SL4120-2018 — Corte Suprema

SL4120-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2633 de 1994Decreto 433 de 1971Decreto 656 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 758 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva Tesis: «Es pertinente para la Sala rememorar, que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema en ese interregno y, en ese sentido, lo precisaron sus artículos 72 y 76 de la misma ley. En tal disposición se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que “(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)”, por lo que el traspaso o subrogación, se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Posteriormente, los artículos 59 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estatuyeron la transición entre los dos regímenes, el del seguro social que se creó con la Ley 90 de 1946 y el previsto en el CST y estableció: a) Las pensiones exclusivas a cargo de los empleadores, (los derechos adquiridos, los excluidos del régimen por razón de edad o de tiempo de servicio art. 59) es decir los trabajadores que hubiesen cumplido 20 años de servicios o que estuviesen pensionados. b) Las pensiones legales compartidas y concurrentes (artículos 60 y 61 para trabajadores que al momento del llamamiento a la afiliación tuviesen más de diez años de servicio al empleador) y, c) Las pensiones exclusivas a cargo del ISS (para trabajadores que, al momento del llamamiento a la afiliación, tuviesen menos de diez (10) años de servicio para su empleador). De los trabajadores que contaban con 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, como es el caso de la demandante, se indicó que ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte; no obstante ello, dijo la norma, que al cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, podían exigir la jubilación a cargo del empleador y éste estaba obligado a pagar dicha prestación, pero si quería subrogarse en el riesgo, podía continuar cotizando en al ISS, hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual, el empleador únicamente seguirá pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por tal entidad de seguridad social y la que venía siendo pagada por él, mismo alcance que la jurisprudencia, le ha venido dando al artículo 61 del citado Acuerdo 224 de 1966. En efecto, esta posición de la Corte es reiterada, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL16042-2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL2731-2015, en la que se dijo: "Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley. Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito. Y recientemente en la sentencia SL2731 - 2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida. Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 - 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria. Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento. De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos. Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976. En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901) (negrillas de la Sala)"». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que cuenten con quince años o más de servicios e ingresen al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte están facultados para exigir la pensión de jubilación al empleador y este debe reconocerla y podrá subrogar al cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos mínimos para la pensión de vejez momento a partir del cual el empleador únicamente seguirá pagando el mayor valor, si lo hubiere PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - El término para determinar los efectos totales o parciales de la subrogación del riesgo de vejez a cargo del ISS, debe contarse a partir del inicio de la obligación de asegurarse conforme a la cobertura territorial de dicho régimen prestacional y no a partir de la afiliación efectiva del trabajador Tesis: «Es así, que se equivoca el sentenciador de segundo grado, cuando no se ciñe a los parámetros y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con base a las normas que regulan el traslado de la obligación, que para el caso en concreto, como se delineó en las anteriores citas, corresponde al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que reglamentó el régimen de transición para la asunción de los riesgos de vejez contenido en la Ley 90 de 1946; sin embargo tal error no conlleva al quiebre de la sentencia por lo siguiente: Se equivoca la censura cuando alude sobre el traspaso de la pensión de jubilación a cargo de INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el solo hecho de haber afiliado el empleador a la demandante al sistema en febrero de 1994, pues la Sala, para efectos de establecer en qué hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967 y, para otros, de manera paulatina. En la sentencia de casación CSJ SL2731-2015, que reiteró la CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador. Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social… (Negrillas de la Sala)». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - El límite de las obligaciones asumidas por el sistema frente es el acto mediante el cual el ISS Convocaba a afiliarse, los que no hubieren sido llamados continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo Tesis: «Ahora bien, si la demandante prestó sus servicios a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A., desde 1967 hasta el año de 1985, y el llamado a afiliación por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el Municipio de Don Matías - Antioquia, fue hasta el 23 de noviembre de 1993, cuando no estaba en vigencia el contrato de trabajo, permite concluir que, si para la época en la que estuvo vigente la relación laboral, no hubo un llamado a la afiliación al sistema, esas personas, como es el caso de la accionante, continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo, tal como se precisó en la sentencia de casación CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074. De allí que, como lo sostuvo el Tribunal, no operó una subrogación del riesgo de vejez». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Adicionalmente, aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL3892-2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, lo ha hecho con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9° de la Ley 797 de 2003, eso sí, bajo la condición de que (i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y (ii) que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social, supuesto en el que no se encuentra la actora, dado que su vínculo finalizó antes de esa fecha. Por manera, que en verdad no operó la subrogación en los términos pretendidos por la demandante, sin que la afiliación que con posterioridad realizó la codemandada, tenga la virtualidad de derrotar las conclusiones del fallo de segundo grado, dado que, como se vio, en vigencia de la relación laboral, el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

