SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL4125-2019 Radicación n.° 72717 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto en los siguientes argumentos: En el proveído del que me alejo, se indicó: Como el recurrente funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y el reproche de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, le corresponde a la sala dilucidar, si se equivocó el tribunal al determinar, que el demandante fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM.

En efecto, el colegiado incurrió en dicho dislate, pues sin respaldo probatorio alguno, concluyó, que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, bajo la expresión genérica, de que: «[…] los trabajadores de la Caja Agraria se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales», supuesto que le correspondía acreditar a la parte demandada, en los términos del art. 177 del CPC, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad Radicación n.° 72717 SCLAJPT-04 V.00 2 social, por integración normativa (art. 145 CPTSS), y que sin embargo quedó sin prueba.

No obstante la ocurrencia de dicho error, aquel no logra tener la connotación de evidente, en la medida en que, de no haberse incurrido en el mismo, la decisión de segunda instancia de todos modos quedaría en firme, toda vez que si bien la no afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM por omisión del empleador, aunado al tiempo de servicios superior a 10 años, y el despido injusto, le otorgarían el derecho a la pensión sanción en los términos del art. 133 de la Ley 100 de 1993, aquel no se ha hecho exigible, porque solo lo sería a partir de la fecha en la cual arribe a los 60 años de edad, es decir, el 15 de mayo de 2023, configurándose al respecto una petición antes de tiempo, que no hace tránsito a cosa juzgada.

La Sala, no obstante encontrar acreditado el error invocado por la censura, consideró que el derecho aún no se había hecho exigible y bajo ese aserto desestimó las pretensiones de la demanda, cuando debió acceder a ellas, bajo el entendido que el actor tiene causado el derecho a la pensión sanción desde el momento del despido, y la edad constituye apenas un requisito de exigibildad, de manera que una vez acredite que cumple los 60 años podría iniciar su disfrute, sin que resulte necesario adelantar una nueva acción laboral.

La Corte de manera pacífica y reiterada se ha pronunciado sobre el momento en que se causa la pensión sanción, y ha definido que el derecho se genera con el solo despido, o con el retiro voluntario, según sea el caso, y el presupuesto del tiempo de servicio, y que la edad, es un requisito para acceder al disfrute del beneficio. Así lo ilustran entre muchas otras, la sentencia CSJ SL 723-2018, en la cual se dijo: De igual manera, conviene recordar la regla general, de vieja data, que la norma aplicable al caso es la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, como también que, en el caso Radicación n.° 72717 SCLAJPT-04 V.00 3 de la pensión restringida de jubilación, ésta se causa al momento del retiro, si se ha completado el tiempo de servicio requerido en la norma, pues el cumplimiento de la edad requerida solo es un requisito para la exigibilidad del derecho.

Como quiera que, en el sustento de sus pretensiones, el recurrente adujo que nació el 15 de mayo de 1963, por lo que cumplirá 60 años en la misma data de 2023; prestó servicio militar desde el 14 de enero hasta el 30 de diciembre de 1983, es decir durante 346 días; prestó sus servicios para la Caja Agraria, a través de un contrato de trabajo a término fijo, desde el 10 de enero de 1985 hasta el 13 de abril de 1988, esto es 3 años, 3 meses y 3 días y luego a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 11 de mayo de 1988 hasta el 27 de junio de 1999, durante 11 años, 1 mes y 16 días; con lo que, cumple los presupuestos para acceder a la pensión sanción toda vez que: i) Laboró más de 10 años y menos de 15 al servicio de la entidad; ii) fue despedido sin justa causa y iii) no estuvo afiliado a la seguridad social, de tal manera que se consolidó el derecho a la pensión sanción (CSJ SL4673-2018).

En ese orden, el derecho a la pensión sanción efectivamente ocurrió con la desvinculación, por tanto, no era menester que a la data de este hecho acreditara el cumplimiento de la edad, pues este presupuesto es simplemente necesario para su exigibilidad, de contera, no hay petición antes de tiempo, en razón a que el despido acaeció el 27 de junio de 1999 cuando la empleadora Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero puso fin al vínculo sustentada en la disolución y liquidación de la entidad que es una causa legal pero injusta.

Radicación n.° 72717 SCLAJPT-04 V.00 4 En estos términos dejo expresado mi disenso con la posición mayoritaria de la Sala. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado