SL4113-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4113-2020 Radicación n.° 80300 Acta 040 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el CENTRO COLOMBO AMERICANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2017, en el proceso que instauró en su contra FREDY ALONSO GARCÍA TABARES, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fredy Alonso García Tabares demandó al Centro Colombo Americano con el fin de que se declara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 10 de enero de 2007 y el 13 de junio de 2014, fecha en que Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 2 fue despedido de manera injusta. En consecuencia, que se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando con las mismas condiciones salariales que tenía, así como al pago de todos los salarios, las incapacidades no pagadas por la EPS, las primas, las vacaciones, las cesantías y sus intereses y los aportes a la Seguridad Social Integral.

Fundamentó sus peticiones en que el 10 de enero de 2007 celebró contrato de trabajo a término indefinido con el Centro Colombo Americano, para desempeñarse como encargado de mantenimiento y sus funciones consistían en la limpieza de canoas, reparación de techos y alcantarillados, reparaciones eléctricas, entre otras, percibiendo como salario la suma de $1.130.000 mensuales.

Indicó que padecía de «enfermedad renal poliquística» que le desencadenó hipertensión, por lo que en varias ocasiones le solicitó permiso al empleador para ausentarse del trabajo y así poder asistir a citas médicas y siempre le entregó las recomendaciones emitidas por la EPS Saludcoop. Así mismo, la ARL Sura le informó al Colombo Americano, después de una evaluación, que no era apto para trabajos en alturas, incluso estipuló recomendaciones y restricciones al puesto de trabajo que desempeñaba.

Dijo que, a pesar de lo anterior, el 13 de junio de 2014, la demandada lo despidió sin justa causa y sin contar con la autorización del Ministerio del Trabajo. Señaló que el 19 siguiente fue remitido a la unidad de nefrología por insuficiencia renal crónica. Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, expuso que interpuso acción de tutela para lograr su reintegro, pero el Juzgado 23 Civil Municipal de Medellín dijo que era un tema exclusivo del juez ordinario laboral, decisión que fue confirmada por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín. Luego se ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por ser el fondo al cual se encontraba afiliado el demandante pues, en caso de una eventual condena, debería recibir las cotizaciones.

La demandada y la vinculada, al responder la demanda, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones se opuso a los hechos porque el asunto tratado no le constaba, dijo que las cotizaciones no las podía recibir si no existía una relación laboral. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

A su turno, el Centro Colombo Americano, aceptó los extremos laborales, así como la asignación salarial y el cargo desempeñado. En cuanto a las enfermedades dijo que no le constaban, pues si bien concedía los permisos para las citas médicas, estas nunca fueron consecutivas ni prorrogadas. Ahora bien, frente al examen de la ARL Sura, expresó que la restricción en él señalada no tiene que ver con lo indicado en la demanda, pues en dicha valoración se indicó Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 4 que el demandante sufría del oído interno, encargado del equilibrio, por lo que no podía trabajar en alturas.

Dijo que finalizó el contrato en virtud de la potestad que tiene de darlo por terminado y cancelar la respectiva indemnización, y que el trabajador, para esa fecha, no se encontraba incapacitado. Por lo anterior, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, terminación del contrato en debida forma, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2016 declaró que entre Fredy Alonso García Tabares y el Centro Colombo Americano existió un contrato de trabajo entre el 10 de enero de 2007 y el 13 de junio de 2014, el cual terminó sin justa causa por parte del empleador, pero que el despido no produjo efectos toda vez que, para ese momento, el demandante gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada de salud.

En consecuencia, ordenó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, sin solución de continuidad o al que sea compatible con sus condiciones de salud. Así como el pago de los salarios y prestaciones sociales, el descanso remunerado (vacaciones) Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 5 y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el momento mismo de su desvinculación. Le ordenó a Colpensiones efectuar la liquidación del cálculo actuarial correspondiente, teniendo en cuenta un IBC de $1.300.000, incluyendo los intereses moratorios.

Por último, condenó en costas al demandado III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte vencida, mediante sentencia del 27 de julio de 2017, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal inició su fundamentación analizando el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues a su juicio, la norma no determinó quienes eran las personas en situación de discapacidad, por lo que acogió la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-049-2017, en donde señaló que el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada era una garantía de la cual eran titulares las personas que tuvieran una afectación en su salud, que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tenían una calificación de pérdida de capacidad laboral, para lo cual se apoyó también en la sentencia CC T-188-2017.

