SL4122-2022 — Corte Suprema

SL4122-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se reconoce validez a todos los tiempos laborados sin distinciones fundadas en la clase de empleador -público o privado- Tesis: «Con relación al primer aspecto, esto es, la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para efectos pensionales, el colegiado acogió la tesis mayoritaria de la Corte en torno al mencionado asunto, luego en tal sentido queda sin sustento el cargo, pues en manera alguna la sala sentenciadora negó tal posibilidad; asunto diferente es que al encontrar que la actora ingresó al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estimó procedente la aplicación de los acuerdos del ISS que regían antes de dicha regulación, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse. Ha sido criterio reiterado de la Sala que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe haber estructurado una expectativa legítima, que no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esta Sala, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4392-2020, explicó: “En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior. Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados. Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994. Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995). (Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas”. Por las razones anotadas el fallador de segundo grado no incurrió en error alguno al considerar que la demandante no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional porque no estuvo afiliada antes de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Finalmente, es importante advertir que, dado que el Juez Plural consideró que aun si se obviara la ausencia de afiliación al ISS la demandante no alcanzaba a acreditar 1000 semanas antes del 31 de julio de 2010 ni 20 años de servicios conforme a la Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, aspecto que no mereció reproche alguno a la recurrente en casación, debe concluirse inexorablemente que como no se atacaron estos pilares de la sentencia, en el entendido que ninguna acusación se dirigió frente a la estimación probatoria realizada por el sentenciador, se mantiene incólume la doble presunción de legalidad y acierto con la llega ungida la decisión impugnada».

92838.pdf Repubiica de Colombia Corte Suprema de Juslicia Salade CasacidnLaborai FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4122-2022 Radicacion n.°92838 Acta 38 Bogota, D.C., (9) de noviembre de dos mil veintidos (2022) Decide la Sala el recurso de casacion interpuesto por MARTHA INES CAD AVID, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decision Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el 13 de julio de 2020, en el ordinario lacontraproceso que promovio ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES AUTO Tengase a la flrma Soluciones Juridicas de la Costa S.A.S., identificada con NIT 900.616.392-1, como apoderada de la parte Opositora de conformidad con el articulo 75 del CGP, en los terminos y para los efectos del poder general, SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 92838 otorgado mediante la Escritura Publica visible en el Cuaderno de la Corte del expediente digital.

ANTECEDENTES Martha Ines Cadavid demando a Colpensiones para que, previas las declaraciones de rigor, se le condenara al pago de la pension de vejez de forma vitalicia en los terminos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo aho, a partir del 22 de marzo 2008; el retroactive desde la misma fecha hasta que sea incluida en nomina; los intereses moratorios y las agencias en derecho.

Fundamento sus peticiones, basicamente, en que: nacio el 22 de marzo de 1953; cumplio 55 ahos de edad el mismo dia y mes del aho 2008 y contaba con mas de 35 a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; laboro para el municipio de Yolombo del 1 de marzo de 1976 al 30 de septiembre de 1978; la demandada le nego la pension de vejez por no contar con 750 semanas al 29 de julio de 2005 «los cuales no le son exigibles [ ] toda vez que esta cample la edad antes del 31 de julio del ano 2010»; el 21 de julio de 2017, solicito a Colpensiones le fuera aplicado el Decreto 758 de 1990[sic], por cumplir los requisites alii previstos para acceder a la pension, a la que tambien se re huso al confirmar en todas sus partes la decision inicial.

Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, acepto algunos de los hechos, nego otros y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la SCUUPT-10 V.00 2 Radicacion n.° 92838 obligacion de reconocer y pagar los intereses de mora, imposibilidad de condenar en costas, prescripcion, compensacion y la que denomino innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Septimo Laboral del Circuito de Medellin, al que correspondio el tramite de la primera instancia, luego de sanear la actuacion por auto del 16 de octubre de 2019, mediante fallo del 18 de febrero de 2020, dispuso:

PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, legalmente representada por el Doctor JUAN MIGUEL VILLA LORA o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la senora MARTHA INES CADAVID identificada con la cedula de ciudadanla numero 22.227.024 la pension vitalicia de vejez, de conformidad con lo establecido en el regimen de transicion referido el articulo 36 de la ley 100 de 1993, y por cumplir con los requisites del articulo 12 del decreto 758 de 1990[sic], a partir del 22 de marzo del ano 2008, a razon de 14 mesadas pensionales anuales.

