República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 62634 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4111-2016 Radicación n.° 62634 Acta. 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el MARITZA HAECKERMAN RANGEL, en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en la ciudad de Santa Marta el 28 de junio de 2012, dentro del proceso que promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, Maritza Haeckerman Rangel demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado al “reconocimiento y pago de la pensión de jubilación… a partir del 12 de septiembre de 2006, fecha en que… cumplió 55 años de edad, la cual deberá ser indexada conforme se le solicitó a dicho Banco”, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales y la indemnización moratoria de que trata la Ley 10 de 1972.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del Banco Popular S.A., desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 15 de julio de 1993; que su desvinculación se dio por mutuo acuerdo entre las partes plasmado en el acta de conciliación celebrada el 29 de junio de 1993, en la que recibió como suma conciliatoria $17.700.000 y en la que se dejó plasmado que « podía solicitar la pensión de jubilación al BANCO POPULAR S.A, cuando cumpliera la edad establecida en la ley», ya que al momento del retiro tenía más de 20 año de servicio, pero no la edad; que ante la solicitud elevada el 28 de julio de 2009, el Banco le respondió que no le correspondía el pago de la pensión, puesto que al momento del retiro solo tenía una expectativa, además de haber sido subrogado por el ISS en el riesgo pensional; que desempeñó el cargo de cajera principal; que su última asignación promedio mensual fue la suma de $213.518 y que agotó la reclamación administrativa.

El Banco Popular se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, la última asignación salarial devengada, la forma de desvinculación, el acuerdo conciliatorio y la suma recibida, aunque aclaró que en la conciliación no se acordó ni se reconoció pensión alguna. Propuso la excepción de prescripción. ll.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de junio de 2012, y con ella el Juzgado condenó al Banco Popular S.A., a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación a partir del 12 de septiembre de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, y “hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez ”, quedando a su cargo solo el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Banco, el proceso subió al Tribunal Regional de Descongestión de Santa Marta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda. El Tribunal dio por establecido que la actora, quien nació el 12 de septiembre de 1951, estuvo vinculada mediante contrato de trabajo con el Banco desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 15 de julio de 1993; que desempeñó el cargo de Cajera Principal II y devengó como “sueldo básico mensual $225.738 para el año 1993 o $321.540”; que el 21 de julio de 2009 le solicitó a su empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación por cumplir los requisitos para tal fin, que le fue negada con fundamento en que el ISS desde el 12 de septiembre de 2006 le había reconocido la de vejez, con lo que se había subrogado la expectativa del derecho consignado en el acuerdo conciliatorio suscrito el 29 de junio de 1993, acto en el que además se le reconoció por concepto de terminación del contrato de trabajo la suma de $17.700.000; que el ISS mediante Resolución No. 001301 de 2007 reconoció a la actora la pensión de vejez desde el 12 de septiembre de 2006, lo que fue corroborado por la demandante al absolver interrogatorio de parte.

A renglón seguido estimó que el problema a resolver era si se había configurado «el fenómeno de la subrogación respecto a la pensión por ser la actora pensionada del I.S.S». Al efecto, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de Casación sobre la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, reiterada entre otras en las sentencias 27489, 29700, 30365, 32010 y 33251, dijo lo siguiente: «No puede desconocerse que las pensiones tienen una identidad común: su objetivo, cual es la protección del trabajador en su vejez y, además se recuerda que ambas tienen origen en un mismo tiempo de trabajo, por lo que se concluye que se trata en esencia de una misma erogación prestacional, frente a una sola actividad laboral como fuente del derecho y el mismo riesgo a proteger, la vejez, por tanto, se configura la unidad de causa y de riesgo que impone la unidad de prestación.” …Lo anterior no supone la negativa absoluta del derecho a la pensión de jubilación de la actora, a la cual podría acceder si no gozara de la pensión de vejez; sin embargo, como la asegurada quedó cobijada por el régimen legal de Seguridad Social con el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede coexistir con la de jubilación a cargo del empleador, pues este último, solo tendrá a su cargo la diferencia que resulte del mayor valor».

