CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59060 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4124-2018 Radicación n.° 59060 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIETA TRANSLAVIÑA DE TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, conforme a los términos del documento de folios 11 y 12 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES MARÍA ANTONIETA TRANSLAVIÑA DE TORRES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, con el fin de obtener el acrecentamiento de la pensión de sobrevivientes, la indexación y los reajustes de Ley (f.° 22 y 23 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge Efraín Torres Malcue, falleció el 8 de febrero de 1970, cuando laboraba para la compañía CROYDON Ltda., dejando dos hijos menores de 3 y 5 años de edad; que el ISS le otorgó la pensión de sobrevivientes por medio de la Resolución n.° 1647 de 1970, de conformidad con la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 161 de 1964, por riesgo común y en cuantía de $1.165,45, distribuida entre los beneficiarios que contempla la ley devengando como cónyuge sólo $502.73; que recibió un salario mínimo de acuerdo a sus comprobantes de pago, a pesar de haber desaparecido el derecho de los demás beneficiarios; que la pensión no fue acrecentada como lo ordenaba el artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966, ya que de acuerdo a dicha norma la mesada debiera estar en $1.138.139,oo arrojando a su favor una diferencia de $600.000 mensuales; que elevó petición al ISS en diciembre 17 de 1991, solicitando el reajuste de su pensión sin obtener respuesta (f.° 19 a 21 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto lo concerniente a la pensión que fue otorgada a la demandante por medio de la Resolución n.° 1647 de 1970; dijo que el régimen aplicable a la demandante no es el argumentado por ella. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, no procedencia de cobro por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la innominada (f.° 34 a 62 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011 (f.° 173 a 180 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, por la señora MARIA ANTONIETA TRASLAVIÑA VIUDA DE TORRES, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Condenar a la señora MARIA ANTONIETA TRASLAVIÑA VIUDA DE TORRES, al pago de las costas del proceso a favor de la demandada, en la cual se incluirá por concepto de agencias en derecho la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800) M/CTE, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 numeral 2°. Las costas se liquidarán por Secretaria, […].

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 09 de julio de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la demandante (f.° 5 a 16 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago del acrecentamiento de la pensión de sobrevivientes conforme lo establecido en el artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966, ya que el causante, no disfrutaba de pensión al momento de su fallecimiento, y por eso, no se podía concluir que las pensiones otorgadas a sus beneficiarios fueron reducidas.

Seguidamente, se pronunció así: Argumentos en que se apoya la tesis: La pensión de sobrevivientes por la muerte del señor EFRAIN TORRES MALCUE fue reconocida a sus beneficiarios de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual reza: “(…) La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%), y la de cada huérfano con derecho a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de la que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento (…).

El folio 5 da cuenta de la forma en que se liquidó la pensión de sobrevivientes, esto es, con el salario promedio mensual de base calculado sobre las cotizaciones efectuadas en las últimas 150 semanas, que arrojó el valor de $2.589,89, al cual se le aplicó un porcentaje del 45% que corresponde a la cuantía mensual de la pensión, esto es, $1.165,45.

Este último valor fue distribuido proporcionalmente entre los beneficiarios, así: 50% para la VIUDA, $582,73; para la HIJA, $233,09; para el HIJO, $233,09; 5% para el PADRE, $58,27 y, 5% para la MADRE, $58,27. El artículo 61 de la Ley 90 de 1946, señala: […] El total de las pensiones de viudedad y orfandad no podrá exceder del monto de la pensión de invalidez o vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o de la de invalidez que le hubiera correspondido eventualmente.

Si excediere, reducirán proporcionalmente todas las pensiones; si no alcanzare dicho monto, los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado tendrán derecho, por iguales partes y por cabeza, a la fracción disponible, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) de la pensión eventual del difunto […] La norma establece dos eventos, relacionados con el monto de la pensión que corresponde a los beneficiarios: i) que en caso que el total de la pensión exceda el monto de la pensión de invalidez o vejez que estuviera disfrutando el asegurado o la de invalidez que le hubiera correspondido eventualmente las pensiones se reducirán proporcionalmente y, ii) que en caso que el total no alcanzara el monto de la pensión que disfrutaba el asegurado, los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado tendrían derecho, por partes iguales y por cabeza, a la fracción disponible, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) de la pensión eventual del difunto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y conceda las pretensiones (f.° 6 de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 61 y 62 de la Ley 90 de 1946; 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° parágrafo 1° de la Ley 33 de 1973; 67 del Decreto 433 de 1971; 27 y 28 parágrafo 1° del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 53 de la CN; 16 del CST, principio de progresividad, principio de condición más beneficiosa, principio de confianza legítima, principio de favorabilidad, principio de la equidad (f.° 6 a 9 del cuaderno de la Corte).

