CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55574 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4121-2018 Radicación n.° 55574 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que LUZ ESTELLA VILLA MOLINA en su nombre y en representación de JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA instauró en su contra.

I.

ANTECEDENTES LUZ ESTELLA VILLA MOLINA, en su nombre y en representación de JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA, llamó a juicio a BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. con el fin de que se declarara que tenían derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge y padre, William de Jesús Naranjo Zapata, con su consecuente pago desde el 21 de septiembre de 2002, junto a las mesadas ordinarias y adicionales pasadas y futuras; intereses moratorios y las costas (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor William de Jesús Naranjo Zapata el 14 de marzo de 1992; que su cónyuge era quien velaba por la manutención de ella y su hijo, quien nació como producto del vínculo matrimonial; que el 21 de septiembre de 2002, el afiliado falleció y, para ese momento, se encontraba desvinculado del sistema de seguridad social en pensiones; que la única entidad administradora de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de aquel era la demandada; que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el causante había cotizado 300 semanas al ISS, siendo, por lo tanto, beneficiario del régimen de pensionales establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Adujo, que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 el causante solicitó cambio de la administradora de pensiones, por lo que paso del régimen de prima media con prestación definida del ISS, al de ahorro individual con solidaridad, que tienen los mismos requisitos para acceder a las prestaciones y principios que orientan la seguridad social; que la demandante, junto con su hijo, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado que los dos dependían económicamente del causante.

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó. Sin embargo, advirtió que, en comunicación del 26 de diciembre de 2002, se le informó a la actora que no procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en razón a que, al momento del fallecimiento, el causante no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social y no contaba con las 26 semanas requeridas dentro del último año antes del suceso.

En su defensa, propuso, como excepciones de fondo, las de pago y compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción (f.° 62 a 68 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2009 (f.° 137 a 149 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A […], a reconocer y pagar a la señora LUZ ESTELLA VILLA MOLINA quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA, la suma de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($ 29.523.373) por concepto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas, hasta la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. […], para que a partir del mes de enero de 2010, le pague a la señora LUZ ESTELLA VILLA MOLINA quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA una pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2010 para cada una de sus mesadas, en un porcentaje del 50% para cada uno de ellos, tanto para las ordinarias como adicionales; prestación que deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente.

A partir del momento en que el menor, deje de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, la accionante LUZ ESTELLA VILLA MOLINA será acreedora del 100% del monto de la pensión, todo ello de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de pago y compensación propuestas por la parte demandada tal como se dijo en el cuerpo de la presente providencia.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada y se tasarán oportunamente por la secretaría del despacho. Por adición del 14 de julio del 2010 (f.° 161 a 162 del cuaderno principal), dispuso: ADICIONAR la sentencia emitida dentro del presente proceso ordinario laboral de primera instancia promovido, por la señora LUZ STELLA VILLA MOLINA quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA contra la BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, representada legalmente por el doctor Luís Bernardo Juango Fitero o por quien haga sus veces así:

QUINTO: se CONDENA a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS […], al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora LUZ STELLA VILLA MOLINA quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA los cuales al momento de ser pagados deben ser liquidados desde el día 09 DE DICIEMBRE DE 2002 hasta que se efectué el pago de lo ordenado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, revocó la de primer grado en lo pertinente a los intereses moratorios y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de dicha pretensión y confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que si bien el causante falleció el 21 de septiembre de 2002, en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual no le asistía derecho a obtener la pensión, también era cierto que ya había generado expectativa legitima para que los miembros de su nucleó familiar accedieran a la pensión de sobrevivientes, en razón a que cumplía con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues en su criterio, era la normatividad aplicable, en virtud del principio de progresividad, haciéndose efectiva la condición más beneficiosa.

Lo anterior con fundamento jurisprudencial, en donde se precisó que, pese a que no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando al momento de entrada en vigencia dicha ley, el afiliado hubiese cumplido los requisitos de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, haciendo uso de la condición más beneficiosa, establecida constitucionalmente en el artículo 53.

Precisó, que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la normatividad pertinente a la pensión de sobrevivientes consagraba que al cumplirse el número de semanas de cotizaciones mínimas o el tiempo requerido, si el afiliado fallecía antes de cumplir la edad mínima prescrita, surgía el derecho de esa prestación, a favor de los beneficiarios autorizados legalmente, esto, según lo anotado por esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL, 9 nov. 2006, rad. 29628.

Seguidamente, registró, que debía confirmar la sentencia del a quo, sin desconocer la falta de aportes durante el último año antes del fallecimiento, por parte del causante, pero sí el cumplimiento de 300 semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, como lo exigía el Decreto 758 de 1990, dejando asegurado el derecho en litigio (f.° 176 a 193 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto la condenó al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, en lo pertinente con las condenas impuestas.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado y que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que fue aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional, violación que condujo a no aplicar los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable al caso.