Posteriormente aseveró que era el banco el que inicialmente debía pagar la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, hasta que el ISS otorgara la pensión de vejez, eventualidad en la que solo respondería por el mayor valor entre las dos pensiones, silo hubiere. No obstante, precisó que cuando el I.S.S. asumió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, « el Banco demandado se desvinculó de la obligación de la Ley 33 de 1985, pues afilió a la señora MARITZA HAECKERMAN al I.S.S., desde el inicio de la relación laboral», además de que «la solicitud de la pensión de jubilación fue elevada por la actora al Banco demandado en el año 2009, cuando ya había sido reconocida la prestación de vejez por el ISS en el 2007, lo cual resultaba suficiente para revocar la decisión.”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1887; 19, 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 11 de del Decreto 1748 de 1995, y 332 y 333 del Código de Procedimiento Civil.

En la demostración del cargo no desconoce “ que la demandante está pensionada por el ISS, que cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre del pasado año 2006, por lo cual cumplió los requisitos para obtener su pensión de jubilación, porque para esa fecha había laborado por más de 20 años con el sector oficial, más concretamente con el Banco Popular, que lo fue hasta el 21 de noviembre de 1996.

También cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez a cargo del ISS. Lo confesado en el interrogatorio de parte formulado por el apoderado de la demandada, consideramos que no tiene relevancia, toda vez que con la Resolución 001301 del 2007, está plenamente probado en el plenario que la demandante está pensionada por el ISS”. Reprocha al Tribunal que hubiera aludido a la incompatibilidad pensional, “porque su pretensión intrínseca no es la de recibir dos pensiones, lo que ella reclama es la diferencia que debe pagar el Banco, el mayor valor que resulte a favor de la pensión de jubilación frente a la de vejez”, por lo que si la pensión de vejez sustituyó la de jubilación, el banco debía asumir el mayor valor, máxime que la forma de liquidación de ambas era diferente, ya que mientras la de jubilación se liquidaba con el 75% del promedio del salarial devengado en el último año se servicio, la de vejez, se liquidaba con el 90% del ingreso base de liquidación de los últimos 10 años de servicios para los beneficiarios cobijados por el Acuerdo 049 de 1990, que era el caso de la actora.

Que entre los dos sistemas de liquidación, le resulta más favorable el de la primera, quedando a cargo del Banco Popular solo el pago del mayor valor que resultare. Expresó que en ese punto coincidía con el razonamiento del Tribunal, según el cual «Lo anterior no supone la negativa absoluta del derecho a la pensión de jubilación de la actora, a la cual podría acceder si no gozara de la pensión de vejez; sin embargo, como la asegurada quedó cobijada por el régimen legal de Seguridad Social con el reconocimiento de la pensión de vejez, no pude coexistir con la de jubilación a cargo del empleador, pues éste último, solo tendrá a su cargo la diferencia que resulte de mayor valor».

Este entendimiento fue reiterado por el juzgador de la alzada, al manifestar que » Es cierto, que le hubiera correspondido inicialmente al Banco demandado pagar la pensión de jubilación como lo dispone el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, y cuando se reunieran los requisitos de edad y cotizaciones exigidas por el ISS, esta entidad debería otorgar la pensión de vejez, respondiendo el banco demandado a partir de ese momento, sólo por el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez».

Sin embargo, reprueba al Tribunal por haber manifestado que «cuando el I.S.S. asumió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el banco demandado se desvinculó de la obligación de la Ley 33 de 1985, pues afilió a la señora MARITZA HAECKERMAN al ISS, desde el inicio de la relación laboral…», y recuerda que ese entendimiento fue descartado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación, entre otras en las sentencias de 21.690 y 21.907 de 2004.

