Radicación n.° 76065 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4119-2020 Radicación n.° 76065 Acta 32 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISIS DEL SOCORRO MENDOZA PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de julio de 2016, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra PABLA MARÍA CANTILLO DE ANGULO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Mendoza Pérez demandó a Pabla María Cantillo de Angulo y a COLPENSIONES con el propósito de que una vez hechas las declaraciones de rigor, se condene a la entidad de seguridad social a pagarle el 50% de las mesadas pensionales a las que tiene derecho en calidad de compañera permanente de Luis Alfonso Angulo Brito, desde el 14 de agosto de 1985, día siguiente al fallecimiento de aquel, junto con las adicionales, los intereses de mora previstos en la Ley 100 de 1993, lo que resulte de la aplicación de facultades ultra y extra petita, la indexación de las condenas y la imposición de las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el mentado causante cotizó 591 semanas, fue su compañero permanente hasta la fecha de su deceso y el padre de sus tres hijos; que aquel, aunque se había casado con la restante demandada, de ella se había separado hacía más de 20 años antes del deceso. Que el entonces ISS le reconoció la pensión en un 50% a los hijos menores de la actora, y el 50% a Pabla Cantillo de Angulo.

Agregó que a pesar de haber incoado para ella el reconocimiento de la prestación, COLPENSIONES se la negó aduciendo que a la muerte el cotizante se encontraba casado. Al dar respuesta a la demanda, la persona jurídica aceptó todos los hechos con excepción de la convivencia que pregonó la accionante, al igual que el relativo a la separación de los cónyuges, que dijo, no le constaban.

Se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado y prescripción. El juzgado de conocimiento, que para entonces fue el Séptimo Laboral de Barranquilla, luego de ordenar la notificación mediante aviso, con auto del 24 de mayo de 2012, declaró que Pabla María Cantillo de Agudelo no había dado respuesta al libelo; el 29 de julio siguiente emitió sentencia que conoció la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que quiso resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, pero que al encontrar que no se había dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 29 del C.P.L y S.S., esto es, no se había intentado la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la accionada Cantillo de Agudelo, ni se le había designado curador ad litem, a través de providencia fechada el 28 de febrero de 2013 decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó se procediera de conformidad, sin percatarse que antes de dicha providencia, la hija de la mencionada demandada había aportado el registro civil de defunción, documento que aparece a folio 88 del plenario y que da plena cuenta de tal suceso acaecido el 3 de abril de 2012.

En acatamiento a lo dispuesto por el Superior, el proceso fue devuelto a la primera instancia y en aplicación de las medidas de descongestión se remitió al juzgado 6º Laboral de Barranquilla, que avocó el conocimiento y luego lo devolvió al despacho de origen, quien nuevamente lo remitió a descongestión correspondiéndole en esta oportunidad al Juzgado 4º Laboral de Barranquilla, quien igualmente avocó conocimiento y tuvo por no contestada la demanda por parte de Pabla Cantillo de Angulo, continuó con el trámite del proceso, decretó como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, practicó algunas de aquellas y regresó el expediente al juzgado de origen y éste lo reenvió al Juzgado 3º Laboral del mismo circuito judicial, quien avocó el conocimiento y dispuso continuar con su trámite; el apoderado de la parte actora volvió a aportar el registro civil de defunción de Pabla Mercedes Cantillo de Angulo.

El 29 de agosto de 2014 el último juzgado mencionado, dictó sentencia insistiendo en que la señora Cantillo de Angulo no había dado respuesta a la demanda. El Tribunal Superior igualmente hizo caso omiso a la documental que demuestra el fallecimiento de la persona natural accionada y a la falta de notificación y designación de curador ad litem para haberla vinculado legalmente al proceso y profirió la sentencia contra la que se interpuso el recurso extraordinario.

Así las cosas, como existe prueba plena de que la señora Cantillo de Agudelo falleció antes de que se le notificara en legal forma la demanda, a la luz del artículo 97 del C.P.C. aplicable al caso en la medida que el mismo se tramitó antes de la vigencia del C.G.P, se entenderá por excluida del debate procesal, dada su inexistencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de agosto de 2014, declaró probada la excepción de carencia del derecho, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, se abstuvo de imponer costas en esa instancia y dispuso que en caso de no ser apelada la providencia se consultara con el superior.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 14 de julio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmó la decisión de primer grado y le impuso a aquella el pago de las costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal destacó que el causante había fallecido el 13 de agosto de 1985, fecha para la cual no había norma que permitiera el derecho de la concubina ante la existencia de cónyuge.