Concluyó que, previo al despido, la condición de Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 6 debilidad manifiesta debió ser conocida por el empleador; y que tenía que existir justificación para el despido, que no podía originarse en la discapacidad. Del material probatorio extrajo, en relación con el actor, que i) según el examen de ingreso: no se encontraba en ningún tratamiento; ii) en la evaluación médico ocupacional del 21 de junio de 2011, registró hipoacusia neurosensorial del oído izquierdo y fue remitido a optometría y otorrinolaringología; iii) en la realizada el 24 de mayo de 2013 se refleja que es no apto para el trabajo en alturas; iv) el 19 de mayo de 2014 se diagnosticó con insuficiencia renal estadio 3; v) en el de egreso se le evaluó hipertensión arterial primaria, trastorno del riñón del uréter, riñón poli quístico en seguimiento por nefrología, valoración de cirugía por hernia inguinal izquierda, valoración por nefrología por DX de riñón poli quístico, y valoración dermatológica; y, vi) el 19 de julio de 2014, cuando terminó el contrato de trabajo, consta la anotación de la consulta de nefrología con diagnóstico de dos meses de enfermedad renal poliquística; y aproximadamente 5 años de hipertensión crónica.

Agregó que, de los testimonios rendidos en el proceso, se evidenció que el empleador tenía conocimiento de la condición de salud del trabajador porque, vía correo electrónico, recibía copia de los exámenes ocupacionales; que estaba al tanto de su limitación para laborar en alturas; y sabía de los permisos para asistir a las citas médicas que le comunicaba el trabajador a su superior, Jorge Cardona.

Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo tanto, el demandante era beneficiario de la protección de las personas en condición de discapacidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Centro Colombo Americano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra y disponga en costas.

Con tal propósito formuló 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se resolverán de manera conjunta por atacar idéntico elenco normativo y merecer la misma solución. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 5, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997; 41 y 42 de la Ley 100 de 1993; 4 y 7 del Decreto 2463 de 2001; y por no aplicar los 61, 64, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; y 13, 47 y 54 de la Constitución Política.

Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 8 Para la demostración del cargo dijo que la Ley 361 de 1997 era clara en sus supuestos, los cuales no ofrecían dudas, y el sub lite no se encontraba regulado en ella, por lo que la sentencia le negó al empleador la facultad que tiene de terminar el contrato de trabajo de manera unilateral, con el pago de una indemnización. Así pues, el ad quem ordenó un reintegro ilegal, no consagrado dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Indicó que la Ley 361 de 1997 no consagró una estabilidad laboral absoluta, sino para aquellos trabajadores que tuvieran una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, supuesto fáctico que no cumplió el demandante.

Para ello, se apoyó en las sentencias CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 35606, SL 30 ene. 2013, rad. 41867, SL14134-2015 y SL4552018. Concluyó diciendo que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, para que un trabajador pudiera acceder a la protección consagrada en la Ley 361 de 1997, debería cumplir con los siguientes supuestos: (i) una limitación no inferior al 15%;

(ii) que el empleador conociera de su estado de salud; y (iii) que la relación laboral finalizara por su limitación física, mental o sensorial, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo señalado en el cargo anterior.

Dijo que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: «Dar por demostrado que el demandante es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada», y «Dar por demostrado que el motivo de la terminación del contrato de trabajo fue el estado de limitación en la salud del demandante». Señaló como mal apreciados el examen de ingreso y de egreso (f.° 44 y 106), evaluación médico ocupacional (f.° 46 y 283) y el interrogatorio de parte del demandante (audiencia del 14 de septiembre de 2016).

Para la demostración del cargo, además de lo argumentado en el cargo anterior dijo que estaba probado que a las partes las unió un contrato de trabajo a término indefinido que finalizó por la potestad en cabeza del empleador de hacerlo, cancelando la indemnización correspondiente. Indicó que las evaluaciones médicas que le fueron practicadas al demandante durante la relación laboral, se hicieron en virtud del cumplimiento de las normas de riesgos laborales, y no por alguna dolencia que en particular sufriera el señor García Tabares.

Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 10 Del documento de folio 106, se logró concluir, que, por una consulta de nefrología, posterior a la terminación del contrato de trabajo, que el actor padecía una enfermedad renal por poliquistosis familiar y de hipertensión; patologías que, si bien fueron tratadas por las entidades de seguridad social, no fueron de conocimiento directo por parte del empleador, toda vez que no generaron incapacidades temporales ni calificación de pérdida de capacidad laboral.

Y así mismo fue aceptado en el interrogatorio de parte. VIII. RÉPLICA Fredy Alonso García Tabares se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, toda vez que el ad quem no se equivocó ni fáctica ni jurídicamente al confirmar el reintegro decretado por el a quo. Pues dijo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un empleador no puede despedir a un trabajador discapacitado, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, y si lo hiciera, se torna ineficaz.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que, bajo el criterio doctrinal de la Corte Constitucional, Fredy Alonso García Tabares, para la fecha en que fue despedido, se encontraba en estado de debilidad manifiesta, dada su situación de salud deteriorada, que lo hacía merecedor de la estabilidad laboral reforzada dispuesta en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 11 El recurrente radica su inconformidad en que el criterio de esta Sala, que no fue acogido en el fallo de segunda instancia, implica que, necesariamente, el trabajador debe contar al momento de su finiquito laboral, con una calificación de pérdida de capacidad laboral, y ésta por lo menos debe ser del 15% y que el despido se haya dado en razón de tal circunstancia. Establecido lo anterior, el problema jurídico que debe abordar la Sala se contrae a determinar si acertó o no el ad quem al concluir que era procedente cobijar al trabajador con la protección derivada de la aplicación del postulado de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, consagrado en la Ley 361 de 1997.

A pesar de que uno de los ataques fue planteado por la vía de los hechos, los siguientes supuestos no presentan discusión: (i) a las partes las unió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 10 de enero de 2007 hasta el 13 de junio de 2014; (ii) el cual finalizó de manera unilateral por parte del Centro Colombo Americano, cancelando la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST;

(iii) que el demandante padece una enfermedad renal poliquística e hipertensión, ambas de origen común; (iv) que por conocer de las incapacidades que la EPS le otorgaba al trabajador, la sociedad empleadora estaba al tanto de las dolencias médicas de éste; y finalmente, (viii) que la demandada no solicitó autorización previa al despido al Ministerio del Trabajo.

Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 12 Teniendo claro lo anterior, de una vez, la sala considera que los cargos no están llamados a prosperar. En relación con lo señalado por la recurrente, en el sentido de que el reintegro no procede porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el demandante debía estar calificado con una pérdida de capacidad laboral de al menos el 15%, considerada moderada, si quería hacerse beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, si bien es cierto que ese era el criterio imperante en la corporación, también lo es que, la línea de pensamiento fue variada y precisada por la Corte, en el reciente pronunciamiento CSJ SL2586-2020, en el cual se expuso: 2.

No es necesario tener una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo. En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de la discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento.

En sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.

(Resalta la Sala). Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En esa misma sentencia, pero al dictar la decisión de instancia, se hicieron estas precisiones, que resultan pertinentes para dejar sentada la reorientación de la doctrina de la Corte: 1. ¿La trabajadora tenía una discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo? Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 14 Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163- 2017, CSJ SL11411-2017).

En este caso, obra a folios 424 a 428, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado en el trámite de la primera instancia, con el que se acredita que Lucero Vargas Ortiz tiene una PCL del 35.10%, estructurada el 27 de octubre de 2006. Luego al 30 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante era una trabajadora con discapacidad.

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia1. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 2.

¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. […].

En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento.

La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013. Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 15 de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador. Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable de rehabilitación. En efecto, el artículo 9.° del Decreto 917 de 1999, vigente a la fecha de los hechos, disponía que «la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría».

