SL4115-2018 — Corte Suprema

SL4115-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la materia son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión Tesis: «Pues bien, la referida controversia ha sido decidida por esta Sala en favor de la tesis, en la que básicamente se apoyó el Tribunal, en sentencias como la CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, entre otras, en los siguientes términos: a) Las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, con arreglo en los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver la controversia planteada. b) Los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y, c) El pago del cálculo actuarial por el periodo que el empleador no efectuó los aportes a la seguridad social, no puede depender de que la relación laboral hubiere estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; además, ese presupuesto deviene en innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social Ahora, en reciente sentencia de 18 de abril de 2018, esta Corporación al examinar un caso de características similares al presente, adelantado contra la misma empresa aquí demandada (CSJ SL1169-2018), expresó: “Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la “falta de afiliación” o de la “mora” en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que “…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.” Ver CSJ SL2731-2015. Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo. En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal. Ahora bien, el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada. En torno a este punto, esta sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da “…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que “…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…” También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014. Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante “…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…” (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.” También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi. Así las cosas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se le atribuyen, por lo que el cargo es infundado. No hay lugar a costas por cuanto no fue replicada la demanda de casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El pago del cálculo actuarial por el periodo que el empleador no efectuó los aportes a la seguridad social, no puede depender de que la relación laboral hubiere estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura

Radicado n.º 71543 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4115-2018 Radicación n.° 71543 Acta 28 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S.A. contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2015 por el Tribunal Superior de Medellín –Sala de Descongestión Laboral, dentro del proceso que le promovió JOSÉ NAHÚM URIBE MIRA.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín Adjunto, José Nahúm Uribe Mira demandó a Cementos Argos S.A., para que previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 22 de enero de 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, se ordene a la demandada efectuar el cálculo actuarial de las cotizaciones correspondientes al tiempo laborado en la empresa y pagar dicho valor al ISS, y se condene a la demandada a pagar la indexación, los intereses moratorios o las sanciones a que haya lugar, las costas y gastos del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada en la planta Cairo mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de enero de 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, esto es, 14 años, 3 meses y 18 días; que durante la vigencia de la referida relación laboral no fue vinculado al sistema de seguridad social, por cuanto la empresa se encargaba directamente de asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que entre el 29 de abril de 1985 y el 9 de agosto de ese año, es decir, lo equivalente a 14.71 semanas, la empresa lo afilió al ISS, sin embargo, ese mismo año lo desvinculó; que posteriormente a la terminación del nexo contractual, laboró con otras empresas siendo afiliado nuevamente al ISS, resultado de lo cual registra en su historia laboral 105.14 semanas cotizadas; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 47 años de edad, por lo que al sumar los tiempos laborados es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha normatividad; que nació el 10 de diciembre de 1947 por lo que tiene derecho a la pensión de vejez; que el 19 de noviembre de 2009 solicitó a la demandada el pago de las cotizaciones en pensión correspondiente al tiempo laborado obteniendo respuesta el 3 de diciembre del mismo año. Cementos Argos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda.

Adujo en su defensa que para la época en la que se cumplió la relación laboral entre el actor y la sociedad demandada, la situación pensional estaba regulada por el artículo 260 del CST, que no existía para Cementos El Cairo S.A., hoy Cementos Argos S.A., la obligación legal de afiliarlo al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 determinó que para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el citado artículo y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 ibídem, se tendrá en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de diciembre de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de diciembre de 2011, y con ella el juzgado de conocimiento absolvió a la demandada de las pretensiones del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte actora y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín – Sala de Descongestión, revocó la de su inferior, y en su lugar, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre José Nahúm Uribe Mira y Cementos El Cairo, hoy Cementos Argos S.A., comprendido entre el 22 de enero de 1979 y el 9 de mayo de 1993, que tiene derecho a que el tiempo servido se le tenga en cuenta para el computo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y condenó a la demandada a trasladar al ISS, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al periodo antes indicado, con excepción del periodo cotizado al ISS.

Impuso costas a la parte demandada. El Tribunal centró su atención en el tiempo de servicio no cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por no estar obligado el empleador a la afiliación por falta de cobertura, toda vez que el a quo absolvió a la demandada con fundamento en el inciso c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada ley, específicamente en lo relacionado con no hallarse con vinculación laboral el 23 de diciembre de 1993.

Para resolver el interrogante de qué empleadores están obligados en vigencia de la Ley 100 de 1993 a trasladar al Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, la respectiva suma por el tiempo servido y no cotizado, con base en el valor correspondiente al cálculo actuarial, representado por un bono o título pensional, transcribió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797, para concluir que es jurídicamente viable convertir el tiempo laborado pero no cotizado, en semanas de cotización, conforme se exponen en los literales b), c) y d).

Agregó que con referencia a los trabajadores del sector privado del literal c), se les exige “que la vinculación laboral se encontrare vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993”, por lo cual se llegó a la convicción que “la norma excluyó aquellas relaciones de trabajo que a la entrada en vigencia la ley de seguridad social no estuvieren vigentes, para efecto de obtener la pensión de vejez regulado por el artículo 33 de la ley en cita”.