Explicó que la disposición legal llamada a regir el asunto, como bien lo había sostenido su inferior, era la vigente al momento del deceso del afiliado, esto es, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, para lo que se apoyó en la sentencia de esta Sala de radicación 31613, que transcribió en lo pertinente. Indicó que el conflicto no se podía definir bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, como lo pretendía la recurrente, ya que esa normativa «para la fecha del deceso del causante aún no nacía a la vida jurídica».

Así mismo, recabó en que Pabla María Cantillo de Agudelo, cónyuge del causante, le había supervivido a aquel y, por tanto, siguiendo las previsiones de las normativas aplicables al caso, la demandante no podía acceder a la sustitución pensional que reclamaba. Textualmente señaló: «Entonces, es claro, para esta Sala que la conclusión del Juez de Instancia es acertada y clara, dado que el 13 de agosto de 1985, y en atención a la norma aplicable, la compañera de este, no tenía derecho a la pensión de sobreviviente, dada la existencia de cónyuge sobreviviente, es decir, que el derecho de la entonces concubina, llamada hoy compañera permanente (ISIS DEL SOCORRO MENDOZA PEREZ), mantenía para 1985, el carácter supletorio que respecto de las pensiones de sobrevivientes tenía dispuesto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946».

Para dar soporte a sus conclusiones transcribió un aparte de una sentencia de esta Sala, que no identificó, destacando de ella, que los preceptos legales carecen de efecto retroactivo y que el derecho reclamado «estuvo sometido a tres condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite, 2) que el de cujus y su derechohabiente se mantuviere solteros durante el concubinato y 3) que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieren procreado hijos comunes.

Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 024 (sic) de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año.» Insistió en que el asunto no podía ser resuelto bajo otra disposición legal, por cuanto «con la muerte de una persona se genera de inmediato un llamamiento ficto de la ley a quienes deben subrogarse en su patrimonio, del cual hacen parte fundamental sus derechos laborales.

Y sólo los señalados en las leyes vigentes en ese momento, adquieren la vocación para incluirse entre los llamados por ellas.», y que era «inaceptable que una norma jurídica posterior la modifique, pues es la fecha del fallecimiento del afiliado la que determina la legislación aplicable a la pensión de sobreviviente». Añadió «pero también que deben atenderse algunas excepciones que se presentan a esta regla para garantizar las prerrogativas de los causahabientes originadas en situaciones particulares, como la de los pensionados que antes de entrar en vigencia la ley100 de 1993 habían iniciado convivencias estables o contraído matrimonio y adicionalmente cumplieron con las condiciones exigidas en la normativa preexistente para el nacimiento del derecho a la pensión mencionada, frente a lo cual se impone la aplicación de las normas anteriores.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en su lugar, se «condene al reconocimiento de la pensión de sobreviviente». Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica, y que a continuación se resuelve. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 55 de la Ley 90 de 1990, 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, 4, 13, 42, 48, 53 y 58 de la C.N, 47 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y la sentencia T 566 de 1998.

Asegura que la hermenéutica equivocada se originó «como consecuencia de los siguientes errores evidentes, que el tribunal incurrió en error de interpretación de la ley 90 de 1946 en su artículo 55, norma esta que incluyo (sic) a la concubina como beneficiaria de la pensión de sobreviviente, y se tomó como avance normativo en seguridad social por la corte suprema de justicia en sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 rad. 19131».

Considera que si desde la Ley 90 de 1946 ya se concebía a la compañera permanente como beneficiaria de la pensión de sobreviviente, no hay razón para desconocer a la actora como derechohabiente del señor Luis Alfonso Angulo quien falleció más de 40 años después de dicha disposición, «sin revisar que para esa fecha ya existía nuevas normas como la L.12 del (sic) 1975 en su art.1, para insistir que en (sic) esa opera se venía aceptando como beneficiaria de la pensión de sobreviviente a la compañera permanente, lo cual fue reiterado en el art. 3 de la ley 71/1988».

Agrega que, tanto en el proceso administrativo como en el judicial, se demostró que la demandante convivió bajo el mismo techo del causante, que dependía de aquel, que procrearon 3 hijos, que se había separado de su cónyuge y además que esta última también había fallecido el 3 de abril de 2012. De otra parte, señala que el sentenciador «incurrió en interpretación y aplicación de las normas constitucionales como son los artículos 13, 42, 48, 53 y 58 (sic) la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones que el derecho a la pensión de sobreviviente, tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar.

El derecho a sustituir a la persona pensionada o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales.» Por último, afirma: «El vínculo constitutivo de la familia – matrimonio o unión de hecho – es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.

El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciera vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L.12 de 1975, art. 2 y D.R. 1160 de 1989)).