Radicación n.° 54939 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4120-2018 Radicación n.° 54939 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA OSORNO DE GALLEGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – en los términos del documento visto a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES TERESA OSORNO DE GALLEGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN del 18 de abril de 1967 al 7 de octubre de 1985; se condenara a éste al pago de las cotizaciones a la seguridad social al ISS por el tiempo laborado; se declarara que reunía los requisitos para acceder a la mesada pensional de vejez « ante incumplimiento de su empleador Industrial del Vestido S.A. En liquidación de realizar las cotizaciones a los riesgos de I. V. M.»; que se condenara al ISS al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras que se causaren, a partir del 27 de agosto de 1989; que se condenara al ISS a pagar los intereses moratorios y la correspondiente indexación (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de agosto de 1934; que tenía 47 semanas de cotizaciones en toda su vida laboral a favor del ISS, « pese a haber sostenido una relación laboral con la empresa INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN, por espacio de Veintiún años pues ingresó al servicio de esta unidad de explotación económica el 18 de abril de 1967 hasta el 07 de Octubre de 1985»; que el 27 de agosto de 1988 cumplió 55 años de edad; que la empleadora por motivos económicos dejó de hacer los aportes a seguridad social entre los años de 1967 a 1985; que el 6 de junio de 2008 realizó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez al ISS, sin obtener respuesta alguna.

Al dar respuesta a la demanda, el liquidador de INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no le constaban. En su defensa, propuso la excepción de mérito de prescripción (f.° 24 a 27 del cuaderno principal). De igual forma, el ISS, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no le constaban, por ende, debían probarse.

Formuló las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación; inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios; imposibilidad de condena en costas; prescripción; compensación; buena fe del seguro social y la genérica (f.° 32 a 35 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2010, decidió (f.° 98 a 102 del cuaderno principal):

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representados legalmente por la Doctora Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora TERESA DE JESÚS OSORNO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía N°. 21. 699. 184.

TERCERO: ABSUÉLVASE a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. en liquidación obligatoria, representada legalmente por el señor Rubiel de Jesús Suarez Monsalve o por quien haga sus veces de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora TERESA DE JESÚS OSORNO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía N°. 21. 699. 184.

CUARTO: DECLÁRESE las demás excepciones propuestas, implícitamente resueltas.

QUINTO: Las COSTAS del proceso a cargo de la demandante en un 100% (Negrilla en el texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, confirmó el del a quo (f.° 116 a 123 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que « el empleador solo es responsable del pago de las pensiones en el caso excepcional de que incumpla el deber que le impone el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones».

De esta forma, explicó que si, por el contrario, realiza la afiliación e incurre en mora en el pago de cotizaciones, existe una autorización legal para que las Entidades Administradoras realicen acciones de cobro de las cotizaciones y los intereses de mora causados, «pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos del Decreto 656 de 1994».

Así que, si las administradoras de pensiones no realizaban las acciones de cobro, debían responder por el pago de la prestación. Para apoyar tal consideración, transcribió apartes de la CSJ SL, 10 feb. 2009, radicado 34256. Sostuvo que la pensión de vejez reclamada se causó con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto es, en 1989 y la afiliación al régimen pensional administrado al ISS lo fue en 1994.