En cuanto al literal d) afirma que se considera que la omisión a que se hace referencia, incumbe a lo no cotizado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a esta, cuando existe omisión al deber legal, conforme se expuso en sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte del 7 de mayo de 2014, Rad. 40610. Después de transcribir el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, reglamentario del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, adujo que era suficientemente claro que “desde el punto de vista legal, acompasado con la exequibilidad de la sentencia C- 506 de 2001 en relación al literal c) ya citado, no existe la opción para aquellos trabajadores que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, finalizó su contrato de trabajo, sin que se le hubiere cotizado ante el ISS, por falta de cobertura del sistema en la región donde se prestó el servicio; pero ha sido de preocupación de diferentes sectores sociales la situación de estos trabajadores, que por disposición legal se desconoce el derecho adquirido al tiempo de servicio”.

Después de aludir a pronunciamientos de esta Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional indicó que “ a partir de esta sentencia, la Sala tendrá en cuenta el tiempo laborado y con finalización del contrato de trabajo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, en aquellas zonas donde no hubo cobertura del ISS, para efecto de acumular tiempo para la pensión de vejez”.

Finalmente, consideró: (…) Está establecido en este proceso, que la actora inició su vinculación laboral con el demandado mediante contrato de trabajo el 22 de enero de 1979 (Fol. 41) y con finalización el día 9 de mayo del año 1993, hechos estos admitido por las partes en el juicio que constituye una confesión al tenor del artículo 194 del adjetivo civil, integrado a este asunto por el art. 145 del adjetivo laboral y de Seguridad social.

EI demandado al dar respuesta a los hechos quinto y sexto de la demanda admite que sólo cotizó al ISS dentro del término comprendido entre el 29 de abril y el 9 de agosto de 1985, hecho este que aparece registrado en la historia laboral obrante a folio 15 del expediente. Al iniciar la cobertura el ISS en enero del año 1985, conforme la Resolución 06427 de diciembre 14 de 1984, expedida por el ISS, se debe afirmar que no existe discusión con base en el literal d) del parágrafo lo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 y la sentencia de Cas.

Lab. de fecha siete de mayo de 2014, Rad. 40610 y ponencia del Doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, por la omisión de su obligación, debe hacer el traslado con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que se encuentra actualmente afiliado. Ahora, como esta corporación acoge la tesis arriba expuesta, considera inaplicar el literal c) del parágrafo lo del artículo 33 de la ley 100 de 1993, por lo tanto, debe el exempleador responder por el tiempo comprendido entre el 22 de enero del año 1979 y el 31 de diciembre del año 1984, adviniéndose que excluyendo lo cotizado entre el 29 de abril y el 9 de agosto del año 1985.

En conclusión, se condenará al accionado en su calidad de empleador del actor a trasladar al ISS, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al periodo laborado a partir de enero el 22 de del año 1979 hasta el 9 de mayo de 1993, con excepción del periodo cotizado al ISS, a satisfacción de la entidad administradora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal finalidad formuló un cargo, que no fue replicado, y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por la aplicación indebida de: “Ley 6ª de 1945, artículo 14;

Ley 90 de 1946, artículo 72; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259 y 260; Ley 100 de 1993, artículo 33, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; Decreto 1887 de 1994, artículo 1º; Constitución Política artículo 58, con lo cual dejó de aplicar las siguientes disposiciones: decreto 3041 de 1966, artículo 1º, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60,61, 62 y 64;

Ley 100 de 1993, artículo 289; Constitución Nacional artículo 230; Código Régimen Político y Municipal, artículos 52, 53; Ley 90 de 1946, artículo 9º, función 5ª, Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7 y, Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 27”.

En la demostración del cargo, afirma que el denominado “Estado de Bienestar”, como lo pregonan los artículos 48 y 49 de la Constitución Política debe tener una aplicación progresiva, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo social y los medios económicos existentes. Estima que el sistema pensional tiene un desarrollo progresivo y no es factible, sin violentar las situaciones jurídicas definidas y consolidadas bajo una normatividad anterior, pretender regular con normas posteriores, situaciones que se gobernaron por otras anteriores, con el pretexto de utilizar principios constitucionales que son contrarios a la propia Constitución. En apoyo de sus argumentos cita la sentencia de la Sala de Casación Civil de esta corporación, del 26 de septiembre de 2006, rad. 27186.

Luego indica que la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir de la fecha de su publicación – 23 de diciembre de 1993- de manera que existía la prohibición de aplicar sus disposiciones en forma retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad a su vigencia, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política. Considera que el régimen pensional en Colombia es complejo, pues fue organizado en forma provisional a cargo de los empleadores privados en la Ley 6ª de 1945, mientras que se organizó el seguro social obligatorio en la Ley 90 de 1946 que determinó la forma como la seguridad social iba a asumir la pensión de jubilación y solamente empezó a operar, en determinadas zonas del país, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) en forma paulatina, mediante llamamiento a inscripciones obligatorias por regiones, como lo indican el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, entre otras disposiciones, e incluso existieron partes del territorio nacional en las cuales no se había llamado a inscripciones obligatorias al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció un régimen pensional aplicable en toda la nación. Plantea que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, estableció un régimen de transición pensional, en sus artículos 60, 61 y 62, con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de las siguientes características: 1.

