Radicación n.° 67693 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4111-2019 Radicación n.° 67693 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO VICTORIA NUÑEZ, en nombre propio y representación de su hijo menor ESTEBAN VICTORIA ROJAS, y MARCELA VICTORIA ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 25 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Victoria Núñez, en nombre propio y representación de su hijo menor Esteban Victoria Rojas, y Marcela Victoria Rojas, en calidad de hija de la causante, llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 4 de mayo de 2007, las mesadas adicionales, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones en que la señora Gloria Inés Rojas Marulanda nació el «23 de enero de 1962» (sic) y contrajo matrimonio con Álvaro Victoria Núñez el día 18 de febrero de 1988, de cuya unión procrearon 3 hijos, Alejandro, Marcela y Esteban Victoria Rojas, de los cuales los dos primeros eran mayores de edad para la fecha en que se radicó la demanda; que la pareja convivió durante 22 años de manera permanente e ininterrumpida y hasta la fecha del deceso de ella, hecho ocurrido el 4 de mayo de 2007.

Indicaron que la señora Rojas Marulanda fue afiliada al ISS y que para cuando realizó la inscripción, la norma que regulaba la pensión de sobrevivientes exigía 300 semanas de cotización durante toda su vida laboral. Señalaron que el día 16 de julio de 2007 solicitaron ante el ISS el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, pero mediante Resolución 026792 del 30 de octubre de 2007 fue negada.

Agregaron que si bien no contaba con los requisitos legales de semanas de cotización previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «si reúne los requisitos legales de las trescientas semanas de cotización en toda su vida laboral, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990»; además, indicaron que debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa y favorabilidad, para lo cual afirmaron que la causante tenía más de 756 semanas cotizadas (f.° 3 a 7).

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó que la afiliada hubiera completado las semanas requeridas para reconocer la pensión de sobrevivientes; frente a los restantes, dijo no constarle o no tener tal calidad. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, « inescindibilidad de la norma - intereses moratorios» y compensación (f.os 28 a 32).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2001, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación (f.° 63 a 68). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación de la demandante, a través de la sentencia del 25 de abril de 2014, confirmó la decisión de primer grado (f.° 121 a 130).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la regla general es que la fecha de fallecimiento del afiliado o pensionado es la que determina la norma que gobierna el derecho a la pensión de sobrevivientes. En esa dirección precisó que como la afiliada falleció el 4 de mayo de 2007, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; sin embargo, encontró que contaba con un total de 756,54 semanas aportadas en toda su vida laboral, de las cuales, «cero (o)» corresponden a los tres años anteriores a la fecha del deceso.

De ahí concluyó que no se cumplía con la exigencia de 50 semanas en dicho lapso, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Citó el parágrafo del artículo 12 referido, en virtud del cual es posible acceder a la prestación cuando el asegurado tiene el aporte de semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos.

Sin embargo, puntualizó que la afiliada fallecida no contaba con la densidad requerida por el Decreto 758 de 1990, esto es 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en toda la vida laboral en la medida que «presenta 756,54 en toda la vida laboral, de las cuales tan solo 102,72 lo fueron en los 20 años anteriores».

A continuación, citó la providencia CSJ SL, 25 ene. 2001, rad. 43218. Dijo que además, el caso debía estudiarse a la luz del principio de la condición más beneficiosa, «tema central del recurso de alzada propuesto por el apoderado de la parte demandante». Al respecto, precisó que acorde con la jurisprudencia de esta Corporación era viable la aplicación del mismo, pero respecto de la norma anterior, esto es, la Ley 100 de 1993, más no era viable «salto legislativo de la Ley 797 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990», para lo cual citó las providencia CSJ SL, 25 jul. 2012 y CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258.

Resaltó que la causante para el momento del fallecimiento no tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, y pese a aplicar el referido principio constitucional, tampoco era dable otorgar la pensión porque no acredita el requisito previsto por la Ley 100 de 1993, dado que no cuenta con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, sin que sea viable acudir a otra norma diferente.

Por último, adujo que si bien era cierto que la afiliada completó más de 300 semanas al 1 de abril de 1994, ello no tenía ninguna incidencia de cara a la aplicación del referido principio constitucional, dado que « los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes no son los contenidos en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, sino los previstos en la Ley 100 de 1993».

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del escrito inicial.

