SL4111-2022 — Corte Suprema

SL4111-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[…] se procede a estudiar los restantes planteamientos, así: 1. Naturaleza de los emolumentos llamados “incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, subsistence periodo siguiente”. Como se dijo al resolver el recurso extraordinario, conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que devenga el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Al analizar tales disposiciones, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos debido a la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera liberalidad y que no remuneran el servicio prestado. Y, como se exteriorizó al atender la casación, al trabajador le es suficiente demostrar que el rédito que alude tiene connotación salarial, el empleador lo canceló de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En providencia CSJ SL5159-2018 se adujo que: “[…] por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (subrayado añadido)”. En igual sentido, en sentencia CSJ SL986-2021 se indicó que: “Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)”. Así mismo, en decisión CSJ SL4313-2021 se enseñó que: “Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador. El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo. En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados”. […] Por consiguiente, conforme a lo acreditado en el plenario, la Sala procede a dar aplicación a las pautas jurídicas expuestas en la sentencia CSJ SL986-2021, recordadas recientemente en la CSJ SL1616-2022, según las cuales: a) “Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado”, le corresponde al empleador “la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo”. b) Conforme al artículo 128 del CST, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado, por lo que “ante la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio” y, c) Si el trabajador demuestra que los emolumentos eran “habituales, periódicos y permanentes” y el dador de empleo no logra probar que no retribuían el servicio, ni que se dirigían a otro propósito, “se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio y, por ende, con incidencia prestacional”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos que no tienen consagración legal, ni tienen origen en el contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, corresponden a aquellos reconocidos por mera liberalidad del empleador PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente, en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015 Tesis: «Bajo dicho marco jurisprudencial, la Sala encuentra que en el examine reposan los volantes de pago de los meses de marzo a agosto y diciembre del 2014, junto con enero y febrero del 2015 (f.° 158 a 171, cuaderno del juzgado), los que fueron aportados por la entidad accionada y evidencian que el actor recibió los siguientes emolumentos y valores: […] Incluso, tales pruebas deben leerse en armonía con las liquidaciones de los contratos visibles a folios 144 y 218 ibidem, que detallan: El primero de ellos, que el contrato a término fijo inició el 17 de octubre del 2012 y finalizó del 16 de septiembre del 2014; que el último salario básico fue la suma de $2.428.081 y un bono de asistencia de $1.097.136, incluyendo como devengos para esta última mensualidad los incentivos de progreso convencional, HSE convencional y progreso de tubería convencional. El segundo, que el nexo tuvo la misma fecha de ingreso aludida previamente, mientras que la final fue el 24 de marzo del 2015, con un sueldo de $2.533.410 y un bono de asistencia de $1.140.034, en el que se describe el pago para en esta última mensualidad de la prima técnica convencional, junto con los incentivos HSE convencional, progreso convencional y el de progreso de tubería convencional. De esta prueba, a saber, la que se halla a folio 218 ibidem, se debe especificar que fue incorporada en el plenario a través de la testigo Tatiana Toro y el a quo dio constancia de que se trataba de cuatro folios “consignaciones bancarias del actor, copia de las liquidaciones del contrato de trabajo del actor, liquidación y volante de enero de 2015”. Así que, a lo sumo, durante las dos anualidades aludidas, el actor demostró el pago habitual y constante de los conceptos referidos, sin que se halle que la accionada evidenció que se destinaban o tenían una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio. Lo anterior se asevera, ya que, junto con el escrito de contestación de la demanda, CBI Colombia S. A. aportó lo siguiente: a) El contrato de trabajo a término de obra o labor determinada (f.° 106 a 115, cuaderno del juzgado), suscrito el 17 de octubre del 2012, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.228.707 y una bonificación condicionada hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula 4° que reza, entre otras cosas: […] Así mismo, su cláusula 5° dispone: […] Junto a dicho documento, reposan los anexos: a) 1 (f.° 115 a 116, ibidem), referente a los beneficios extralegales de alimentación, póliza de vida de grupo, transporte, gastos de traslado; b) 2 (f.° 117 a 118, ibidem), sobre otros de la misma naturaleza como auxilios de alimentación, de gastos de transferencia bancaria, de lavandería y de transporte cada 16 semanas de trabajo y, c) 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el incentivo a la productividad del proyecto (f.° 119 a 120, ibidem). Igualmente, están los siguientes Otrosíes: a) del 31 de enero del 2013 (f.° 127, ibidem), mediante el cual se modificó la cláusula de duración y periodo de prueba; b) del 1° de mayo del mismo año (f.° 128, ibidem), por el que se varió la perennidad del nexo a término fijo de 138 días, a partir de dicha data y, c) del 17 de junio del 2014 (f.