Resaltó que « las declarantes Martha Irene Álvarez Berrío y Francisca Arango Pérez, compañeras de trabajo de la accionante, afirman que esta laboró hasta 1985 porque salió jubilada de la empresa; que recibió su mesada pensional hasta 2001»; además en el interrogatorio de parte, la actora indicó que « en su condición de pensionada de la sociedad demandada recibe $85.000,00 mensuales.» Así, la Sala concluyó que el ISS no estaba obligado a pagar la pensión de vejez solicitada por la demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por TERESA DE JESÚS OSORNO LÓPEZ concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, […] y en su lugar se sirva condenar además al reconocimiento y pago de la mesada pensional de vejez a la demandante con cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de manera inmediata con efectos fiscales desde el 27 de Agosto de 1989 hasta la fecha de pago efectivo de la misma, pago de mesadas pasada y futuras comunes y especiales, con la imposición de Condena en Costas Gastos y Agencias en Derecho en esa Instancia a cargo de la entidad Demandada Instituto de Seguros Sociales.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado por el ISS, y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por, vía directa, a causa de la no aplicación del artículo 71 y 76 de la Ley 90 de 1946, del Decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27, 28 del Decreto Ley 758 de 1990; artículos 1°, 4°, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5° del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C.S.T. Decreto 813 de 1994 art. 5°.

En la demostración del cargo, indica que acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal. Así las cosas, sostiene que no se puede aplicar el artículo 259 del CST, ya que, nunca, [tuvo la calidad material de pensionado […] jamás recibió una asignación mensual ni mucho menos que esta correspondiera a un mínimo vital, mal entonces puede dársele aplicación a esta normatividad entre otras cosas porque el empleador realizó un traslado anti técnico de los riesgos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. […] Es decir se debió primero por parte de la empresa Industrial del Vestido S.A. En Liquidación al momento de realizar la inscripción del trabajador a favor del ISS de declarar la antigüedad del trabajador para efectos de la expedición de un bono pensional acorde con la realidad laboral y segundo por parte del ISS de realizar las investigaciones administrativas necesarias para su cobro.

En este orden de ideas, el empleador se despojó de su obligación de pago de la pensión cuando se realizó el acto de inscripción del trabajador al ISS, quedando en virtud de la ley 100 de 1993 este último instituto la obligación en el cubrimiento de la prestación económica. Sostiene, que si bien el empleador no estaba obligado a afiliar a la demandante, en virtud del Decreto 813 de 1994, la misma se realizó, por ende, se debía aplicar íntegramente la Ley 100 de 1993, la cual, estatuye las facultades de cobro coactivo.

Asimismo, indica que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad. RÉPLICA El ISS indica, que el cargo cuenta con varios errores de técnica; que se asemeja a un alegato de instancia y no ataca el soporte esencial de la sentencia del Juzgador de la alzada. Manifiesta, que en el caso en el que la Corporación decida estudiar de fondo el caso, encontraría que no se le puede endilgar ninguna responsabilidad, debido a que, «durante la época en que tuvo vigencia el contrato de trabajo, no había extendido la cobertura en el lugar donde se prestó el servicio»; asimismo, en 1994 fecha en la que se afilió, el vínculo laboral no existía, por ende, no debía hacer tal cobro (f.° 32 a 35 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En efecto, tal como lo expone la réplica existen defectos técnicos en la demanda de casación, pero no comprometen el estudio del cargo, pues si bien, en la proposición jurídica se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa por «la no aplicación», de las disposiciones que allí enlista, motivo de violación que no se encuentra previsto en la ley, entiende, que corresponde al de infracción directa.

De igual forma, para la Sala no hay duda que cuando el recurrente alude a la «aplicación incorrecta» de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en verdad reprocha a la sentencia por la aplicación indebida, modalidad que se presenta, como consecuencia de la inobservancia de las normas que, a juicio del censor, son las llamadas a gobernar este asunto.

Superado lo anterior, y dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i ) la accionante nació el 27 de agosto de 1934; ii ) prestó sus servicios a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A., desde 1967 hasta el año de 1985; iii ) que « salió jubilada de la empresa »; iv ) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES inició cobertura en el Municipio de Don Matías – Antioquia, hasta el 23 de noviembre de 1993, lugar donde la señora OSORNO DE GALLEGO prestó sus servicios.

El Tribunal, para confirmar la decisión de primer grado, sostuvo: i) que no podía pretenderse la subrogación del riesgo por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues « el empleador solo es responsable del pago de las pensiones en el caso excepcional de que incumpla el deber que le impone el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones»; ii) que como el derecho pensional de la demandante surgió y así fue reconocido por el empleador en 1989, y la afiliación se realizó en febrero de 1994, no podía producir los efectos que pretendía la demandante de endilgarle al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la obligación de la pensión de vejez.

