artículo 260 del CST., en tanto se acreditaron los requisitos de tiempo de servicio y edad, circunstancias que sin duda le confieren aquella naturaleza de irrenunciabilidad.

De otra parte, en el acta de conciliación bajo examen no se hizo alusión a la forma en que se llevaría a cabo la liquidación de la prestación aludida, lo que constituye motivo adicional para declarar impróspero el medio exceptivo bajo estudio. Respecto de la prescripción debe tenerse en cuenta que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 005 del 17 de enero de 2000, y como no existe prueba de que le hubiese sido notificado en una fecha posterior, se tomará esta data como inicio para el cómputo de los tres (3) años para presentar la demanda ante esta jurisdicción, o en su caso, desde la reclamación que hubiere interrumpido el término prescriptivo; sin embargo, en el expediente tampoco reposa prueba de este último hecho.

Así las cosas, y por cuanto la demanda fue presentada el 5 de septiembre de 2005, como consta a folio 1, quiere decir que las diferencias de las mesadas causadas con antelación al 5 de septiembre de 2002, se encuentran afectadas por este fenómeno extintivo de las obligaciones, y así se declarará. Por último, y dada las resultas del proceso, se declarará no probada la excepción de inexistencia de causa para demandar.

Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Se ordena su liquidación por los funcionarios de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de mayo de 2007 por el JUZGADO DIECINUEVE LABORAL DE BOGOTÁ, en cuanto absolvió a la demandada de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor DANIEL OMAR LOZANO RIVERA, y declaró no probada la excepción de prescripción, en su lugar se condena a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, a reliquidar la pensión en una cuantía inicial de UN MILLÓN QUINIENTOS UN MIL CIENTO DOS PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($1.501.102,74), a partir del 26 de diciembre de 1999, junto con el pago del retroactivo causado, los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de la diferencia en las mesadas pensionales causadas con antelación al 5 de septiembre de 2002.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 9