CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4120-2022 Radicación n.° 77303 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a proferir la sentencia de instancia, conforme a lo ordenado en la decisión CSL SL4010-2020, emitida por esta Corporación dentro del proceso promovido por GENARO ANTONIO ESPELETA GERÓNIMO, en contra de LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S. A. -ALMADELCO-, BANCAFÉ EN LIQUIDACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al cual se integró como litis consorte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Genaro Antonio Espeleta Gerónimo llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora del Fondo Nacional del Café, para que se declarara que laboró para Almadelco, por un periodo superior a veinte años en calidad de trabajador oficial y, en consecuencia, se condenara a: reconocerle y pagarle la pensión de jubilación establecida en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, en armonía con las disposiciones 27 del Decreto 3135 de 1968 y 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de septiembre de 1990, fecha en la que cumplió 55 años o desde el 15 de agosto de 1996, data de su retiro de la entidad; la cual debía calcularse según lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los intereses moratorios del precepto 141 de la ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral (f.° 2 a 8, cuaderno del juzgado).

Al dar respuesta, las convocadas se opusieron a las pretensiones y, en su defensa propusieron las siguientes excepciones de fondo: La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia: admitió haber administrado el Fondo Nacional del Café, acudió a la inexistencia de la obligación, así como de la solidaridad pretendida, prescripción, buena fe y falta de legitimación en la causa (f.° 50 a 56, ibidem).

El Banco Cafetero S. A. en liquidación, presentó las de ausencia de obligaciones, falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido, «prescripción y falta de legitimación en la causa pasiva» (f.° 90 a 94, ibidem). Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 3 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, alegó inexistencia de la obligación, ausencia de derecho, culpa del demandante, prescripción y genérica (f.° 283 a 291, ib.).

La Fiduciaria Cafetera S. A. Fiducafé, en su calidad de vocera del PAR Fideicomiso Almadelco, aludió a las de falta de legitimación en la causa pasiva, «cobro de lo no debido por ausencia de causa» e inexistencia de la obligación a cargo de mi representada, «prescripción y cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación» (f.° 343 a 353, ib.).

Al integrar el contradictorio fue citado el Instituto de Seguros Sociales, por auto del 23 de febrero de 2012 (f.° 417 a 418, ibidem), el cual al contestar formuló las excepciones de mérito de «prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y genérica» (f.° 421 a 425, ib.). El Juzgado de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta, por fallo del 18 de diciembre de 2013 absolvió a los demandados e impuso costas al actor (f.° 562 a 572, ibidem).

Esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL4010-2020, dictada el 5 de octubre de tal anualidad, casó el proveído del colegiado para lo cual tuvo en cuenta que: […] la negativa de reconocimiento de pensión originada en el servicio público se asentó en el hecho de que aquella fue íntegramente subrogada por la de seguridad social, conclusión errada que vulnera los derechos del demandante, quien alcanzó no solo la edad sino también el tiempo de servicio, con antelación Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 4 a la Ley 100 de 1993 y al cambio de naturaleza de la entidad empleadora.

Puesto que ese mismo juzgador reconoció que el actor era acreedor de la pensión regulada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que laboró durante más de 20 años a favor de Almadelco «sociedad de economía mixta», por tanto, ostentó la condición de trabajador oficial; que nació el 4 de septiembre de 1935; que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de seguridad social, tenía 59 años, por lo que además de ser beneficiario del régimen de transición «ya contaban con la edad que requería para pensionarse a la luz de la Ley 33 de 1985», pero que, como fue afiliado al ISS desde el inició de la relación contractual, la convocada a juicio «relevó la obligación de […] pensionarlo directamente, obligación que entonces asumió el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

En sede de instancia, para mejor proveer, se ordenó que por Secretaría se oficiara a Fiduciaria Davivienda S. A., a cargo del fideicomiso del PAR Almadelco para que allegara certificaciones de salarios y emolumentos que tuvieran esta connotación, devengados por el señor Genaro Antonio Espeleta Gerónimo, entre el 16 de agosto de 1995 y el 15 de agosto de 1996 y, en caso de no contar con lo solicitado; que indicara qué entidad quedó encargada de los archivos del ente liquidado (f.°76-84 de cuaderno de la Corte).