En su desarrollo dice, que la demandada nació a la vida jurídica después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cuando se creó el régimen de ahorro individual con solidaridad, ley en la que se estableció que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en ese régimen era haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, según lo dispone en su artículo 73.

En ese sentido, indica que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es originario del ISS, en tanto que dichas normas sólo serían aplicables a los afiliados que permanecieran en el régimen de prima media con prestación definida, pero no a aquellas personas que pasaron al régimen de ahorro individual, a través de un fondo como el aquí demandado.

Así, concluye que, la aplicación indebida realizada por el ad quem debe permitir que esta Corporación acceda a casar parcialmente la sentencia, como se indicó anteriormente. CONSIDERACIONES La censura, reprocha a la decisión cuestionada, el haber definido el asunto sometido a su conocimiento, con sustento en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues esa normativa, según dice, solo aplica a aquellas personas que permanecen en el régimen de prima media con prestación definida, más no, a las vinculadas al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Para la Sala, ningún error cometió el Tribunal, cuando, para definir la controversia, advirtió que en principio y, en atención a la muerte del causante – 21 de septiembre de 2002-, la norma aplicable era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993; pero, como a la demandante no le asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, precisamente por no haber dejado acreditado el de cujus, los requisitos de esa preceptiva, dable era acudir, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, en la medida que el afiliado había generado una expectativa para que los miembros de su grupo familiar accedieran a esa prestación, posición que encuentra soporte en lo que esta Corporación ha dicho al respecto.

Ciertamente, de manera pacífica y reiterada, se ha sostenido que, al ocurrir un cambio normativo con modificaciones sustanciales en los requisitos para acceder a la pensión, sin que el legislador hubiera previsto un régimen de transición, tal como sucedió con la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, puede acudirse a la normativa inmediatamente anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando, se reúnan el mínimo de semanas exigidas para causar el derecho, con la finalidad de proteger una expectativa legitima.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 30 abr. 2003, rad. 19092, memorada en la CSJ SL8614-2017, se precisó: […] importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Además, también tiene dicho la Corporación, que el principio de la condición más beneficiosa, como en este asunto se utilizó para acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, tiene aplicación para un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que, a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, hubiera cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior; posición que encuentra soporte, entre otras, en las sentencias de casación CSJ SL14091-2016, CSJ SL2150-2017 y CSJ SL4080-2017.

Postura que se justifica, en razón a que las cotizaciones recibidas por el Instituto de Seguros Sociales pasan a la administradora de fondo de pensiones para la financiación de las prestaciones por conducto de un bono pensional, conforme lo prevé el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, de allí, que esa erogación, se encuentre debidamente financiada.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL8614-2017, se anotó: Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que en el sub lite no se puede aplicar el citado acuerdo, porque el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, no le asiste razón al recurrente. Ello, por cuanto tal y como lo ha adoctrinado esta Colegiatura, el mencionado principio tiene aplicación para otorgar el derecho pensional a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como en el presente caso, siempre que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiere cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior, caso en el cual la administradora del fondo de pensiones a la que este afiliado, es la que debe asumir su reconocimiento y pago.

Dicha postura se encuentra reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 15667, 5 sep. 2001, CSJ SL 31990, 19 feb. 2008, CSJ SL 31043, 5 nov. 2008, CSJ SL 35503, 1 jul. 2009, CSJ SL 43289, 2 may. 2012, y recientemente en CSJ SL14091-2016, CSJ SL 2150-2017 y SL4080-2017. Lo anterior se justifica en razón a que las cotizaciones recibidas por el ISS pasan a la Administradora de Fondo de Pensiones para la financiación de las prestaciones a través de un bono pensional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, de modo que la prestación se encuentra debidamente financiada a través de los mecanismos previstos legalmente.

Y por esa misma razón ninguna relevancia tiene que el actor no hubiera efectuado cotizaciones al fondo, en la medida que fue un hecho aceptado por este que se afilió a la AFP desde el 22 de junio de 1995 (respuesta al hecho 9, f.º 144), sin que en las instancias hubiera cuestionado en modo alguno los efectos de dicha incorporación. De ahí que, ante el hecho indiscutible de la afiliación de Bustamante Sarmiento a la administradora convocada para la fecha del deceso, es esta la llamada a asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes concedida bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa.

Por lo visto, no asiste razón a la recurrente cuando pretende censurar el fallo de segundo grado bajo el argumento de la inaplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, dado que, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa y, en atención a que el causante cotizó el mínimo de semanas allí exigidas, era la accionada la llamada a reconocer la pensión reclamada, con sustento en la normativa que aplicó el Tribunal.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ESTELLA VILLA MOLINA en su nombre y en representación de JUAN ESTEBAN NARANJO VILLA contra BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00