Sustenta el cargo, en que, En efecto el Articulo 23 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año señala que las pensiones de sobrevivientes atribuidas a los beneficiarios de un mismo causante han sido reducidas proporcionalmente por aplicación de lo dispuesto en la primera parte del Articulo 61 de la Ley 90 de 1946 y luego se redujere el grupo de beneficiarios acrecerá el monto de la pensión disponible por este motivo acrecerá la de los beneficiarios, y el Articulo 61 de la Ley 90 de 1946 que el total de las pensiones de viudez y orfandad no pueden exceder del monto de la pensión de vejez o invalidez de que estuviera disfrutando el asegurado o de la invalidez que eventualmente le hubiere correspondido.

De otro lado el honorable Tribunal aplicó indebidamente el artículo 62 de la ley 90 de 1946, considerando que el causante no devengaba pensión al momento del deceso, citando la norma en parte que el derecho a estas pensiones empezaran desde el día del fallecimiento y cesaran con la muerte del beneficiario sin acrecer la cuota de los demás, aplicando indebidamente este artículo, que en su formulación inicial nos remite al artículo 55 de la Ley 90 de 1946 que se refiere a los ascendientes legítimos y naturales en concordancia con el Artículo 54 de riesgos profesionales aplicar exclusivamente el artículo 62 quebranta la legalidad, así mismo aplica indebidamente el principio de favorabilidad y equidad, porque las normas aplicadas no contienen un mandato expreso sobre los beneficiarios y acrecimiento de la pensión. El ad-quem ha manifestado que la pensión de la demandante fue otorgada por el artículo 62 de la ley 90 de 1946 y no por el artículo 61 de la citada ley, lo cierto es que aplica indebidamente este artículo porque se refiere a la pensión de invalidez que eventualmente le hubiere correspondido, y no puede decirse que la citada norma se refiere únicamente a los pensionados, en el artículo 61 de la ley 90 de 1946 que nos remite al artículo 55 de la citada norma se refiere a los ascendientes y esta no remite a los beneficiarios del riesgo profesional, y en ninguna de esas normas esta taxativamente prohibido el acrecentamiento de la pensión de sobrevivientes ante la falta de los beneficiarios. […] El fallo impugnado violó el principio de la condición más beneficiosa cuando el artículo 1° de la ley 33 de 1973 en su parágrafo 1 dice " La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios se acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos…" Así mismo quebranta el principio de la progresividad de la seguridad social cuando desestima una seria de imprecisiones de la ley 90 de 1946 sobre el monto y porcentaje de los beneficiarios, y debió el ad-quem tomar el artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966 y el Articulo 1 parágrafo 1 sobre los beneficiarios, porque la condición más beneficiosa es para aquellas normas posteriores más benéficas sean tenidas en cuenta, por equidad estas normas son claramente aplicable al caso que nos estamos refiriendo.

Este conjunto de desatinos implicaron que la sentencia impugnada vulnerara por vía directa, a causa de la aplicación indebida los artículos 61,62,55,54 de la ley 90 de 1946, sobre las pensiones de sobrevivientes y el acrecer de las mismas a los beneficiarios, Articulo 67 del Decreto 433 de 1973, que derogó el artículo 61 de la ley 90, dejándolo sin efectos, artículos 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966, sobre el acrecimiento de los beneficiarios, cuando suprime y aclara el concepto de beneficiarios para acrecentar las pensiones de sobrevivientes.

Artículo 1 de la Ley 33 de 1973, que si bien es una norma posterior les concede el derecho a todos los beneficiarios de acrecer la pensión. […] Hay aplicación indebida del Articulo 21 y 23 del Acuerdo 229 de 1966 porque las citadas disposiciones hacen referencia a los porcentaje que se les otorga a los beneficiarios, diferente al monto de la pensión, donde el artículo 23 permite el acrecentamiento entre los beneficiarios y tan cierto lo es que la ley 33 de 1973 en su artículo 1° parágrafo 1° inciso 3° dice: "La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá la que perciben los demás cuando falte alguno de ellos o cuan do el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

Así mismo el Articulo 16 del CST, porque ante la claridad del concepto de beneficiarios, y norma expresa que prohíbe el acrecentamiento por parte del cónyuge es viable reconocerle el derecho, violando el fallo el artículo 16 del C.ST, así mismo el principio de progresividad de la seguridad social, ante normas posteriores como la ley 33 de 1973 cuando permite el acrecentamiento entre los beneficiarios.

