SL412-2021 — Corte Suprema

SL412-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » APLICACIÓN - La adición de tiempos públicos servidos y semanas cotizadas para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en el Acuerdo 049 de 1990 solo resulta posible, respecto de circunstancias fácticas suscitadas en vigencia del sistema general de seguridad social, con independencia de la legislación que les sea aplicable para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos, esto es, si por virtud del régimen de transición o de la condición más beneficiosa, debe acudirse a una anterior a la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...], exalta la Sala, que ninguna de las aportaciones o labores del afiliado al sector oficial, fueron con posterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, es decir, que no hay circunstancia alguna que pueda conllevar a resolver el conflicto de legalidad propuesto con fundamento en las regulaciones de la Ley 100 de 1993. Lo último, se aclara, porque el fallecimiento del afiliado ocurrido antes del 1° de abril de 1994, lo cual, según el artículo 16 del CST, es una situación "[…] definida o consumada conforme a las leyes anteriores", que impide la aplicación retroactiva de la Ley 100 ibidem. Precisa la Corte lo anterior, como un aspecto de suma importancia en el caso, porque la posibilidad de adicionar el tiempo público servido al Estado con las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social, para determinar si el afiliado dejó causado el derecho pensional, con base en el Acuerdo 049 de 1990, como lo reclama la impugnación, ha sido recientemente permitida por la jurisprudencia, pero únicamente para los afiliados al sistema de seguridad social integral, a quienes, por ese motivo, les resulta aplicable el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la sentencia CSJ SL1981-2020, la Sala abandonó el criterio que expuso desde la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada entre muchas otras, en las providencias CSJ SL4461-2014; CSJ SL1073-2017; CSJ SL517-2018 y, CSJ SL5614-2019, según el cual, "[…] con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales", tras revaluar las premisas jurídicas sobre las que se fincaba. [...] Sin embargo, el nuevo acercamiento jurídico a la temática, vertido también en las sentencias CSJ SL2590-2020; CSJ SL2659-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020; CSJ SL4480-2020, plantea: [...] v) Que, además, la nueva legislación previó sendos instrumentos de financiación como cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que no permitirían la desfinanciación del sistema. Por tanto, la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a las pensiones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto que sigue siendo una realidad que los regímenes anteriores no permitían la homogenización o, en otras palabras, la convalidación de todos los tiempos laborados. Sobre el particular, se impone recordar, con apego a lo descrito en la sentencia fundacional de la línea que se analiza, esto es, la CSJ SL1981-2020, que la Ley 100 de 1993 surgió por la necesidad de superar las fronteras existentes entre los diferentes regímenes pensionales, "[…] que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales". Por consiguiente, precisa la Corporación, que la adición de tiempos públicos servidos y semanas cotizadas para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, solo resulta posible, respecto de circunstancias fácticas suscitadas en vigencia del sistema general de seguridad social, con independencia de la legislación que les sea aplicable para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos, esto es, si por virtud del régimen de transición o de la condición más beneficiosa, debe acudirse a una anterior a la Ley 100 ibidem. Tal conclusión, aparece esbozada en la sentencia CSJ SL5147-2020, en la que se dejó sentado, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, que: "[…] la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 [procede] cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa". Lo previo, porque "Las pensiones de invalidez y de sobreviviente, concedidas con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, deben considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993". Así las cosas, como no se encuentra en discusión que el afiliado falleció el 29 de octubre de 1990, es decir, que el hecho generatriz de la pensión de sobrevivientes ocurrió previó a la unificación de los diversos regímenes pensionales, limitados por las condiciones de validez de los tiempos laborados a la realización del aporte al entonces Instituto de Seguros Sociales, se tiene que el causante no cumplió con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues a la entidad no cotizó 150 semanas en los seis años anteriores, ni 300 en cualquier época». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para efectos de definir el requisito mínimo de semanas previsto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para la pensión de sobrevivientes, se puede acudir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente al artículo 13 literal f), dichos preceptos no son aplicables para el afiliado que fallece antes de la entrada vigencia del sistema general de seguridad social, es decir, que no hay circunstancia alguna que pueda conllevar a resolver el conflicto de legalidad propuesto con fundamento en las regulaciones de dicha ley PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN - En materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes cuando en virtud del principio de la condición más beneficiosa se aplica el Acuerdo 049 de 1990, es posible computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al Instituto de Seguros sociales (ISS) con los aportes