Además reiteradas sentencias de tutelas, de constitucionalidad de la corte constitucional, la corte suprema de justicia sala laboral y consejo de estado, ha sostenido que el cónyuge y la compañera permanente son merecedores de un trato igualitario». RÉPLICA COLPENSIONES destaca falencias de técnica en tanto en la demanda no se indica qué hacer con la sentencia de primer grado, omisión que impide el éxito del cargo, como se dijo en la sentencia del 31 de marzo de 2009; así mismo, le reprocha el acusar la Sentencia T 566 de 1998 como norma de orden nacional sin serlo; no precisar qué artículo del Acuerdo 049 de 1990 pudo ser violado por el sentenciador, acudir a la vía directa pero referirse a fundamentos de hecho, lo cual es improcedente como se dijo en la Sentencia de radicación 36675 del 20 de abril de 2010; e igualmente le imputa no atacar todos los fundamentos de la providencia recurrida.

Agrega que, yendo al fondo del asunto, el Tribunal acertó porque la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 preveían que, ante la existencia de cónyuge y compañera permanente, la primera tenía prevalencia. CONSIDERACIONES Los reparos de técnica que le imputa la oposición a la demanda extraordinaria resultan pertinentes, pues la misma adolece de los mínimos requisitos que como presupuestos se han enervado en el debido proceso de dicho recurso, entre ellos, un adecuado alcance de la impugnación que, por ser el petitum de la misma, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.

La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum ), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974).

Entonces, le corresponde al impugnador señalar la actividad de esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Laborío que, como salta a vista, el censor soslayó. Empero, si se superara la deficiencia anotada, y se entendiera que lo que busca la recurrente es que una vez casada la sentencia de segundo grado, se revoque la del juez, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural, la acusación tampoco podría prosperar, por lo siguiente: 1.- La recurrente entre mezcla, confunde, el tipo de supuesto desacierto que le endilga a la sala sentenciadora.

Aquí la Corte juzga conveniente memorar lo adoctrinado por esta Sala en cuanto a que el recurso de casación propende por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales»): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus ( causal 2ª).

Sin olvidar, desde luego la violación medio. Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía «directa» y la «indirecta», también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo, comprende los tres conceptos o sub motivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea; mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba, donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543). 2.

Vía directa. En la vía directa, el fallador puede vulnerar la ley de tres maneras posibles: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), b) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o c) la utiliza indebidamente (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones.

La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.

Así las cosas, quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería que a la fecha del deceso del causante, acaecido el 13 de agosto de 1985, le sobrevivió su viuda. Y consecuentemente limitarse al aspecto jurídico, para derruir la aserción del operador judicial según la cual, eso bastaba para desconocer la posibilidad de la compañera permanente a disputar la pensión de sobrevivencia. Pues bien, la censura no explica por qué razón el Tribunal se equivocó cuando dijo que en la Ley 90 de 1946 la cónyuge tenía preponderancia sobre la llamada entonces concubina, por el simple hecho de mediar entre el afiliado y aquella un vínculo matrimonial; ni tampoco plantea alguna argumentación jurídica que lleve a la Sala a pregonar que dicha interpretación de la norma no es la correcta.

De igual forma en la proposición jurídica se aduce la interpretación errónea de disposiciones legales que el Tribunal jamás utilizó, como son las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, o el Acuerdo 049 de 1990, lo que implica que tampoco pudo realizar sobre ellas hermenéutica equivocada; así mismo, se acusa la violación de una sentencia de tutela, que como bien lo anota la réplica, no constituye norma de carácter nacional, únicas sobre las cuales la Sala podría verificar si el sentenciador las aplicó, si eran las que correspondía, si lo hizo adecuadamente, o si las soslayó. Igualmente, alude la casacionista a situaciones fácticas que no pueden auscultarse en la vía seleccionada para el ataque, además que no fueron esgrimidas en las instancias, tales como que en el proceso administrativo se demostró la convivencia de la actora con el causante.

El eje central que llevó al juzgador de la alzada a respaldar la decisión de su inferior, no fue atacado por el recurrente, por lo que la providencia fustigada, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la acompañan, permanece incólume. Es que la recurrente por el contrario se dedicó a realizar sintéticamente un discurso sobre el objetivo de la pensión, constituyendo su escrito más un alegato de instancia que el enfrentamiento de la sentencia con la Ley, a efecto de que la Sala pueda realizar su función constitucional de unificar jurisprudencia. Ahora bien, no sobra advertir que la Ley 113 de 1985 no se podía aplicar al caso en virtud a que aquella se expidió el 16 de diciembre de dicha anualidad, es decir, con posterioridad al fallecimiento del afiliado.

Por lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISIS DEL SOCORRO MENDOZA PÉREZ contra PABLA MARÍA CANTILLO DE ANGULO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-09 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00