Sostiene que la aseveración del Tribunal es imprecisa porque el hecho de que el ISS hubiera asumido el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de ninguna manera eximia al empleador oficial de la obligación de pagar la pensión de jubilación, hasta cuando el ISS asumiera esa carga, quedado a su cargo sólo el mayor valor, más aun cuando el ISS no se equipara a una entidad de previsión social.

VII. RÉPLICA Afirma que en el cargo no está llamando a la prosperidad, por incurrirse en su planteamiento en errores de orden técnico, entre otras, cosas porque la única forma de determinar si se encontraba algún mayor de la pensión de jubilación, frente a la de vejez que ha venido recibiendo la actora, desde el 12 de septiembre de 2006, sólo era viable a través de un análisis fáctico y no jurídico como lo planteó la cesura.

VIII. CONSIDERACIONES La controversia jurídica que ocupa la atención de la Sala se contrae a esclarecer si por el hecho de haber reconocido el ISS la pensión de vejez a la actora cuando cumplió los 55 años de edad y haber estado afiliada a esa entidad por parte del Banco Popular –que posteriormente se privatizó-- desde el inicio del contrato de trabajo que hubo entre las partes, el empleador quedó subrogado totalmente por el ISS en el riesgo pensional de la demandante.

Recuérdese que el Tribunal dio por demostrado que la actora nació el 12 de septiembre de 1951; que prestó sus servicios al Banco desde el 1° de febrero de 1972 hasta el 15 de julio de 1993, siendo afiliada durante ese todo tiempo al ISS; que cumplió los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2006, y que desde esta fecha el ISS le reconoció la pensión de vejez.

De lo anterior surge palmar que al retirarse del servicio el 15 de julio de 1993, la actora ya había laborado por más de 20 años, y que para adquirir el derecho a la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, solo le faltaba el cumplimiento de la edad sin importar que posteriormente el banco Popular hubiere sido privatizado. Pues bien, desde ya debe advertirse que la razón está del lado de la censura y no del Tribunal, como lo ha sentado la Corte en muchísimas sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 15 sep. 2012, rad. 52.260, en la que así reflexionó: “De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” Asimismo, establecida como quedó la pertinencia de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Tribunal ha debido observar igualmente que el reconocimiento y pago de dicha prestación estaba a cargo del Banco Popular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

En ese orden, la pensión de jubilación de la demandante se causó desde el 12 de septiembre de 2006, cuando cumplió los 55 años de edad. Pero como tampoco debe dejarse de lado, que por ser la demandante del género femenino, la pensión de vejez a cargo del ISS también se causaba desde que arribó a esa misma edad, el Tribunal debió comparar el monto de las dos pensiones, para que en el caso de que la de jubilación a cargo del Banco fuera superior a la de vejez del ISS, disponer que el empleador asumiera la diferencia correspondiente.

Se sigue de lo anterior que el cargo es fundado, por lo que la sentencia debe quebrantarse. Sin embargo, para decidir en instancia, y con el fin de determinar el monto que le corresponde a la demandante por concepto de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se hace necesario previamente dictar auto para mejor proveer, en el sentido de oficiar al Banco Popular para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la comunicación, certifique en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados a la demandante entre el 15 de julio de 1992 y 15 de julio de 1993.

Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente información sobre el promedio salarial devengando por la actora en el último año de servicio, para establecer el ingreso base de liquidación y así la primera mesada pensional, máxime cuando está acreditado que con posterioridad a su retiro del Banco Popular, la demandante no realizó cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales ni tampoco recibió salario de la citada entidad bancaria.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2012, por el Tribunal Regional de Descongestión, con sede en la ciudad de Santa Marta, dentro del proceso que promovió MARITZA HAECKERMAN RANGEL contra el BANCO POPULAR S.A. Para mejor proveer, se ordena oficiar a la sociedad demandada para que certifique, en forma discriminada, mes por mes, sobre todos y cada uno de los pagos y conceptos realizados al demandante entre el 15 de julio de 1992 y 15 de julio de 1993.

Cópiese notifíquese y publíquese. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 14