a esa entidad, pues se ajusta a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto es garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la CN, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se han prestado servicios en el sector público y privado PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «La consideración esbozada no desconoce el criterio jurisprudencial decantado en las sentencias CC SU-769-2014 o en la CC SU-057-2018, sobre la que discurrió la impugnación, según el cual, la sumatoria pretendida es viable para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque tal línea de pensamiento, por lo explicado, no es la que resulta aplicable, en tanto que: i) las subreglas jurisprudenciales expuestas en las providencias de unificación, fueron dadas en relación con la lectura del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y no de los artículos 6° y 25 ibidem, que aquí se analizan y, ii) el criterio jurídico en comento abarca a los beneficiarios del régimen de transición, esto es, a quienes les amparan la Ley 100 de 1993, a pesar de la remisión a una norma anterior. En efecto, al decantar las subreglas de derecho en la materia, la Corte Constitucional en la primera decisión citada, con referencia en las sentencias CC T-090-2009; CC T-398-2009; CC T-583-2010; CC T-760-2010; CC T-334-2011; CC T-559-2011; CC T-100-2012; CC T-360-2012; CC T-063-2013 y CC T-596-2013, únicamente aludió a casos de beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les había negado el derecho a acceder a la pensión de vejez, porque el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no permitía la acumulación autorizada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad no procede cuando la norma es clara en su intención, espíritu y tenor literal Tesis: «Ahora, cumple acotar en punto de la aplicación del principio de favorabilidad, sobre el que alertan las providencias enlistadas, que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, admite una única interpretación, pues imperativamente expresa, que las semanas válidas para acceder a la pensión de sobrevivientes, en relación con el artículo 25 ibidem, son las cotizadas "[…] para el seguro de Invalidez, vejez y muerte", que para la época se encontraba a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no del sistema general de pensiones propiamente, por lo cual no resulta posible acoger una intelección diferente, a la que no se desprende la norma». PENSIONES » FINANCIACIÓN - El reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago, pues la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras del sistema pensional, además de comprometer los derechos de las generaciones futuras Tesis: «Finalmente, añade la Corporación, que la lectura que propone la recurrente sobre la posibilidad de acumular tiempo público y privado, porque la Ley 100 de 1993, contempló formas de financiación o, porque el derecho a la seguridad social es irrenunciable, deja de lado los principios de aplicación general e inmediata y de irretroactividad de la ley, que impiden que a su situación, consumada en 1990, se le aplique la normativa posterior. Así como también pasa por alto, que la categoría de irrenunciable de un derecho, está mediada por su causación y no conlleva su reconocimiento inexorable, pues, se insiste, la suerte de la prerrogativa pensional que reclama, se consolidó antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral, en relación con una persona que nunca estuvo afiliado a él y que, en consecuencia, no podría verse beneficiado por sus postulados. Lo último porque, como se explicó en la sentencia CSJ SL1938-2020: "[...] la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas"». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- mientras que, para los que no son beneficiarios de dicho régimen, la suma es improcedente, pues ambos grupos poblacionales se encuentran en disímiles condiciones, debido a que aquellos tendrían una simple expectativa que no llegó a consolidarse, mientras que los últimos causan su derecho en vigencia de la nueva normativa Tesis: «Además, en aras de la claridad, acota la Corte que tampoco sería alegable una vulneración del derecho a la igualdad entre quienes no son beneficiarios del régimen de transición y los que sí acceden a esa prerrogativa, porque ambos grupos poblacionales se encuentran en disímiles condiciones, debido a que aquellos tendrían una simple expectativa que no llegó a consolidarse, mientras que los últimos causan su derecho en vigencia de la nueva normativa, lo que explica y justifica a la luz del artículo 13 Constitucional, un trato diferente Sobre un ejercicio comparativo semejante, esto es, relacionado con la consecución de un derecho bajo la nueva norma, pero su falta de causación en vigencia de la anterior, dijo la Sala en la sentencia CSJ SL1981-2020 que, "[…] la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En consecuencia, el Tribunal no se equivocó en la lectura o aplicación de la norma, pero por las razones esbozadas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL412-2021 Radicación n.° 83277 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA NOHEMY GIL RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Martha Nohemy Gil Ramírez llamó a juicio a Colpensiones para que se le condenara a pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge, Jorge Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 2 Elías Cardona Mesa, «[…] de conformidad con lo consagrado en los artículos 25 literal a y 6 literal b, del Decreto 758 de 1990 [esto es], sumando los tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS», a partir del 29 de octubre de 1990, junto con las mesadas adicionales, reajustes de ley, intereses moratorios, la indexación, lo que resultare probado y las costas.