° 129, ibidem), a través del cual el contrato se prorrogó por 90 días, desde el 19 de junio de dicho año. b) Las certificaciones de: i) evaluación de fabricación en accesorio de tubería en representación (f.° 122, ibidem); ii) trabajo del 29 de diciembre del 2010 (f.° 123, ibidem) y, del 28 de mayo del 2009 (f.° 124, ibidem). c) Avisos de terminación del vínculo de trabajo a término fijo del 15 de abril del 2014 (f.° 131, ibidem) y del 26 de junio del 2014 (f.° 132, ibidem), en los que se notificó que el lazo laboral no sería prorrogado y finalizaría el 18 de junio y 16 de septiembre del mismo año, respectivamente. En igual sentido se encuentra el que data del 24 de marzo del 2015 (f.° 135, ibidem), en la que se termina unilateralmente el contrato de trabajo, ya que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de conocimiento revocó la decisión del operador judicial que había ordenado su reincorporación. d) La Certificación del 24 de marzo del 2015 (f.° 137, ibidem), en la que se declaró que el actor laboró del 17 de octubre del 2012 al “24 de marzo del 2015”, en el puesto de tubero A, con una remuneración mensual de: salario básico de $2.533.410 y bonificación de asistencia de $1.140.034, junto con Oficios de la misma fecha para: i) realizar examen de retiro (f.° 138, ibidem); ii) el envío de comprobantes de pago de aportes a seguridad social (f.° 139, ibidem); iii) remitir a Colfondos S. A. en aras de entregar a trabajador el valor de cesantías acumulado (f.° 140, ibidem). e) Certificados de aportes a seguridad social de los periodos de diciembre de 2014 a marzo del 2015 (f.° 141, ibidem). f) Las Constancias de aportes a cesantías (f.° 147 a 148, ibidem), para los periodos de enero del 2012 y del 2013, en los que se registra nombre de administradora, salario y valor pagado. g) El historial de aportes al sistema general de seguridad social (f.° 150 a 157, ibidem), expedido por Compensar de noviembre de 2012 a abril de 2015. Junto con dicha prueba documental, está el testimonio de Tatiana Toro Velásquez (f.°230 CD, 2:23:00 min y ss., ibidem), quien en calidad de trabajadora de CBI Colombiana S. A., como asistente de nómina y coordinadora de control de procesos de empleados, en cuanto a los rubros discutidos dijo que: i) la prima técnica convencional, bajo el código 1811, era un beneficio que nació con la CCT y se les otorgaba como una forma “de incentivar”; ii) el “subsistence periodo siguiente” se daba a los dependientes reclutados de otro país como una suma para su manutención, se pagaba de forma anticipada y estaba reglado en el anexo segundo como “auxilio mensual de alimentación” y, ii) los emolumentos con “apellido convencional” surgieron desde la norma extralegal y, los únicos bonos tenidos como salario era “la bonificación condicionada de asistencia”. Por su parte, el declarante Mauricio Hurtado (f.°230 CD, 2:22:05 min y ss., ibidem), empleado de la accionada desde enero de 2010 como gerente de administración de personal, no se refirió a los rubros que en esta oportunidad competen. En cuanto a las aseveraciones de los testigos, la Sala debe resaltar que: i) aportan poca información relevante para esclarecer la finalidad o causa de la “prima técnica convencional, el incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería convencional y el subsistence periodo siguiente” y, ii) en específico el dicho de la señora Toro Velásquez carece de credibilidad, en especial sobre que este último concepto es el mismo “auxilio mensual de alimentación” pactado en el anexo segundo sobre “otros beneficios extralegales” (f.° 117, cuaderno del juzgado), dado que, además de que nominalmente son disímiles, al verificar los pagos de forma aritmética, también se halla una diferencia. Por ejemplo, el anexo aludido refiere: […] Así que, al aplicar dicho valor, se tiene un monto diario de $31.438 y por semanas lo siguiente: […] Sin embargo, en los volantes de pago se certificó el devengo del rubro subsistence periodo siguiente, en los años 2014 y 2015 por la suma mensual de $952.600; importe al que no se arriba de ninguna forma, ni teniendo en cuenta las estimaciones previas tanto por semanas como por día, lo que lleva a este cuerpo colegiado a restarle fuerza probatoria a lo aseverado por tal testigo. […] En ese orden, en el sub lite, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un pago su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por “prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente”, en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015. En consecuencia, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales, incluyendo en la base salarial lo devengado por “prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente” únicamente durante los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado, así: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL, SUBSISTENCE PERIODO SIGUIENTE » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » PROCEDENCIA - Es procedente la imposición de la indexación de las acreencias laborales adeudadas en forma oficiosa, sin que ello represente una condena adicional ni vulnere la congruencia entre la demanda y la sentencia judicial, pues lo que se busca garantizar es el pago completo e íntegro de la prestación cuando el transcurso del tiempo la devalúa Tesis: «Sin embargo, pese a no permitirse el estudio de éste, sí hay lugar a la indexación de las sumas adeudadas por prestaciones sociales, pues aquella, conforme la decisión CSJSL359-2021: “[…] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada”. Lo anterior, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » FÓRMULA PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » PROCEDENCIA - Se condena a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015 Tesis: «Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015, incluyendo los siguientes valores: […]». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la excepción de prescripción propuesta por la accionada, toda vez que no se advierte que entre la fecha de terminación del contrato de trabajo, el 24 de marzo del 2015, entre la fecha de causación de tales reajustes -años 2014 y 2015- y la calenda en que se instauró la demanda inicial -2 de marzo de 2015-, hubiera transcurrido el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «Lo discurrido sirve para declarar no probadas las excepciones propuestas por la convocada al proceso, incluida la de prescripción, en tanto que no se advierte que, entre la fecha de causación de tales reajustes (años 2014 y 2015), la de terminación del contrato de trabajo, el 24 de marzo del 2015 (f.° 135 y 136, cuaderno del juzgado) y la calenda en que se instauró la demanda inicial, el 2 de marzo del mismo año (f. 46, ibidem), hubiera transcurrido el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA - La indemnización moratoria constituye una pretensión autónoma, comporta una condena adicional a las requeridas que si bien se deriva del no pago de prestaciones sociales, no se encuentra implícita en ellas y, por el contrario, requiere de una valoración jurídica y probatoria por parte del juez, por lo que corresponde a la parte interesada plantear dicha pretensión en el recurso de apelación Tesis: «Y, sobre todo, el demandante estaría desconociendo que la sanción reglada en el canon 65 del CST “constituye una pretensión autónoma, comporta una condena adicional a las requeridas que si bien se deriva del no pago de prestaciones sociales, no se encuentra implícita en ellas y, por el contrario, requiere de una valoración jurídica y probatoria por parte del juez”. Por tal razón, no resulta “inescindible ni consustancial, al pago de prestaciones sociales, como tampoco opera de manera automática frente a la indebida liquidación” (CSJ SL5290-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando “conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022). Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real salario que devengó el petente, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado. En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: “[…] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda Tesis: «Para iniciar, se debe puntualizar que al formular el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en donde se especifica qué decisión debe tomarse en remplazo de la sentencia del Tribunal que ha desaparecido del mundo jurídico por efecto de la prosperidad del recurso extraordinario (CSJ SL4790-2019), el recurrente se limitó a solicitar, en lo que compete al único tema casado , la revocatoria de la decisión del a quo en cuanto a que no se le adjudicó el carácter salarial a las bonificaciones que recibía, para, en su lugar, condenar a la reliquidación de las “prestaciones sociales, vacaciones y aplicación de la sanción establecida en el artículo 65 del CST”. Por tanto, comoquiera que la competencia de esta Corporación, en sede de instancia, se encuentra circunscrita a dicho petitorio, la Sala deberá ceñirse a tales aspectos, aunque el recurso de apelación que presentó sea más amplio». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - Con el quiebre de la sentencia de fallador de segundo grado, le corresponde a la Corporación fungir como tribunal de instancia y dictar la sentencia sustitutiva o de reemplazo; y estando allí ubicada, con lo vista puesta en el fallo de primer grado, debe confirmarlo, revocarlo o modificarlo a la luz de lo solicitado en el alcance de la impugnación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «2. Indemnización moratoria del artículo 65 del CST e indexación. Esta Corporación debe concretar que, aunque en el recurso extraordinario el recurrente planteó en el alcance de la impugnación aludido conceder la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y ello enmarca el actuar de este órgano en sede de instancia, lo cierto es que aquél no se encontraba habilitado para introducir dicho pedimento, dado que su recurso de apelación (f.° 230 CD, ibidem) lo limitó exclusivamente a la estabilidad laboral reforzada y revisión de lo que devengó realmente el trabajador como salario, para reliquidar sus prestaciones sociales. Entonces, es claro que se pretendió traer planteamientos no formulados en su alzada, lo que no es correcto, ya que: i) “quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla” (CSJ SL5107-2020, reiterada en CSJ SL4552-2021) y, ii) este recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, pues “la casación no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora” (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235, reiterada en CSJ SL2316-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4111-2022 Radicación n.° 84009 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a proferir la sentencia de instancia, conforme a lo ordenado en la decisión CSL SL1708-2022, emitida por esta Corporación dentro del proceso que OMAR RAMÓN AGUILLÓN RUÍZ promovió en contra CBI COLOMBIANA S. A. En esa oportunidad, se casó parcialmente la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el cinco (5) de abril del dos mil dieciocho (2018), en la medida que el colegiado erró al exigir al demandante que debió aportar la CCT para establecer la naturaleza de los pagos recibidos extralegalmente, ya que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto para restarle valor laboral, debió verificar si los rubros cuestionados, en efecto, remuneraban el servicio prestado y no descartar su Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 2 naturaleza por el hecho de que eran convencionales y no se aportó el texto respectivo; máxime que el elenco probatorio evidenciaba la habitualidad de la «prima técnica convencional, subsistence periodo siguiente e incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional y el incentivo de progreso de tubería convencional».