La referida sociedad señaló que, no contaba con la documentación solicitada, puesto que el objeto del contrato de Fiducia Mercantil n.° 310321 celebrado con Almacenes Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 5 Generales de Depósito Almadelco S. A. era la administración de «unos bienes con destinación específica […]» y no incluía la gestión, recepción, custodia y conservación de libros, papeles, actas y demás documentos que hubiere generado esta durante su existencia. Adujo que tal responsabilidad se encontraba, en principio, en el liquidador, conforme el artículo 134 del Decreto 2649 de 1993.

En ese orden de ideas, manifestó que quienes tuvieron el manejo de esa información fueron los señores Jorge Alberto Suárez e Ignacio Liévano Duarte, obligados a asumir los deberes contenidos en el artículo 238 del Código de Comercio, pero manifestó que quien podía contar con lo requerido por la Sala era «La Corporación Colombiana de Logística Lda.» pues era la compañía con la que posiblemente «los liquidadores [contrataron] para guardar lo correspondiente a salarios y emolumentos de las personas que alguna vez fueron trabajadores» (f.° 88-89 ibidem).

En atención a lo previo, por auto CSJ AL2829-2021 del 21 de junio 2021, se ordenó oficiar a quienes ejercieron la función de liquidadores de Almadelco, señores Jorge Alberto Suárez e Ignacio Liévano Duarte, con el objetivo de que remitieran las certificaciones antes descritas; igualmente, se requirió a la Corporación Colombiana de Logística Ltda. con el fin de que manifestara si fue contratada para prestar los servicios de almacenaje, archivo, custodia y conservación de los documentos generados durante la existencia de Almadelco y en caso afirmativo, allegara la información requerida (f.°114-115 ibidem).

Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 6 Lo anterior se cumplió a través del Oficio OSASCL CSJ n.°2911 del 27 de julio de 2021, únicamente respecto de la Corporación Colombiana de Logística Ltda., puesto que no se tuvo conocimiento de la dirección electrónica y/o física de los liquidadores (f.°117-142 ibidem), entidad que adjuntó «certificación emitida por Almadelco de fecha 2 de septiembre de 1996 […] la cual señala que [el demandante] laboró [desde febrero 21 de 1968] hasta el 15 de agosto de 1996, desempeñando el cargo de Subjefe de Aduana devengado la suma de Doscientos Setenta Mil Trescientos Pesos M/CTE ($270.000)» (f.°143-146 ib.).

Previo traslado a las partes sin pronunciamiento alguno retornó el expediente a efectos de dictar la siguiente: II. SENTENCIA DE INSTANCIA Se recuerda que el juzgado para proferir su decisión señaló que el capital estatal en Almadelco no superaba el 90 % y, que en tal virtud, sus trabajadores tenían la condición de «particulares»; que, teniendo en cuenta que el accionante fue afiliado al ISS desde el inició de su relación contractual con la llamada a juicio, esta subrogó la obligación de pagar la pensión de jubilación en la referida entidad, motivo por el cual no estaba en su cabeza el reconocimiento de ningún tipo de prestación (f.°562-572 cuaderno 2).

Contra dicha determinación la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que alegó que resultaba Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 7 equivocado que el juez de primer grado hubiese concluido que los trabajadores de Almadelco tenían la condición de particulares, pues, conforme lo ha sostenido esta Corporación, para la data en que cumplió 20 años de servicios (28 de abril de 1990), ostentaba la calidad de trabajador oficial en atención a la composición accionaria que tenía dicha sociedad para ese momento, pues el capital público superaba el 90 % (CSJ SL, 28 jun.2006, rad. 23371).

En ese sentido afirmó que era beneficiario del régimen de transición, pues para la calenda en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios y que era titular de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuyo monto debía calcularse según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, «pues para el año 1991 […] cumplía con los requisitos de tiempo de servicios y edad requeridos por la Ley 33» (f.°574-579 ibidem).

En casación quedaron incólumes los siguientes supuestos fácticos i) que el demandante es acreedor de la prerrogativa de jubilación regulada por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; ii) que para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, ya acreditaba los requisitos para ser titular de esa prestación, pues nació el 4 de septiembre de 1935 (f.°10 cuaderno principal) y contaba con más de 20 años de servicios a favor de Almadeco (f.°144 del cuaderno de la Corte), así mismo, iii) que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 002682 de 1996, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 8 Decreto 758 de ese mismo año, a partir del 1º de marzo de 1996, en cuantía inicial de $318.696 teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $354.107.