Narró, que contrajo matrimonió católico con Jorge Elías Cardona Mesa, el 25 de septiembre de 1982; que procrearon a Julián Alberto Cardona Gil; que su cónyuge falleció el 29 de octubre de 1990; que el 20 de septiembre de 2016 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión pretendida; que mediante Resolución n.° 336565 del 12 de noviembre de esa anualidad, le fue negada, porque «[…] el asegurado fallecido no cotizó 150 semanas entre el 29 de octubre de 1984 y [el momento del deceso] ni 300 […] en cualquier época», según el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Expuso, que la demandada omitió las semanas laboradas por el causante en el sector público y no cotizadas al ISS por el Ministerio de Defensa Nacional, entre el 19 de enero de 1981 y el 16 de abril de 1989, con las cuales habría contado 577 en toda su vida laboral; que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha fijado la posibilidad de sumar las aportaciones con el tiempo servido al Estado, para acceder a las pensiones del régimen de transición y ha impuesto el deber de interpretar las normas al tenor del principio de favorabilidad, con fundamento en el Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 3 cual, es permisible esa acumulación (f.° 2 a 8, cuaderno del Juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones, aceptó la existencia del vínculo matrimonial; la data en que falleció su afiliado; la petición presentada por la demandante; la expedición de la Resolución n.° 336565 de 2016 y su contenido. Adujo, sobre los demás, que se trataba de apreciaciones subjetivas de la peticionaria. Formuló como excepciones de mérito las que denominó, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación, buena fe de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.° 41 a 42, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de marzo de 2018, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas (CD f.° 65, en relación con el acta de f.° 66, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de octubre de 2018, tras decidir la apelación de la demandante, confirmó la primera sentencia. Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo, que debía determinar si la actora en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Jorge Elías Cardona Mesa, tenía derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, computando los tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al ISS, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, norma vigente al fallecimiento del causante, ocurrido el 29 de octubre de 1990.

Señaló, que mediante Resolución n.° GNR 366565 del 12 de noviembre de 2016 (f.° 17 a 19, ibidem), Colpensiones negó el derecho pretendido, porque el causante no tenía 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores, ni 300 en cualquier época y que, según la información allí plasmada, «[…] el afiliado cotizó 577 semanas, de las cuales 424 corresponden a tiempos públicos aportados por el Ministerio de Defensa y 153 al ISS antes del 1° de abril de 1994».

Consideró, que no erró la demandada en su determinación, porque el afiliado no dejó causado el derecho pretendido, debido a que «no acreditó 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a su deceso», conforme se lo exigían los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues su última cotización fue el 2 de enero de 1981; además, que no era viable sumar tiempos públicos y privados laborados.

Explicó, en relación con lo último, que en la normativa regulatoria de la pensión no existía precepto que permitiera la adición en comento, conforme lo orientó la jurisprudencia de la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 44979, al diferenciar las prestaciones concedidas bajo la Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 5 vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y aquellas de jubilación del sector oficial.

Añadió, que no era aplicable el precedente CC SU-769- 2014, sobre el que había alertado la apelación, porque en aquel, «[…] la Corte Constitucional no asignó efectos retroactivos a su decisión» (f.° 76 en relación con el CD f.° 75, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, porque se dirigen por la misma senda y denuncian la violación de iguales normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 6°, 25, 26 Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 6 y 27 del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 19 y 21 del CST; 48 y 53 de la CP y 48 del CPTSS. Aclara, que el sub motivo de violación elegido obedece a que el Colegiado cimentó su decisión en el entendimiento otorgado por la jurisprudencia; así como también, que no discute i) que el causante falleció el 29 de octubre de 1990; ii) que para esa fecha tenía 577 semanas laboradas, de las cuales, 424 fueron servidas al Ministerio de Defensa antes de la Ley 100 de 1993, por las que no aparecen aportaciones al sistema de seguridad social integral y, iii) que contrajo matrimonio con el fallecido el 25 de septiembre de 1982.