No obstante, en sede de instancia, para mejor proveer, se requirió a CBI Colombiana S. A. para que certificara mes a mes, durante toda la relación laboral los valores cancelados al señor Omar Ramón Aguillón Ruíz por salario, auxilio de cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones, así como también por «incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, subsistence periodo siguiente».

Efectuados los requerimientos de rigor, mediante Correo del 1° de junio de 2022 (f.° 125, cuaderno de la Corte), la doctora Sara Uribe manifestó que «nuestra firma dejó de prestar a la empresa CBI Colombiana S. A. en liquidación judicial, por el estado de insolvencia de dicha entidad, informado por su entonces liquidador, Enrique Gómez, que implicó la terminación de nuestro contrato por imposibilidad de pago».

A su vez, por E-mail del 2 de junio del año en curso (f.° 126, ibidem), el doctor Camilo García Rosero, abogado de la empresa Holland & Knigh adujo que actualmente la Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 3 demandada está en proceso de liquidación y sus facultades de representación están en cabeza del liquidador. El 21 de junio de la presente anualidad (f.° 134, ibidem), se requirió al doctor Camilo Alberto Guzmán Prieto, liquidador de CBI Colombiana S. A., quien argumentó que «la información con la que cuent[a]», es del estado actual de proceso de liquidación, conforme al informe de gestión que recibió del liquidador saliente, el 17 del mismo mes y año, (f.° 138 a 146, ibidem), del cual: […] solo resta únicamente efectuar los respectivos pagos de los gastos de administración y poner en conocimiento del juez concursal el informe final de rendición de cuentas para que este lo apruebe y se decrete el cierre definitivo en liquidación. En dicho informe se puede observar que el efectivo no alcanza a cubrir el pago para ningún acreedor, solo se cubrirá el pago de gastos de administración generados durante el proceso, pago que tienen prelación incluso frente a los laborales. […] Durante el proceso se surtieron todas las etapas ya aprobadas por la superintendencia durante las cuales todos los acreedores tuvieron la oportunidad de hacerse parte y conciliar sus créditos -incluidos laborales- y solo falta hacer el cierre con la cuenta final de la liquidación. De lo previo se corrió traslado a la contraparte, por el término de ley (f.° 147 y 148, ibidem), sin obtener pronunciamiento alguno (f.° 149, ibidem).