Con tal propósito formulan dos cargos que se estudiarán conjuntamente por perseguir igual fin y valerse de argumentos que se complementan, los cuales fueron replicados de esa manera por el demandado. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 200 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución. En la demostración aducen que no discuten la improcedencia del principio de la condición más beneficiosa, luego de lo cual precisan que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contempla varias hipótesis para que se conceda el derecho pensional, de un lado, 50 semanas y la fidelidad – declarada inexequible –, y de otra parte, el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

De ahí que, el Tribunal interpretó erradamente la norma porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando ella contempla por lo menos dos. Sostienen que cuando el parágrafo refiere que se haya cotizado el número de semanas mínimas en el régimen de prima media se refiere al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, el cual exige como densidad mínima 500 semanas de aportes para acceder a la pensión de vejez, sin limitar su derecho a que el asegurado se encuentre inmerso en el régimen de transición. Arguyen que se equivocó el Colegiado al pedir la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si era beneficiario del régimen de transición por edad o el tiempo de servicios, cuando la intención del legislador fue simplemente exigir que hubiere cotizado 500 semanas, las que resultaban superiores a las 300 que se exigía anteriormente para la pensión por muerte.

Indican que si bien la Corte ha expuesto que las 500 semanas debieron haber sido aportadas en los 20 años anteriores al deceso y que se debe cumplir con alguno de los requisitos para que el afiliado estuviera en transición, ello no fue lo que la norma consignó, porque no exigió expresamente que estuviera en transición, ni que tuviera 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al deceso y menos en los 20 años antes de cumplir las edades mínimas, por lo que solicita la rectificación de tal criterio.

CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo, aluden a lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para sostener que es viable acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se cuente con la densidad mínima de cotizaciones de 500 semanas, las cuales se pueden cumplir hasta el 31 de julio de 2005 para quienes abriguen la transición. Reiteran lo expuesto en el cargo anterior, en punto a que no es viable exigirle al asegurado la fecha de nacimiento, ni menos aún que fuera beneficiario del régimen de transición. De ahí que, el Tribunal «echó de menos» el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

RÉPLICA El demandado se opone a los cargos, para lo cual sostiene que la demanda de casación pretende variar el fundamento del litigio porque inicialmente se solicitó el reconocimiento de la pensión con base en el principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, ahora en casación se pretende obtener la pensión con fundamento en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que, en todo caso, no es dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en la medida que la señora Gloria Inés Rojas Marulanda no era beneficiaria del régimen de transición. CONSIDERACIONES El cuestionamiento de los recurrentes mediante los dos cargos, se dirigen a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Para ello, la censura arguye que para alcanzar la aludida prestación y acudir al Acuerdo 049 de 1990 no es necesario ser beneficiario del régimen de transición, así como que las 500 semanas contempladas en el mismo, pueden acreditarse en cualquier tiempo y no necesariamente en los 20 años anteriores al deceso o al cumplimiento de la edad prevista legalmente.

Dada la vía escogida por la censura, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos que estableció el Tribunal: i) que la causante falleció el 4 de mayo de 2007; ii) que cotizó durante toda su vida laboral un total de 756,54 semanas, de las cuales «cero (0)» corresponden a los tres años anteriores a la fecha de la muerte y iii) que en los 20 años anteriores al deceso únicamente cotizó 102,72 semanas.

La Corte limitará su análisis a los reparos jurídicos referentes al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que en los cargos se afirmó que «en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa» (f.° 7 del cuaderno de casación). De entrada, la Corte advierte que no le asiste razón al casacionista al afirmar que el Tribunal vulneró el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo la modalidad de interpretación errónea e infracción directa, ya que en realidad si tuvo en cuenta las hipótesis allí previstas.

Para corroborar lo anterior, baste señalar que el Colegiado en primer lugar constató si la afiliada cumplió con la exigencia de tener 50 semanas en los tres años anteriores al deceso y, luego de ello, verificó los requisitos del parágrafo, encontrando que estos no estaban acreditados. En punto al reparo consistente en que el Tribunal se equivocó al exigir prueba de la fecha de nacimiento de la asegurada para determinar si era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, acceder a la prestación bajo el amparo del referido parágrafo 1 del artículo 12 y su remisión a los requisitos del régimen de prima media contemplados por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte advierte que ello, en verdad, parte de un supuesto errado que lleva a su fracaso.

En efecto, la censura entiende que el juez de alzada le exigió acreditar que la afiliada era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, que le negó la prestación por no demostrar la fecha de nacimiento, cuando, en realidad, ello no fue así, pues su decisión en punto a la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se fundamentó en que la afiliada fallecida « no contaba con la densidad de semanas exigido en el decreto 758 de 1990», esto es, 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o las 1000 semanas de cotización en toda la vida laboral, «toda vez que como se expresó presenta 756,54 en toda la vida laboral, de las cuales tan solo 102,72 lo fueron en los 20 años anteriores » (vuelto folio 124).