La sentencia impugnada frente a la ley aplica indebidamente el artículo 61 de la ley 90 de 1946 cuando el Magistrado señala que se refiere únicamente los pensionados por invalidez o vejez que estuviere disfrutando el asegurado o el que eventualmente le correspondiera, esta última frase es la que determina la aplicación indebida y remite aplicar el artículo 62 de la ley 90 de 1946.

CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa por la que se dirige el cargo, no se discute sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante Resolución n° 1647 de 1970, otorgó a los beneficiarios del afiliado fallecido, Efraín Torres Malcue, así: a la demandante en calidad de cónyuge el 50%;

Bibiana y Jimmy Torres en calidad de hijos 20% para cada uno; Rubén Torres (padre) y María Malcue (madre) 5% para cada uno, la cual se empezó a disfrutar a partir del 8 de febrero de la misma anualidad. Tampoco genera controversia, que cuando se extinguió el derecho de la cuota parte de la pensión de los demás beneficiarios por el cumplimiento de su mayoría de edad (hijos) y muerte (padres), la demandada le negó a la actora la reclamación que hizo del acrecimiento de su prestación económica.

El ad quem, estimó que en el presente caso resultaba aplicable el artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966, por cuanto era la norma que estaba vigente cuando se produjo el deceso del cónyuge de la demandante, para concluir que como el causante no disfrutaba de una pensión al momento de su fallecimiento, la actora quedó inmersa en los presupuestos del artículo 62, que dispone que cuando algunos de los beneficiarios se le extinga su derecho, no habrá lugar a acrecentar las pensiones restantes.

Con respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1973 y el principio de favorabilidad expresó, que la norma aplicable es la vigente al momento de la causación del derecho; que el principio de retroactividad de la ley lo prohíbe y no existe duda en la aplicación e interpretación de la norma que regula el caso concreto. El censor, controvierte la conclusión del Tribunal argumentando, en esencia, que el artículo 61 de la Ley 90 de 1946, fue derogado por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, que dejó sin efectos los artículos 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966, cuando suprime y aclara el concepto de beneficiarios para acrecentar las pensiones de sobreviviente; que a su vez el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, concede el derecho a todos los beneficiarios de acrecer la pensión; que se debió aplicar el artículo 61 de la Ley 90 sobre acrecentamiento y los artículos 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 y proceder a reajustarle la pensión de sobreviviente a la demandante; que, en consecuencia, existe indebida aplicación de los artículos 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966, porque las citadas disposiciones hacen referencia a los porcentajes que se les otorga a los beneficiarios, diferente al monto de la pensión, donde el artículo 23 permite el acrecentamiento entre los beneficiarios.

En las condiciones anteriores, la discusión se centra, en primer lugar, en determinar si el artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado el Decreto 3041 de la misma anualidad, permite el acrecentamiento por encima del 50% de la pensión reconocida a la demandante en calidad de cónyuge supérstite y si es procedente la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1973 así como del principio de la condición más beneficiosa.

Es dable señalar, que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha sido enfática en establecer, que al ser la pensión de sobrevivientes un derecho derivado de la muerte del afiliado o pensionado, la legislación llamada a resolver la controversia es la que estaba en vigente al momento en que se produzca dicha contingencia, pues es evidente que una nueva disposición no puede alterar o modificar una garantía consolidada en una norma anterior.

Ahora bien, como la muerte del causante se produjo en el año de 1970, la norma llamada a gobernar la solicitud de acrecentamiento, lo es, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 21 y 23, los que a la letra rezan:

ARTICULO 21. La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuesto en el artículo  16  del presente reglamento.

Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno. Por su parte el artículo 23 regula:

ARTICULO 23. Si las pensiones de sobrevivientes atribuidas a los beneficiarios de un mismo causante han sido reducidas proporcionalmente por aplicación de lo dispuesto en la primera parte del artículo  61  de la ley 90 de 1946, y luego se redujere posteriormente al grupo de beneficiarios por muerte o extinción del derecho de cualquiera de sus integrantes, el monto de la pensión disponible por este motivo acrecerá proporcionalmente las pensiones de los beneficiarios restantes sin que tales pensiones reajustadas puedan sobrepasar las cuantías porcentuales indicadas en el artículo  21  de este reglamento.