Por consiguiente, la Sala procederá a emitir una decisión conforme a la información acreditada en el plenario, en aras de no dilatar el proceso indefinidamente y salvaguardar cualquier derecho fundamental, previos los siguientes, Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 4 I.

ANTECEDENTES Omar Ramón Aguillón Ruíz llamó a juicio a CBI Colombiana S. A., para que se declarara la existencia de un contrato laboral entre las partes que terminó el empleador de forma unilateral y que se vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, se condenara a la accionada a que lo reintegrara al cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, acorde con su estado de salud, junto con el pago de los salarios, las prestaciones sociales, la afiliación al sistema general de seguridad social y los aportes correspondientes y demás beneficios dejados de percibir, las indemnizaciones de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación de lo adeudado y lo probado extra y ultra petita.

En subsidio, solicitó declarar «la ineficacia del anexo dos y tres del contrato de trabajo que contiene el beneficio extralegal que le restringe el factor salarial a los bonos habituales», así como de cualquier acuerdo que restara naturaleza salarial a los mismos. Por consiguiente, condenar a la reliquidación con las «bonificaciones habituales», de las cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, vacaciones, todos estos conceptos desde el 17 de octubre del 2012 hasta el 16 de septiembre del 2014, debidamente indexados, más las indemnizaciones del artículo 65 del CST y por despido sin Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 5 justa causa, lo acreditado ultra y extra petita y costas (f.° 1 a 10 y 55 a 81, cuaderno del juzgado).

CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones principales, salvo la declaración de la relación laboral, así como a las subsidiarias. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo contractual, el extremo inicial, el otrosí, el cargo, el cumplimiento de horario, la ciudad en donde se efectuaron las funciones, la acción de tutela, su decisión, la remuneración ordinaria y la bonificación. Respecto de los demás, adujo que no eran verídicos o no le constaban.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.° 92 a 104 y 177 a 195, ibidem). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 26 de septiembre del 2016 (f.° 226 a 229 acta y 230 CD, ibidem), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y pago, por lo que absolvió y condenó en costas al petente.

El demandante presentó recurso de apelación (f.° 230 CD, cuaderno del juzgado) en el que deprecó que se concediera la estabilidad laboral reforzada y la revisión de lo que devengó realmente como salario, para reliquidar sus prestaciones sociales, aplicando la sentencia CC T1029- 2019, pues todo lo que recibe el dependiente tiene naturaleza salarial.

Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 6 En consecuencia, se procede a decidir en instancia. II. CONSIDERACIONES Para iniciar, se debe puntualizar que al formular el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en donde se especifica qué decisión debe tomarse en remplazo de la sentencia del Tribunal que ha desaparecido del mundo jurídico por efecto de la prosperidad del recurso extraordinario (CSJ SL4790-2019), el recurrente se limitó a solicitar, en lo que compete al único tema casado1, la revocatoria de la decisión del a quo en cuanto a que no se le adjudicó el carácter salarial a las bonificaciones que recibía, para, en su lugar, condenar a la reliquidación de las «prestaciones sociales, vacaciones y aplicación de la sanción establecida en el artículo 65 del CST».

Por tanto, comoquiera que la competencia de esta Corporación, en sede de instancia, se encuentra circunscrita a dicho petitorio, la Sala deberá ceñirse a tales aspectos, aunque el recurso de apelación que presentó sea más amplio. En ese orden, se procede a estudiar los restantes planteamientos, así: 1 Se recuerda, en aras de la claridad, fue la naturaleza salarial de los rubros incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, subsistence periodo siguiente.

Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 7 1. Naturaleza de los emolumentos llamados «incentivo progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, subsistence periodo siguiente». Como se dijo al resolver el recurso extraordinario, conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que devenga el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En armonía con ello, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al analizar tales disposiciones, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos debido a la relación laboral Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 8 se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera liberalidad y que no remuneran el servicio prestado. Y, como se exteriorizó al atender la casación, al trabajador le es suficiente demostrar que el rédito que alude tiene connotación salarial, el empleador lo canceló de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En providencia CSJ SL5159-2018 se adujo que: […] por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (subrayado Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 9 añadido). En igual sentido, en sentencia CSJ SL986-2021 se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así mismo, en decisión CSJ SL4313-2021 se enseñó que: Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 10 demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Bajo dicho marco jurisprudencial, la Sala encuentra que en el examine reposan los volantes de pago de los meses de marzo a agosto y diciembre del 2014, junto con enero y febrero del 2015 (f.° 158 a 171, cuaderno del juzgado), los que fueron aportados por la entidad accionada y evidencian que el actor recibió los siguientes emolumentos y valores: Incluso, tales pruebas deben leerse en armonía con las liquidaciones de los contratos visibles a folios 144 y 218 ibidem, que detallan: El primero de ellos, que el contrato a término fijo inició el 17 de octubre del 2012 y finalizó del 16 de septiembre del 2014; que el último salario básico fue la suma de $2.428.081 y un bono de asistencia de $1.097.136, incluyendo como devengos para esta última mensualidad los incentivos de progreso convencional, HSE convencional y progreso de Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 11 tubería convencional.

El segundo, que el nexo tuvo la misma fecha de ingreso aludida previamente, mientras que la final fue el 24 de marzo del 2015, con un sueldo de $2.533.410 y un bono de asistencia de $1.140.034, en el que se describe el pago para en esta última mensualidad de la prima técnica convencional, junto con los incentivos HSE convencional, progreso convencional y el de progreso de tubería convencional.

De esta prueba, a saber, la que se halla a folio 218 ibidem, se debe especificar que fue incorporada en el plenario a través de la testigo Tatiana Toro y el a quo dio constancia de que se trataba de cuatro folios «consignaciones bancarias del actor, copia de las liquidaciones del contrato de trabajo del actor, liquidación y volante de enero de 2015».

Así que, a lo sumo, durante las dos anualidades aludidas, el actor demostró el pago habitual y constante de los conceptos referidos, sin que se halle que la accionada evidenció que se destinaban o tenían una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio. Lo anterior se asevera, ya que, junto con el escrito de contestación de la demanda, CBI Colombia S. A. aportó lo siguiente: Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 12 a) El contrato de trabajo a término de obra o labor determinada (f.° 106 a 115, cuaderno del juzgado), suscrito el 17 de octubre del 2012, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.228.707 y una bonificación condicionada hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula 4° que reza, entre otras cosas: 4.

REMUNERACIÓN: Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo, su cláusula 5° dispone: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. […] los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 13 Junto a dicho documento, reposan los anexos: a) 1 (f.° 115 a 116, ibidem), referente a los beneficios extralegales de alimentación, póliza de vida de grupo, transporte, gastos de traslado; b) 2 (f.° 117 a 118, ibidem), sobre otros de la misma naturaleza como auxilios de alimentación, de gastos de transferencia bancaria, de lavandería y de transporte cada 16 semanas de trabajo y, c) 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el incentivo a la productividad del proyecto (f.° 119 a 120, ibidem).

Igualmente, están los siguientes Otrosíes: a) del 31 de enero del 2013 (f.° 127, ibidem), mediante el cual se modificó la cláusula de duración y periodo de prueba; b) del 1° de mayo del mismo año (f.° 128, ibidem), por el que se varió la perennidad del nexo a término fijo de 138 días, a partir de dicha data y, c) del 17 de junio del 2014 (f.° 129, ibidem), a través del cual el contrato se prorrogó por 90 días, desde el 19 de junio de dicho año. b) Las certificaciones de: i) evaluación de fabricación en accesorio de tubería en representación (f.° 122, ibidem); ii) trabajo del 29 de diciembre del 2010 (f.° 123, ibidem) y, del 28 de mayo del 2009 (f.° 124, ibidem). c) Avisos de terminación del vínculo de trabajo a término fijo del 15 de abril del 2014 (f.° 131, ibidem) y del 26 de junio del 2014 (f.° 132, ibidem), en los que se notificó que el lazo laboral no sería prorrogado y finalizaría el 18 de junio Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 14 y 16 de septiembre del mismo año, respectivamente.