Por lo que fue para ese fin que se precisó la fecha de la edad y no para determinar si era beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, los cargos en este aspecto lucen completamente desenfocados pues parten de supuestos que no estableció el fallador. Si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las verdaderas inferencias que, acertadas o no, sustentaron el discurso y la decisión del juez de segundo grado, pues de no hacerlo, la sentencia se mantiene intacta, en razón de la presunción de acierto y legalidad que la cobija.

En sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 33712, sobre el tema en cuestión, la Sala señaló: De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. En todo caso, la Sala recuerda que ha adoctrinado que cuando el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», una primera hipótesis se refiere a los requisitos para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, los cuales, para el año 2008 eran 1.125 semanas, densidad de cotización que tampoco cumplía la causante, en la medida en que solo cotizó 756,54 semanas en toda su vida laboral, según lo definió el ad quem y no se discute a través del recurso extraordinario.

Asimismo, la Corte ha aclarado que si el afiliado es beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tratándose de un afiliado al Seguro Social, es dable aplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 como segunda posibilidad. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL10624-2015, la Corte reiteró las reglas para la correcta aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y dijo lo siguiente: […] debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1º de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

(Subraya la Sala). En esa dirección, la Corte ha estimado que cuando el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hace alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprende para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que incluye la hipótesis de las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, reiterada en CSJ SL 25 en. 2011, rad. 43218, CSJ SL 22 feb. 2011, rad. 46556, y CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 43333).

Sin embargo, tal densidad de cotizaciones no pueden efectuarse en cualquier tiempo ni menos aún hasta el 31 de julio de 2010 - como lo plantean los recurrentes-, pues de un lado, deben corresponder a los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas para obtener la pensión por vejez o de la muerte del causante, tal y como lo consideró el ad quem y lo ha definido esta Sala de la Corte (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad, 42628, reiterada en CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218 y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 46556, entre otras) y, de otro lado, no es dable contabilizar aportes en un lapso temporal posterior al deceso del afiliado, para lo cual se recuerda que la señora Rojas Marulanda falleció el 4 de mayo de 2007.

En providencia CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 43333, sobre el primero de los tópicos aludidos se indicó: En sede de instancia, encuentra la Corte que el causante era beneficiario del régimen de transición de pensiones de vejez, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es a 1° de abril de 1994, tenía en su haber 731 semanas de cotización (fls. 63 y 64), que equivalen a 15,23 años, por lo que su situación encaja en la hipótesis de la norma que concede el beneficio de la transición por “quince (15) o más años de servicios cotizados”.

El régimen que en su caso amparaba la transición era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, que exigía “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Como se desprende de la Historia de Cotizaciones al Instituto, si bien es cierto en toda la vida laboral no alcanzó las 1000 semanas toda vez que registra 996, también lo es, que en los 20 años anteriores al fallecimiento -que van del 29 de marzo de 1983 al 29 de marzo de 2003- sufragó 570,50 semanas, por lo que reunió el número mínimo de las 500 semanas previstas por uno de los supuestos de la norma para efectos de la pensión de vejez, lo que le permite a sus beneficiarios estructurar el derecho a la prestación de supervivencia a la luz de lo reglado en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En sentencia de 31 de agosto de 2010 rad. N° 42628, reiterada en las de 25 de enero y 22 de febrero de 2011, radicados números 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas. […] Ahora bien, la Corporación ha entendido que para la contabilización de las 500 semanas el lapso de cotización que interesa es el de los 20 años anteriores al fallecimiento (sentencias de 1° de febrero de 2011 rad.

N° 44863, 17 y 24 de mayo de 2011 radicados números 41661 y 37951 respectivamente). (subrayado fuera del texto). Así las cosas, definido jurídicamente el lapso temporal dentro del cual deben cumplirse las 500 semanas cotizadas, si la Corte pudiera revisar con amplitud el expediente encontraría que si bien la causante era beneficiaria del régimen de transición porque al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, solo cotizó un total de 756,54 semanas en toda su vida laboral, hecho no controvertido a través de los cargos, razón por la que no se cumple el requisito de 1000 semanas en toda la vida laboral; asimismo, tampoco se controvierte que dentro de los 20 años anteriores al deceso solo aportó 102,72 semanas, de ahí que tampoco se acredite el requisito de 500 semanas en dicho lapso de tiempo.

De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal no cometió la infracción directa ni la interpretación errónea del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 25 de abril de 2014, en el proceso que instauró ÁLVARO VICTORIA NUÑEZ, en nombre propio y representación de su hijo menor ESTEBAN VICTORIA ROJAS, y MARCELA VICTORIA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00