Señala, que el yerro del sentenciador fue concluir que en perspectiva de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, no resultaba posible acumular a las semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, en especial las derivadas de servicios públicos, tras considerar que tal precepto no permitía esa adición, porque: a. el Acuerdo 049 de 1990, no prohíbe directa o indirectamente dicha sumatoria; b. la interpretación normativa no puede hacerse para negar los derechos irrenunciables de la seguridad social y, c. ese proceder no afecta el principio de estabilidad financiera, en tanto que el tiempo público no cotizado se reconoce a partir de bonos pensionales, con el mismo efecto sobre la fuente de financiación. Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 7 Destaca, en relación con lo último, que la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 43289, con referencia en los artículos 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, afirmó que los bonos pensionales por cotizaciones hechas al ISS antes de la Ley 100 de 1993, financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, por lo cual, «la misma situación aplica para cuando en el mismo régimen de prima media se deba dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público».

Plantea, que semejantes razones se extraen de la sentencias CSJ SL4457-2014, en la que se consideró que no podía truncarse un derecho fundamental e irrenunciable a la pensión, por el hecho de que la entidad empleadora no realizare aportes a una caja de previsión social, «[…] máxime si se tiene en cuenta que en otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputárseles y menos, afectar derechos pensionales».

Insiste, que de conformidad con los artículos 53 de la CP, 19 y 21 del CST, de existir duda interpretativa sobre la posibilidad de acrecentar las cotizaciones realizadas a la entidad de seguridad social con el tiempo público servido, debe escogerse la opción que más favorezca los derechos del afiliado, esto es, aquella que lo permita; que tal criterio se esbozó en las sentencias CC T-009-2009;

CC T-493-2013; SU-769-2014 y CC SU-057-2018. Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisa, en torno a la última que, […] no es necesario que las sentencias de unificación dictadas por la Corte Constitucional establezcan efectos retroactivos para permitir su aplicación al caso que se discute pues la interpretación normativa en materia de derechos sociales que trascienden al campo de la fundamentalidad exige del operador jurídico acudir al principio pro homine, única manera de cumplir con lo establecido en el artículo 48 del CPTSS (f.° 6 a 8, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo, por la senda de puro derecho en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 6°, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 19 y 21 del CST; 48 y 53 de la CP y 48 del CPTSS. Cimenta el ataque en los mismos argumentos que el anterior, agregando que, a pesar de que el Tribunal con acierto, encontró que la normativa aplicable era el Decreto 758 de 1990, «[…] erradamente concluyó que las 300 semanas debían ser cotizadas efectivamente al ISS sin que pudiera tenerse en cuenta el tiempo de servicios para entidades públicas sin cotizaciones» (f.° 8 a 10, ib).

VIII. RÉPLICA Expone, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le adjudican, porque se atuvo a la línea jurisprudencial decantada, entre otras, en las sentencias Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 9 CSJ SL10732017 y CSJ SL317-2019, según las cuales no es posible acumular tiempos públicos y privados para acceder a pensiones reglamentadas en el Acuerdo 049 de 1990.

Señala, que el causante cotizó al ISS hoy Colpensiones entre el 24 de enero de 1978 y el 2 de enero de 1981 un equivalente a 153,57 semanas y que aportó a la Caja Nacional de Previsión Social un total de 423,99; que, a pesar de que en sentencia CC SU-769-2014, se ordenó reconocer «pensiones de vejez», teniendo en cuenta ambos tiempos, para efectos de hallar la densidad, según el Comunicado n.° 040 de la Corte Constitucional, ello se dispuso a partir de la fecha de su promulgación, esto es, que no resultaría aplicable al caso (f.° 26 a 28, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la recurrente en ambos cargos, no se encuentra en discusión: i) que el afiliado, Jorge Elías Cardona, cuenta «[…] 577 semanas, de las cuales 424 corresponden a tiempos públicos aportados por el Ministerio de Defensa y 153 al ISS antes del 1° de abril de 1994»; ii) que su último aporte a la demandada fue el 2 de enero de 1981; iii) que falleció el 29 de octubre de 1990;

Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 10 iv) que mediante Resolución n.° GNR 366565 del 12 de noviembre de 2016, Colpensiones negó la pensión de sobrevivientes reclamada por la impugnante y, v) que el causante no tenía cotizadas 150 semanas en los seis años anteriores a su deceso, ni 300 de ellas en cualquier época, conforme lo exigían los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, tampoco hay controversia sobre la normativa aplicable pues, en perspectiva de la fecha del fallecimiento del señor Cardona (29 de octubre de 1990), los requisitos a acreditar para acceder a la pensión de sobrevivientes, son los de la normativa en cita, vigentes desde el 11 de abril de igual anualidad. De otra parte, exalta la Sala, que ninguna de las aportaciones o labores del afiliado al sector oficial, fueron con posterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, es decir, que no hay circunstancia alguna que pueda conllevar a resolver el conflicto de legalidad propuesto con fundamento en las regulaciones de la Ley 100 de 1993.

Lo último, se aclara, porque el fallecimiento del afiliado ocurrido antes del 1° de abril de 1994, lo cual, según el artículo 16 del CST, es una situación «[…] definida o consumada conforme a las leyes anteriores», que impide la aplicación retroactiva de la Ley 100 ibidem. Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisa la Corte lo anterior, como un aspecto de suma importancia en el caso, porque la posibilidad de adicionar el tiempo público servido al Estado con las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social, para determinar si el afiliado dejó causado el derecho pensional, con base en el Acuerdo 049 de 1990, como lo reclama la impugnación, ha sido recientemente permitida por la jurisprudencia, pero únicamente para los afiliados al sistema de seguridad social integral, a quienes, por ese motivo, les resulta aplicable el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1981-2020, la Sala abandonó el criterio que expuso desde la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada entre muchas otras, en las providencias CSJ SL4461-2014; CSJ SL1073-2017; CSJ SL517-2018 y, CSJ SL5614-2019, según el cual, «[…] con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales», tras revaluar las premisas jurídicas sobre las que se fincaba.

Al respecto, la anterior línea jurisprudencial adoctrinaba: i) que «a la luz de los reglamentos del [entonces ISS], no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas» y, Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 12 ii) que esa forma de hallar la densidad, es posible bajo los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no en aplicación del artículo 36 en comento, esto es, para beneficiarios del régimen de transición a quienes les resultaba aplicables las normas anteriores respecto de la edad, la densidad y el monto de la prestación. Sin embargo, el nuevo acercamiento jurídico a la temática, vertido también en las sentencias CSJ SL2590- 2020;

CSJ SL2659-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110- 2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020; CSJ SL4480- 2020, plantea: i) Que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones»; ii) Que, por esa precisa razón, el nuevo sistema «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma. iii) Que el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]». iv) Que, en consecuencia, para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 13 por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33», porque no existe justificación alguna que permita inaplicar dichos preceptos, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. v) Que, además, la nueva legislación previó sendos instrumentos de financiación como cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que no permitirían la desfinanciación del sistema.

Por tanto, la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a las pensiones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en tanto que sigue siendo una realidad que los regímenes anteriores no permitían la homogenización o, en otras palabras, la convalidación de todos los tiempos laborados.

Sobre el particular, se impone recordar, con apego a lo descrito en la sentencia fundacional de la línea que se analiza, esto es, la CSJ SL1981-2020, que la Ley 100 de 1993 surgió por la necesidad de superar las fronteras existentes entre los diferentes regímenes pensionales, «[…] que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 14 objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales».

Por consiguiente, precisa la Corporación, que la adición de tiempos públicos servidos y semanas cotizadas para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, solo resulta posible, respecto de circunstancias fácticas suscitadas en vigencia del sistema general de seguridad social, con independencia de la legislación que les sea aplicable para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos, esto es, si por virtud del régimen de transición o de la condición más beneficiosa, debe acudirse a una anterior a la Ley 100 ibidem.