En igual sentido se encuentra el que data del 24 de marzo del 2015 (f.° 135, ibidem), en la que se termina unilateralmente el contrato de trabajo, ya que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de conocimiento revocó la decisión del operador judicial que había ordenado su reincorporación. d) La Certificación del 24 de marzo del 2015 (f.° 137, ibidem), en la que se declaró que el actor laboró del 17 de octubre del 2012 al «24 de marzo del 2015», en el puesto de tubero A, con una remuneración mensual de: salario básico de $2.533.410 y bonificación de asistencia de $1.140.034, junto con Oficios de la misma fecha para: i) realizar examen de retiro (f.° 138, ibidem); ii) el envío de comprobantes de pago de aportes a seguridad social (f.° 139, ibidem); iii) remitir a Colfondos S. A. en aras de entregar a trabajador el valor de cesantías acumulado (f.° 140, ibidem). e) Certificados de aportes a seguridad social de los periodos de diciembre de 2014 a marzo del 2015 (f.° 141, ibidem). f) Las Constancias de aportes a cesantías (f.° 147 a 148, ibidem), para los periodos de enero del 2012 y del 2013, en los que se registra nombre de administradora, salario y valor pagado. g) El historial de aportes al sistema general de seguridad Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 15 social (f.° 150 a 157, ibidem), expedido por Compensar de noviembre de 2012 a abril de 2015.

Junto con dicha prueba documental, está el testimonio de Tatiana Toro Velásquez (f.°230 CD, 2:23:00 min y ss., ibidem), quien en calidad de trabajadora de CBI Colombiana S. A., como asistente de nómina y coordinadora de control de procesos de empleados, en cuanto a los rubros discutidos dijo que: i) la prima técnica convencional, bajo el código 1811, era un beneficio que nació con la CCT y se les otorgaba como una forma «de incentivar»; ii) el «subsistence periodo siguiente» se daba a los dependientes reclutados de otro país como una suma para su manutención, se pagaba de forma anticipada y estaba reglado en el anexo segundo como «auxilio mensual de alimentación» y, ii) los emolumentos con «apellido convencional» surgieron desde la norma extralegal y, los únicos bonos tenidos como salario era «la bonificación condicionada de asistencia».

Por su parte, el declarante Mauricio Hurtado (f.°230 CD, 2:22:05 min y ss., ibidem), empleado de la accionada desde enero de 2010 como gerente de administración de personal, no se refirió a los rubros que en esta oportunidad competen. En cuanto a las aseveraciones de los testigos, la Sala debe resaltar que: i) aportan poca información relevante para esclarecer la finalidad o causa de la «prima técnica convencional, el incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería convencional y el subsistence periodo siguiente» y, ii) en Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 16 específico el dicho de la señora Toro Velásquez carece de credibilidad, en especial sobre que este último concepto es el mismo «auxilio mensual de alimentación» pactado en el anexo segundo sobre «otros beneficios extralegales» (f.° 117, cuaderno del juzgado), dado que, además de que nominalmente son disímiles, al verificar los pagos de forma aritmética, también se halla una diferencia. Por ejemplo, el anexo aludido refiere: 1.

Auxilio mensual de alimentación: la Empresa le ofrece el pago mensual de un auxilio monetario para cubrir parte de los gastos relativos a su residencia en la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, equivalente a la suma semana de […] 220.000. Este auxilio es un beneficio extralegal no constitutivo de salario.

Así que, al aplicar dicho valor, se tiene un monto diario de $31.438 y por semanas lo siguiente: Semanas Valor 1 $220.000 2 $440.000 3 $660.000 4 $880.000 Sin embargo, en los volantes de pago se certificó el devengo del rubro subsistence periodo siguiente, en los años 2014 y 2015 por la suma mensual de $952.600; importe al que no se arriba de ninguna forma, ni teniendo en cuenta las estimaciones previas tanto por semanas como por día, lo que lleva a este cuerpo colegiado a restarle fuerza probatoria a lo Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 17 aseverado por tal testigo.