SEGUNDO: En ADMINISTRADORA COLPENSIONES a pagar a la senora MARTHA INES CADAVID por concept© de retroactivo de la pension de vejez, la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL [sic] ($74,840,769), correspondientes a las mesadas cuadasjsic] entre el 07 de mayo del ano 2012 y el 31 de enero del ano 2020.

CONDENA a la DE PENSIONES consecuencia, se COLOMBIANA TERCERO: se CONDENA a la ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a continuar pagando a la demandante a partir del 19 de febrero del ano 2020, una mesada pensional equivalente a $877,803, incluyendo la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales que apruebe el gobierno nacional.

CUARTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante, los intereses moratorios a que hace referencia el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa maxima de in teres moratorio vigente, a partir del 07 de septiembre del ano 2014, y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligacion.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicacion n.° 92838 QUINTO: Se autoriza a COLPENSIONES a realizar los descuentos por aportes en salud desde la fecha del reconocimiento de la pension de vejez, el 07 de mayo del ano 2012, dineros que deberan ser girados a la empresa promotora de salud que elegida[sic] el demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decision Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, mediante fallo del 13 de julio de 2020, al resolver la apelacion interpuesta por la demandada, revoco en todas sus partes la decision de primera instancia y, en consecuencia, absolvio de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante en ambas instancias.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Colegiado sefialo que el regimen de transicion permitia a la actora pensionarse bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pension, establecidos en el regimen anterior a la Ley 100 de 1993, en el que estuviera afiliada; no obstante, para esa fecha la promotora del juicio no tenia afiliacion al Institute de Seguros Sociales, y aunque acredito que presto servicios para el municipio de Yolombo del 1 de marzo de 1976 al 30 de septiembre de 1978, ello le permitia acceder al regimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pero como no registro vinculacion alguna en los 16 ahos anteriores a la vigencia de la ley general de seguridad social y se afilio al ISS el 14 de abril de 1994, esto es, luego de la entrada en vigor del regimen de pensiones, revoco la decision recurrida y absolvio a la demandada.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicacion n.° 92838 Anadio que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, 29 de julio de 2005, tampoco demostro cotizaciones por 750 semanas para conservar el regimen de transicion, pues a esa fecha solamente registraba en su historia laboral 593 semanas. Con base en lo anterior concluyo que la actora perdio el regimen de transicion del cual era beneficiaria por la edad, pero finalizo para ella el 31 de julio de 2010, siendo la unica hipotesis posible acreditar la causacion del derecho antes de la fecha ultima citada, pero en todo caso el Decreto 758 de 1990[sic] no era el regimen aplicable; insistio, porque no estuvo afiliada al Seguro Social con anterioridad a la Ley 100 de 1993, de ahi que no tenia una expectativa legitima para su aplicacion.

Con respecto a la sumatoria de tiempos publicos sin cotizacion al ISS, acoto que, si bien ha acogido el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia CC SU769-2014 que esta Corte adopto tambien en decisiones «SL1947 y SL1981», ello no altera la conclusion en el asunto concrete, dado que no esta desconociendo esa posibilidad, sino que en el caso era includible demostrar la afiliacion al ISS antes de la vigencia de la ley general de pensiones, a fin de determinar un regimen juridico anterior, pues en ese orden, no tuvo expectativa alguna de beneficiarse del acuerdo que invoca en la demanda.

Por ultimo, dijo que, aunque la actora cumplio 55 ahos el 22 de marzo de 2008, si se obviara la ausencia de afiliacion al ISS, no alcanzaria a acreditar la sumatoria de 1000 semanas en cualquier tiempo anterior al 31 de julio de 2010 SCLAJPT-10 V.00 5 Radicacion n.° 92838 ni los 20 anos de servicios que establece las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por lo que la conclusion de la falladora de instancia era equivocada y procedio a la revocatoria de la decision recurrida.

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se precede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado que concedio el reconocimiento de la prestacion economica conforme al regimen de transicion consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 758 de 1990[sic].

Con tal proposito formula un cargo, por la causal primera de casacion, el cual fue objeto de replica. VI. CARGO UNICO La recurrente denuncia la violacion directa en la modalidad de interpretacion erronea del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 «en relation con el articulo 13 literal f) ibidem, en concordancia con los articulos 12, 20 del Decreto 758 de 1990, los articulos 19 y 21 del Codigo Sustantiuo del Trabajo y los SCLAJPT-10 V.00 6 Radicacion n.° 92838 articulos 1, 4, 11, 48, 53, 240 y 241 de la Constitucion PoUtica».