Tal conclusión, aparece esbozada en la sentencia CSJ SL5147-2020, en la que se dejó sentado, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, que: […] la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 [procede] cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Lo previo, porque «Las pensiones de invalidez y de sobreviviente, concedidas con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, deben considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993». Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 15 Así las cosas, como no se encuentra en discusión que el afiliado falleció el 29 de octubre de 1990, es decir, que el hecho generatriz de la pensión de sobrevivientes ocurrió previó a la unificación de los diversos regímenes pensionales, limitados por las condiciones de validez de los tiempos laborados a la realización del aporte al entonces Instituto de Seguros Sociales, se tiene que el causante no cumplió con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues a la entidad no cotizó 150 semanas en los seis años anteriores, ni 300 en cualquier época.

La consideración esbozada no desconoce el criterio jurisprudencial decantado en las sentencias CC SU-769- 2014 o en la CC SU-057-2018, sobre la que discurrió la impugnación, según el cual, la sumatoria pretendida es viable para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque tal línea de pensamiento, por lo explicado, no es la que resulta aplicable, en tanto que: i) las subreglas jurisprudenciales expuestas en las providencias de unificación, fueron dadas en relación con la lectura del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y no de los artículos 6° y 25 ibidem, que aquí se analizan y, ii) el criterio jurídico en comento abarca a los beneficiarios del régimen de transición, esto es, a quienes les amparan la Ley 100 de 1993, a pesar de la remisión a una norma anterior.

En efecto, al decantar las subreglas de derecho en la materia, la Corte Constitucional en la primera decisión citada, con referencia en las sentencias CC T-090-2009; CC T-398-2009; CC T-583-2010; CC T-760-2010; CC T-334- Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 16 2011; CC T-559-2011; CC T-100-2012; CC T-360-2012; CC T-063-2013 y CC T-596-2013, únicamente aludió a casos de beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les había negado el derecho a acceder a la pensión de vejez, porque el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no permitía la acumulación autorizada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, cumple acotar en punto de la aplicación del principio de favorabilidad, sobre el que alertan las providencias enlistadas, que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, admite una única interpretación, pues imperativamente expresa, que las semanas válidas para acceder a la pensión de sobrevivientes, en relación con el artículo 25 ibidem, son las cotizadas «[…] para el seguro de Invalidez, vejez y muerte», que para la época se encontraba a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no del sistema general de pensiones propiamente, por lo cual no resulta posible acoger una intelección diferente, a la que no se desprende la norma.

Finalmente, añade la Corporación, que la lectura que propone la recurrente sobre la posibilidad de acumular tiempo público y privado, porque la Ley 100 de 1993, contempló formas de financiación o, porque el derecho a la seguridad social es irrenunciable, deja de lado los principios de aplicación general e inmediata y de irretroactividad de la ley, que impiden que a su situación, consumada en 1990, se le aplique la normativa posterior.

Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 17 Así como también pasa por alto, que la categoría de irrenunciable de un derecho, está mediada por su causación y no conlleva su reconocimiento inexorable, pues, se insiste, la suerte de la prerrogativa pensional que reclama, se consolidó antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral, en relación con una persona que nunca estuvo afiliado a él y que, en consecuencia, no podría verse beneficiado por sus postulados.

Lo último porque, como se explicó en la sentencia CSJ SL1938-2020: [ ] la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

Además, en aras de la claridad, acota la Corte que tampoco sería alegable una vulneración del derecho a la igualdad entre quienes no son beneficiarios del régimen de transición y los que sí acceden a esa prerrogativa, porque ambos grupos poblacionales se encuentran en disímiles condiciones, debido a que aquellos tendrían una simple expectativa que no llegó a consolidarse, mientras que los últimos causan su derecho en vigencia de la nueva normativa, lo que explica y justifica a la luz del artículo 13 Constitucional, un trato diferente Sobre un ejercicio comparativo semejante, esto es, relacionado con la consecución de un derecho bajo la nueva Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 18 norma, pero su falta de causación en vigencia de la anterior, dijo la Sala en la sentencia CSJ SL1981-2020 que, […] la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En consecuencia, el Tribunal no se equivocó en la lectura o aplicación de la norma, pero por las razones esbozadas. Las costas del recurso extraordinario, porque la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente, en favor de la replicante.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 83277 SCLAJPT-10 V.00 19 del Distrito Judicial de Medellín, el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARTHA NOHEMY GIL RAMÍREZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.