Asimismo, se destaca que en sede casacional se quebró el fallo fustigado debido a que, no obstante, el Tribunal consideró que al petente le asistía el derecho a lo reclamado, absolvió a la convocada al proceso, por cuanto estimó que aquella subrogó el riesgo en el ISS al haberlo afiliado a dicha entidad de seguridad social desde el inicio de la relación contractual, sin advertir que la pensión de la Ley 33 de 1985, es compartible con la de vejez que le reconoció el referido instituto, motivo por el cual ha debido verificar si existía un mayor valor entre ambas prestaciones que tuviera que cancelar la accionada.

Lo previo porque la afiliación que Almadelco hizo de su trabajador al sistema de seguridad social tuvo como propósito subrogar su obligación pensional legal, de manera parcial o total, en el ISS, conforme lo establecido en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, el Acuerdo 049 de 1990 y 5º literal a) del Decreto 813 del Decreto 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, en concordancia con el 45 del Decreto 1748 de 1995.

Luego entonces, en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, lo que no sobra recordar opera por ministerio de la ley (CSJ SL019-2022) y de la afiliación que el entonces empleador hiciere al ISS, éste deberá pagar Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 9 únicamente el mayor valor que exista entre la pensión de jubilación regulada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a su cargo y la otorgada por dicha entidad según los derroteros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, lo que procede a verificarse a continuación. Pues bien, como no es un hecho discutido que el reclamante causó su derecho conforme a los derroteros de la Ley 33 de 1985 con anterioridad a cuando la Ley 100 de 1993 comenzó a producir efectos, el ingreso base de liquidación de su derecho debe determinarse según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en armonía con el 1º de la Ley 62 de ese mismo año, es decir, que dicho concepto se calcula teniendo en cuenta el «salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» el cual está constituido por la «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo».

En ese panorama, teniendo en cuenta que no fue posible obtener la certificación de salarios y emolumentos que tuvieran esta connotación, devengados por el señor Genaro Antonio Espeleta Gerónimo entre el 16 de agosto de 1995 y el 15 de agosto de 1996, a pesar de los múltiples esfuerzos de la Sala, pues solo se cuenta con la constancia de lo percibido como último sueldo mensual, es posible acudir a la historia laboral que reposa a folios 428 y siguientes del cuaderno principal a fin de calcular el IBL de la prestación, ya que de acuerdo con la parte final del artículo Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 10 1º de la Ley 62 de 1985 «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

En ese sentido, al realizar el cálculo de la cuantía de la pensión siguiendo los parámetros antes anotados, se observa que el referido concepto para la data de finalización de la relación contractual entre Almadelco y el reclamante, esto es, el 15 de agosto de 1996, ascendía a la suma de $357.201,75, conforme se evidencia en el siguiente cuadro: Ahora, al aplicar al IBL una tasa de reemplazo del 75 %, como lo ordena el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ello arroja un monto de $267.901,31, que corresponde al valor de la mesada pensional al 15 de agosto de 1996, motivo por el cual no existe un mayor valor a cargo de la llamada a juicio que genere una diferencia a cancelar a favor del actor, teniendo INICIAL FINAL 15/08/1995 31/08/1995 15 $ 226.203,00 1/09/1995 30/09/1995 30 $ 226.203,00 1/10/1995 31/10/1995 30 $ 226.203,00 1/11/1995 30/11/1995 30 $ 452.406,00 1/12/1995 31/12/1995 30 $ 452.406,00 1/01/1996 31/01/1996 30 $ 270.300,00 1/02/1996 29/02/1996 30 $ 270.300,00 1/03/1996 31/03/1996 30 $ 405.450,00 1/04/1996 30/04/1996 30 $ 270.300,00 1/05/1996 31/05/1996 30 $ 540.600,00 1/06/1996 30/06/1996 30 $ 405.450,00 1/07/1996 31/07/1996 30 $ 270.300,00 1/08/1996 15/08/1996 15 $ 270.300,00 $ 4.286.421,00 $ 357.201,75 FECHAS DIAS IBC Total IBL Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 11 en cuenta que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 002682 de 1996, a partir del 1° de marzo de igual anualidad, en cuantía inicial de $318.696 (f.°432 cuaderno 2), lo que da lugar a confirmar el proveído de primer grado, pero por las razones aquí expuestas.

Sin costas en esta sede, las de primera a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley resuelve la siguiente, III. DECISIÓN CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 18 de diciembre de 2013, pero por las razones expuestas en la presente providencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77303 SCLAJPT-10 V.00 12