Aduce como razones del ataque que no objeta las conclusiones probatorias a las que arribo el Tribunal, pero que este si se aleja de la interpretacion sistematica de las normas aplicables al caso concreto, «bajo el argumento de no ser posible la sumatoria de tiempos publicos y privados, en aplicacion del regimen de transition consagrado por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y acudiendo al Decreto 758 de 1990, por el solo hecho de no contar la demandante con afiliacion al entonces Instituto de Seguros Sociales de manera previa al 1° de abril de 1994, criterio evidentemente equivocado, como se indicard con los argumentos que se expondrdn mas adelante».

Luego de transcribir el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene que del texto se colige que existe la posibilidad de sumar semanas y tiempo de servicio y al efecto se remite a la decision CSJ SL1947-2020. Acerca de la cotizacion al otrora Instituto de Seguros Sociales antes del 1° de abril de 1994, asevera que es factible la aplicacion del Acuerdo 049 de 1990 a las personas que no contaban con cotizaciones a la aludida entidad de seguridad social, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero vinculadas a otro regimen pensional, ya que dicha exigencia no esta contemplada en el mencionado instrumento normative, pues los requisites se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo administran, por lo que resulta valida la acumulacion del tiempo laborado no 7SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 92838 cotizado a cajas o fondos de prevision a efectos de aplicar el acuerdo mencionado en sus dos supuestos.

En respaldo cita la sentencia CC T-622-2016. Considera que el concepto de bienestar material y de dignidad humana, cuando desconoce en su interpretacion normativa que el ingreso digno es uno de sus pilares, puesto que garantiza la buena alimentacion, educacion y seguridad, y es precisamente el que protege el reconocimiento de la posibilidad de acumular tiempos publicos y privados, indistintamente de la afiliacion o no al ISS.

Transcribe la que considera es la ratio decidendi de la sentencia CC SU769- 2014 y un aparte de la sentencia CC SU057-2018, para anadir que en todo caso si el colegiado considera que existia duda para resolver el caso, debia acudir a la situacion mas favorable en los terminos del articulo 53 de la Constitucion Politica. Estima que la decision desconoce la interpretacion jurisprudencial de los organos de cierre de la jurisdiccion ordinariay constitucional, lo que debe conducir a la casacion de la sentencia y confirmar el fallo de primer grado.

VII. REPLICA DE COLPENSIONES Sostiene que el Tribunal realize un adecuado entendimiento de las normas invocadas por la recurrente, pues no podia reconocerse una pension bajo el regimen de transicion en vigencia del Acto Legislative 1 de 2005 sin contar con las semanas fijadas en el. SClAJPT-10 V.00 8 Radicacion n.° 92838 VIII. CONSIDERACIONES Dada la via por la que se encausa el cargo7 no se encuentran en discusion las conclusiones facticas del fallador, esto es, que la demandante nacio el 22 de marzo de mayo de 1953; tenia mas de 35 anos al 1. ° de abril de 1994, por ende, era beneficiaria de la garantia de la transicion; cotizo a Colpensiones entre el 14 de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2018 y; presto servicios al municipio de Yolombo entre el 1 de marzo de 1976 y el 30 de septiembre de 1978.

Cuestiona la censora que la autoridad judicial desconoce el criterio de la Corte concerniente a la posibilidad de sumar los tiempos cotizados al ISS con los correspondientes al servicio publico y la exigencia de haber cotizado a la administradora publica con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en su concepto atenta contra los principios de la seguridad social.

Con relacion al primer aspecto, esto es, la posibilidad de sumar tiempos publicos y privados para efectos pensionales, el colegiado acogio la tesis mayoritaria de la Corte en torno al mencionado asunto, luego en tal sentido queda sin sustento el cargo, pues en manera alguna la sala sentenciadora nego tal posibilidad; asunto diferente es que al encontrar que la actora ingreso al Institute de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estimo procedente la aplicacion de los acuerdos del ISS que regian antes de dicha regulacion, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse.

Radicacion n.° 92838 Ha sido criterio reiterado de la Sala que para que una persona beneficiaria del regimen de transicion pueda ampararse en el regimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Deere to 758 del mismo ano, debe haber estructurado una expectativa legitima, que no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4392-2020, explico: En armonia con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del regimen de transicion del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legitima susceptible de proteccion legal, que es por demas la garantia de remision, preservacion y aplicacion de regimenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indico: Lo que si es objeto de polemica en casacion, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenia mas de 35 ahos, esta sola circunstancia por si misma la hace merecedora del regimen de transicion regulado por el articulo 36 acusado por su erronea interpretacion, y por consiguiente, se le aplique el regimen pensional anterior del 1SS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Valido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pension de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisites que la ley anterior establecia para acceder a esta prestacion, tornandolos mas rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el numero de semanas de cotizacion o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legitima que tienen en relacion con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligacion de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional SCLAJPT-10 V.00 10 Radicacion.n.0 92838 proximo a cumplir los requisites para su pension de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 protegio dicha expectacion, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarian su derecho a pensionarse conforme al regimen anterior, el cual en la mayoria de los casos seguramente resultaba mas favorable, eso si, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o mas anos de edad tratandose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o mas anos de servicios o cotizados.