Según los términos de la acusación, en los que atañe al Tribunal por infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que creó la pensión de jubilación a cargo del seguro social, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró cuando concluyó que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no era el llamado a reconocer la pensión de vejez, en atención a que no operó la subrogación respecto a la otra codemandada.

Es pertinente para la Sala rememorar, que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema en ese interregno y, en ese sentido, lo precisaron sus artículos 72 y 76 de la misma ley.

En tal disposición se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…) », por lo que el traspaso o subrogación, se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Posteriormente, los artículos 59 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estatuyeron la transición entre los dos regímenes, el del seguro social que se creó con la Ley 90 de 1946 y el previsto en el CST y estableció: a) Las pensiones exclusivas a cargo de los empleadores, (los derechos adquiridos, los excluidos del régimen por razón de edad o de tiempo de servicio art. 59) es decir los trabajadores que hubiesen cumplido 20 años de servicios o que estuviesen pensionados. b) Las pensiones legales compartidas y concurrentes (artículos 60 y 61 para trabajadores que al momento del llamamiento a la afiliación tuviesen más de diez años de servicio al empleador) y, c) Las pensiones exclusivas a cargo del ISS (para trabajadores que, al momento del llamamiento a la afiliación, tuviesen menos de diez (10) años de servicio para su empleador).

De los trabajadores que contaban con 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, como es el caso de la demandante, se indicó que ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte; no obstante ello, dijo la norma, que al cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, podían exigir la jubilación a cargo del empleador y éste estaba obligado a pagar dicha prestación, pero si quería subrogarse en el riesgo, podía continuar cotizando en al ISS, hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual, el empleador únicamente seguirá pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por tal entidad de seguridad social y la que venía siendo pagada por él, mismo alcance que la jurisprudencia, le ha venido dando al artículo 61 del citado Acuerdo 224 de 1966.

En efecto, esta posición de la Corte es reiterada, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL16042-2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL2731-2015, en la que se dijo: Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.

Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.

Y recientemente en la sentencia SL2731 – 2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.

Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.

Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.

De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.

Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.

En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901) (negrillas de la Sala).

Es así, que se equivoca el sentenciador de segundo grado, cuando no se ciñe a los parámetros y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con base a las normas que regulan el traslado de la obligación, que para el caso en concreto, como se delineó en las anteriores citas, corresponde al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que reglamentó el régimen de transición para la asunción de los riesgos de vejez contenido en la Ley 90 de 1946; sin embargo tal error no conlleva al quiebre de la sentencia por lo siguiente: Se equivoca la censura cuando alude sobre el traspaso de la pensión de jubilación a cargo de INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el solo hecho de haber afiliado el empleador a la demandante al sistema en febrero de 1994, pues la Sala, para efectos de establecer en qué hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967 y, para otros, de manera paulatina.

En la sentencia de casación CSJ SL2731-2015, que reiteró la CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social… (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, si la demandante prestó sus servicios a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A., desde 1967 hasta el año de 1985, y el llamado a afiliación por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el Municipio de Don Matías – Antioquia, fue hasta el 23 de noviembre de 1993, cuando no estaba en vigencia el contrato de trabajo, permite concluir que, si para la época en la que estuvo vigente la relación laboral, no hubo un llamado a la afiliación al sistema, esas personas, como es el caso de la accionante, continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo, tal como se precisó en la sentencia de casación CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074.

De allí que, como lo sostuvo el Tribunal, no operó una subrogación del riesgo de vejez. Adicionalmente, aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL3892-2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, lo ha hecho con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9° de la Ley 797 de 2003, eso sí, bajo la condición de que (i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y (ii) que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social, supuesto en el que no se encuentra la actora, dado que su vínculo finalizó antes de esa fecha.

Por manera, que en verdad no operó la subrogación en los términos pretendidos por la demandante, sin que la afiliación que con posterioridad realizó la codemandada, tenga la virtualidad de derrotar las conclusiones del fallo de segundo grado, dado que, como se vio, en vigencia de la relación laboral, el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el cargo resultó fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA OSORNO DE GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y la INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A. EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00