Los trabajadores que tenían 10 o más años de servicios y menos de veinte (20) al momento en que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (lCSS), [posteriormente Instituto de Seguros Sociales (ISS)] llamara a inscripciones obligatorias para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), que se afiliaban por primera vez al ISS para cotizar por dichos riesgos, debían ser inscritos para cotizar por los riesgos de IVM, pero conservaban el derecho a pensionarse a cargo del empleador, de acuerdo con el régimen pensional anterior, establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, las mujeres con 50 años o más y los hombres con 55 años o más, y ambos con 20 o más años de servicio continuos o discontinuos, debiendo el empleador continuar cotizando por los riesgos de IVM hasta que el trabajador obtuviese la edad y la densidad de semanas de cotización necesarias para pensionarse por vejez en el ISS, según los reglamentos de este Instituto, momento en el cual operaba la subrogación pensional, debiendo continuar pagando el empleador el mayor valor entre la pensión de jubilación que venía reconociendo y la de vejez que otorga el ISS, si la hubiere. 1.

Para los trabajadores que al momento de entrar a operar la obligación de ser asegurados para cotizar por los riesgos de IVM, tenían menos de 10 años de servicio, así como para los que ingresaron con posterioridad, operó una subrogación pensional total, sin obligación de pasar ningún cálculo actuarial, bono pensional o reserva pensional al ISS.

Asevera que como el Instituto de Seguros Sociales no había llamado a inscripciones en el municipio de Santa Bárbara - Antioquía, donde prestó el servicio el señor Uribe Mira, la obligación pensional estuvo a cargo de Cementos Argos S.A. hasta la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 9 de mayo de 1993, fecha anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no permite, válidamente, sin trasgredir el orden jurídico, aplicar en forma retroactiva el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Alega que la pensión del señor Uribe Mira estaba regulada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad y como el actor laboró para Cementos Argos S.A. en el municipio de Santa Bárbara — Antioquia, 14 años, 3 meses 18 días, y su desvinculación fue voluntaria, ningún derecho pensional surgió a su favor y a cargo de la sociedad demandada porque el que venía causando se frustró, al no tener 20 años de servicio continuos o discontinuos.

Insiste en que la afiliación al ISS para cotizar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, realizada por la parte demandada, en contravención de las normas que regulaban los llamamientos a inscripciones obligatorias por el Instituto prenombrado, entre el 22 de abril y el 09 de agosto de 1985, no genera obligaciones para aquella, ni derechos para el actor, menos aún configura la obligación de realizar y pagar el cálculo actuarial durante toda la vigencia de la relación laboral, porque en la normatividad vigente no había preceptivo que indicara que los empleadores privados realizaran cotizaciones cuando los empleados laboraban en poblaciones donde el ISS no tenía cobertura, por lo que ninguna responsabilidad puede demandarse por no haber realizado las cotizaciones, por haber cumplido la ley.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía de ataque escogida por el recurrente, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: (i) el señor José Nahúm Uribe Mira estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la sociedad Cementos Argos S.A.; (ii) que la relación laboral se inició el 22 de enero de 1979 y terminó el 9 de mayo de 1993, esto es, 14 años, 3 meses y 18 días;

(iii) que durante dicho lapso su empleador sólo lo afilió al Instituto de Seguros Sociales y pagó cotizaciones del 29 de abril al 9 de agosto del mismo año, equivalentes a 14.71 semanas cotizadas; y (iv) que en los demás períodos fue omitida la afiliación. Ahora, el tema que se somete a consideración de la Corte, es el de determinar los efectos de la omisión en la afiliación al sistema en pensiones, teniendo en cuenta que mientras en la sentencia impugnada el Tribunal concluyó que en esos eventos el exempleador debe responder, la censura aduce que al haber terminado el contrato laboral del actor antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no es aplicable el artículo 33 ibidem, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

Pues bien, la referida controversia ha sido decidida por esta Sala en favor de la tesis, en la que básicamente se apoyó el Tribunal, en sentencias como la CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, entre otras, en los siguientes términos: a) Las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, con arreglo en los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver la controversia planteada. b) Los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y, c) El pago del cálculo actuarial por el periodo que el empleador no efectuó los aportes a la seguridad social, no puede depender de que la relación laboral hubiere estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; además, ese presupuesto deviene en innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social.

Ahora, en reciente sentencia de 18 de abril de 2018, esta Corporación al examinar un caso de características similares al presente, adelantado contra la misma empresa aquí demandada (CSJ SL1169-2018), expresó: “Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993.

Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.

Ahora bien, el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada. En torno a este punto, esta sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial.

Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.

Así las cosas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se le atribuyen, por lo que el cargo es infundado. No hay lugar a costas por cuanto no fue replicada la demanda de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida 27 de febrero de 2015 por el Tribunal Superior de Medellín – Sala de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ NAHÚM URIBE MIRA contra CEMENTOS ARGOS S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17 SCLAJPT-10 V.00