Notese que la razon de ser para implementar un regimen de transicion cuando opera un cambio legislative en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren proximos a pensionarse, respetandoles los requisites que les exigia el sistema pensional que les aplicaba con antelacion al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantia sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del regimen de transicion, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislative, tenga en ese momento una expectativa legitima de que su pension sera producto de aplicar el sistema o regimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condicion de cotizante active, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribo el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la senora Molina de Velez no tenia ninguna expectativa de pensionarse con un regimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto solo ingreso por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y asi en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas asi las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrio en desafuero alguno al entender que la titularidad a un regimen pensional por via de transicion impone. como minimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues solo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condicion de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condicion que nunca se tuvo. 11SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 92838 Asi lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del regimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el articulo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la poblacion trabajadora que tenian una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regian, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condicion de afiliados a los diversos regimenes pensionales que para esa epoca subsistian, pues, la afiliacion posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1° de abril de 1994, se entiende efectuada al respective regimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestacion definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: Es mas, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresion “a la cual se encuentren afiliados” del paragrafo segundo del articulo 36 precedentemente copiado, precise sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado regimen pensional, no tenian propiamente un derecho adquirido a pensionarse segun los requisites establecidos por ese regimen; tan solo tenian una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedio el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pension segun tales requisites. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresion demandada, exigio que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algun regimen pensional. No podia ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ^Cuales serian los requisites o condiciones mas favorables que se harian prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningun regimen pensional, no existia ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse segun determinados requisites, que por simple sustraccion de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de logica juridica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algun regimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del regimen de transicion, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisites y condiciones previstos para el regimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo regimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban. son tambien pertinentes los siguientes criterios SCLAJPT-10 V.00 12 Radicacion n.° 92838 sentados por la jurisprudencia de esta Corporacion, segun los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situacion juridica la de quienes tenian una expectativa de derecho, que la de quienes ni aun tal expectativa tenian: “Recuerdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fmcadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta ultima hipotesis expresa la conocida regia de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995).

(Subrayay resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expreso: Asi, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilio a la accionante al Institute de Seguros Sociales despues de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el l.° de julio de 1995 (f.° 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporacion ha indicado que si se pretende la aplicacion del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transicion es necesario contar con este regimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimension las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un regimen pensional por via de transicion impone, como minimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues solo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado este con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condicion que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transicion del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, tambien lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaria a la misma conclusion del tribunal, pero por las razones aqui expuestas.

Por las razones anotadas el fallador de segundo grade no incurrio en error alguno al considerar que la demandante podia beneficiarse de la aplicacion del regimen previsto enno 13SCLAJPT-10 V.OO Radicacion n.° 92838 los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional porque no estuvo afiliada antes de la Ley 100 de 1993. Finalmente, es importante advertir que, dado que el Juez Plural considero que aun si se obviara la ausencia de aflliacion al ISS la demandante no alcanzaba a acreditar 1000 semanas antes del 31 de julio de 2010 ni 20 anos de servicios conforme a la Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, aspecto que no merecio reproche alguno a la recurrente en casacion, debe concluirse inexorablemente que como no se atacaron estos pilares de la sentencia, en el entendido que ninguna acusacion se dirigio frente a la estimacion probatoria realizada por el sentenciador, se mantiene incolume la doble presuncion de legalidad y acierto con la llega ungida la decision impugnada.

Las costas en el recurso extraordinario seran a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusacion no tuvo exito y bubo replica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000,oo, que se incluiran en la liquidacion que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 366 del CGP. IX. DECISION En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Quinta de Decision Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin el 13 de SCLAJPT-10 V.00 14 Radicacion n.° 92838 julio de 2020, en el proceso que MARTHA INES CADAVID, promovio contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Costas como se indico en la parte motiva de esta providencia. Notifiquese, publiquese, cumplase y devuelvase el expediente al tribunal de origen.

IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Presidente de la Sala /t ERO ZULUAGAGERARD n FERNANDO CASTILLO CADENA 15SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 92838 OMAR ANGElAlEJIA AMADOR SCLAJPT-10 V.00 16