Por consiguiente, conforme a lo acreditado en el plenario, la Sala procede a dar aplicación a las pautas jurídicas expuestas en la sentencia CSJ SL986-2021, recordadas recientemente en la CSJ SL1616-2022, según las cuales: a) «Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado», le corresponde al empleador «la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo». b) Conforme al artículo 128 del CST, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado, por lo que «ante la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio» y, c) Si el trabajador demuestra que los emolumentos eran «habituales, periódicos y permanentes» y el dador de empleo no logra probar que no retribuían el servicio, ni que se dirigían a otro propósito, «se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio y, por ende, con incidencia prestacional».

Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 18 En ese orden, en el sub lite, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un pago su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por «prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente», en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015.

En consecuencia, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales, incluyendo en la base salarial lo devengado por «prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente» únicamente durante los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado, así: Lo discurrido sirve para declarar no probadas las excepciones propuestas por la convocada al proceso, incluida la de prescripción, en tanto que no se advierte que, entre la fecha de causación de tales reajustes (años 2014 y 2015), la Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 19 de terminación del contrato de trabajo, el 24 de marzo del 2015 (f.° 135 y 136, cuaderno del juzgado) y la calenda en que se instauró la demanda inicial, el 2 de marzo del mismo año (f. 46, ibidem), hubiera transcurrido el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. 2.

Indemnización moratoria del artículo 65 del CST e indexación. Esta Corporación debe concretar que, aunque en el recurso extraordinario el recurrente planteó en el alcance de la impugnación aludido conceder la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y ello enmarca el actuar de este órgano en sede de instancia, lo cierto es que aquél no se encontraba habilitado para introducir dicho pedimento, dado que su recurso de apelación (f.° 230 CD, ibidem) lo limitó exclusivamente a la estabilidad laboral reforzada y revisión de lo que devengó realmente el trabajador como salario, para reliquidar sus prestaciones sociales.

Entonces, es claro que se pretendió traer planteamientos no formulados en su alzada, lo que no es correcto, ya que: i) «quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla» (CSJ SL5107-2020, reiterada en CSJ SL4552-2021) y, ii) este recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, pues «la casación no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 20 última hora» (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235, reiterada en CSJ SL2316-2021).

Y, sobre todo, el demandante estaría desconociendo que la sanción reglada en el canon 65 del CST «constituye una pretensión autónoma, comporta una condena adicional a las requeridas que si bien se deriva del no pago de prestaciones sociales, no se encuentra implícita en ellas y, por el contrario, requiere de una valoración jurídica y probatoria por parte del juez».

Por tal razón, no resulta «inescindible ni consustancial, al pago de prestaciones sociales, como tampoco opera de manera automática frente a la indebida liquidación» (CSJ SL5290-2021). Sin embargo, pese a no permitirse el estudio de éste, sí hay lugar a la indexación de las sumas adeudadas por prestaciones sociales, pues aquella, conforme la decisión CSJSL359-2021: […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Lo anterior, conforme a la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 21 VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia. 3.

Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando «conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real salario que devengó el petente, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado.

En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 22 […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 23 también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido).

Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015, incluyendo los siguientes valores: Las costas de primera instancia a cargo de la accionada.

Sin ellas en segunda. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 24 REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Cartagena, el 26 de septiembre del 2016, en cuanto a la absolución de no reliquidación de prestaciones por no inclusión de los rubros «prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente» con incidencia salarial, para, en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR que Omar Ramón Aguillón Ruíz tiene derecho a que la accionada CBI Colombiana S. A. reconozca con incidencia salarial lo percibido por «prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente», en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015.

SEGUNDO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. a reliquidar los valores cancelados a Omar Ramón Aguillón Ruíz por concepto de cesantías, intereses a estas, prima de servicios y vacaciones, incluyendo en la base salarial lo devengado por «prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y subsistence periodo siguiente» únicamente durante los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior debidamente indexado al momento de su pago, conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. a realizar el reajuste de los IBC sobre los que realizó los aportes de Omar Ramón Aguillón Ruíz al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en los meses de marzo a septiembre de 2014 y enero a marzo del 2015, incluyendo los siguientes valores:

CUARTO: NO DECLARAR probadas las excepciones de la convocada a juicio.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás. Radicación n.° 84009 SCLAJPT-10 V.00 26 SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.