De las disposiciones antes anotadas, se puede extraer del artículo 21, que serían beneficiarios la cónyuge y los hijos, variando la ecuación porcentual, en tanto a la primera le asignó el 50% y a cada hijo con derecho el 20% de la pensión de invalidez o de vejez del causante y dispuso que a los « huérfanos de padre y madre» se les asignaría el 30%.

El referido precepto no reguló lo concerniente al acrecimiento pensional, en la medida en que únicamente enlistó las eventualidades que podían acontecer al momento del reclamo de la prestación, siendo que en algunos de tales casos únicamente podría concurrir la viuda o simplemente los hijos. A su vez, de la lectura del artículo 23 del Acuerdo 224 de 1966, se observa que se señala un tope al regular que, «[…] el monto de la pensión disponible por este motivo acrecerá proporcionalmente a las pensiones de los beneficiarios restantes sin que tales pensiones reajustadas puedan sobrepasar las cuantías porcentuales indicadas en el artículo 21 de este reglamento”.

Ahora bien, un vistazo de las citadas disposiciones permite comprender que existe una suerte de gradación de los acrecimientos, en tratándose del cónyuge y de los descendientes, sin que se pueda sobrepasar los límites porcentuales señalados en el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966. En torno al tema, la Corporación ha tenido la oportunidad de referirse a la posibilidad del acrecentamiento de la pensión de sobreviviente de la cónyuge supérstite cuando se le ha asignado el 50% de las misma, así se extinga el derecho de los otros beneficiarios, bajo los presupuestos de los artículos 21 y 23 del Acuerdo 224 de 1966 y entre otras, en la sentencia CSJ SL6079-2014, expuso: Al compás de las referidas disposiciones, como lo concluyó la juez de primera instancia, teniendo la cónyuge supérstite un 50% de la pensión de sobrevivientes, así opere cualquiera de las causas por las cuales se extingue el derecho de los descendientes, no es posible acrecer su derecho, por cuanto no resulta dable «sobrepasar las cuantías porcentuales indicadas en el artículo 21 de este reglamento», esto es, para el presente caso, el 50% que ya tiene.

Lo anterior vislumbra que, a la luz de la normatividad señalada, vigente al momento del fallecimiento del causante, no es dable acrecentar la pensión del cónyuge supérstite por arriba del 50% asignado. Así erró el Juez de la apelación cuando al considerar que el no acrecimiento de la pensión de la actora derivaba de la aplicación del artículo 61 de la Ley 90 de 1946, dado que el causante no disfrutaba de pensión al momento de su fallecimiento, por lo que el cargo resulta fundado en este aspecto, pero en instancia se llegaría a la misma resolutiva del ad quem pero según se explicó atrás. Otro de los argumentos de la censura, concierne a la aplicación al caso de la Ley 33 de 1973.

Sin embargo, se observa que el afiliado causante falleció el 8 de febrero de 1970, es decir que para dicha calenda no había nacido a la vida jurídica la citada ley, que pregona el censor se vulneró. En consecuencia, al no estar llamado a gobernar la Ley 33 de 1973, la controversia, por el fenómeno de la irretroactividad de la ley, y en armonía al principio del debido proceso, no se da vulneración de la ley sustancial en ninguna de sus modalidades.

Con respecto, al principio de la condición más beneficiosa, que puede definirse como una institución jurídica por medio de la cual, frente a un cambio normativo y sin que exista un régimen de transición, una disposición legal derogada del ordenamiento mantiene vigencia para producir efectos jurídicos en una situación concreta, cabe precisar que su aplicación en materia de pensiones de invalidez o sobrevivencia se sujeta a la concurrencia de una serie de requisitos o presupuestos, siendo el primero que se presente una sucesión normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas varias normas hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de pensiones.

Pero, además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de la cual se depreca su aplicación, se hayan logrado concretar los presupuestos para dejar causado el derecho reclamado. En el caso que ocupa la atención de la Sala, pretende el recurrente, que frente a un hecho consolidado se le dé aplicación a una nueva norma, desnaturalizando el principio de la condición más beneficiosa, que permite que una norma derogada recobre vigencia para un caso en particular, en especie de una ultractividad de la ley, más no la irretroactividad de la misma, que desconocería el mandato del artículo 29 de la CN.

Por todo lo mencionado, el cargo no resulta próspero. Sin costas en el recurso por haber resultado fundado el cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ANTONIETA TRANSLAVIÑA DE TORRES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARIN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00