Es que admitir la tesis de que se requiere incondicionalmente un dictamen que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, dejaría en estado de indefensión a las personas con discapacidad que se encuentran tramitando la calificación o en proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de que concluya el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

(Los énfasis están presentes en el original). Como puede verse, a la luz de esas apreciaciones, no es posible considerar que las conclusiones jurídicas del fallo confutado hayan caído en el desvío intelectivo que le achaca la impugnante, pues bajo el actual criterio, la posición de esta corporación y la de la corte Constitucional se han acercado, al punto de que ambas permiten establecer que es dable el reintegro de un trabajador en condición de diversidad funcional, cuando ha demostrado que su situación de salud, conocida por su dador de empleo, le impedía desarrollar cabalmente su labor –aún sin calificación de la pérdida de capacidad laboral–, a pesar de lo cual ese empleador no lo reubicó sino que lo despidió, y en tanto que este último no pudo verificar que las causas de ese finiquito Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 16 fueron objetivas y no fundadas en la situación de pérdida de capacidad padecida por su subordinado.

En tal sentido, y aunque la crítica planteada por la demandada no permitiría el abordaje de situaciones diferentes a las que se presentaron en su sustentación, resulta de interés poner de presente que, como el despido se produjo después del 10 de junio de 2011, fecha en la que, como se dijo, entró en vigencia la «Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad», que fue aprobada por la Ley 1346 de 2009, de la resulta aplicable al caso lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 27 de dicho convenio, que reza:

ARTÍCULO 27. TRABAJO Y EMPLEO. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Surge de lo transcrito y resaltado que la aplicación de las medidas de protección que dispuso el Tribunal a favor del trabajador desarrollan y cumplen el cometido de esta norma internacional, luego, de ello se deduce que con los cargos Radicación n.° 80300 SCLAJPT-10 V.00 17 planteados no fue posible quebrar la presunción de legalidad y acierto que cobija a ese pronunciamiento.

En razón a que la decisión fue tomada con base en reciente cambio de criterio jurisprudencial, a pesar de que se presentó replica al ataque, no hay condena en costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY ALONSO GARCÍA TABARES contra el CENTRO COLOMBO AMERICANO. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL4113-2020 Radicación n.º 80300 Acta n.º 40 Demandante: Fredy Alonso García Tabares. Demandada: Centro Colombo Americano y como vinculada la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el acostumbrado respeto presento salvamento de voto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, con base en las siguientes consideraciones. Los hechos que originan la solicitud de protección por parte del señor Silva Cortés ocurrieron después del 10 de junio de 2011, es decir que se encontraban bajo la vigencia de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En el caso, no es entonces cierto que que la decisión del Tribunal haya sido acertada, pues al no estudiarse la 2 discapacidad del demandante, no podía aplicarse la protección de la Ley 361 de 1997. A mi juicio es un error señalar que la sentencia citada como precedente determina que los porcentajes no tiene relevancia, cuando sí se aplican y en el presente caso no había calificacion.

Además creo que no es cierto que esta Corporación en su sala permanente hubiera cambiado la jurisprudencia o que ésta se haya reorientado. Lo que hace el precedente citado es indicar la antesala de lo que va a ser el nuevo escenario de la discusión sobre la discapacidad, lo que no supone un cambio o reorientación de las decisiones. La discusión se circunscribe a la postura ya existente en la Corporación y las tensiones y retos que conlleva el mencionado instrumento internacional.

En este sentido, el 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.

Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y por ende, entró en vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. 3 Ello quiere decir que a partir de la citada fecha, esto es, el 10 de junio de 2011, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.

Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todas las personas deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.

Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.

De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva 4 funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.

El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar.el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.

Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el 5 artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.

Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. En el sentido descrito, entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico- rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.

Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.

Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una 6 o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. 7 Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de discapacidad y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.

Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; 8 b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.

Todo lo anterior quiere decir que no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, 9 se necesitaría demostrar, como se dijo, la respectiva limitación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona limitada.

Solo allí podría evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasarse por alto que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.

Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una 10 carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona en situación de discapacidad.

Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo tienen que tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.

El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y 11 accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; 12 k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.

Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.

En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] 13 La OIT, por su parte, va más allá. Reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.

Lo que, sin embargo, en todo caso viene a reiterar la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.

Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.

Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. 14 discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.

Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.

Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.

Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar. 15 Así las cosas, a mi juicio, acudir a la Convención sin darle la aplicación que ella implica, es ofrecer un esquema de protección que amalgama los distintos enfoques.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA