CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4110-2020 Radicación n.°83460 Acta 040 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO BAUTISTA OCHOA contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de mayo de 2018, en el proceso que instauró contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
I.
ANTECEDENTES José Antonio Bautista Ochoa demandó a la Unidad Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 2 Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con el fin, de «Declarar que el demandante fue despedido sin justa causa y, en consecuencia, reconocerle y pagarle la PENSIÓN SANCIÓN, debidamente indexada, desde el 10 de octubre de 2010, fecha en la cual cumplió los 50 años de edad» (Negrilla del texto original).
Fundamentó sus peticiones, en que i) trabajó para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 2 de diciembre de 1981 hasta el 27 de junio de 1999, fecha en la que se configuró el despido injusto al restringirle el ingreso a las instalaciones a cumplir con sus funciones, argumentando que la entidad la iban a disolver ii) el último salario promedio devengado fue de $1.084.970, y iii) durante su vinculación no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensión. Argumentó que en el Decreto 2842 de 2013, se designó a la UGPP, para que adelantará el reconocimiento y la administración de la pensión de los empleados de la Caja Agraria.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, así como a los fundamentos fácticos; aclaró que la llamada a responder conforme al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es la empresa y no el fondo administrador de pensiones. En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 3 la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de enero de 2017, absolvió a la parte demandada de las pretensiones impetradas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018, decidió confirmar el pronunciamiento del a quo.
Como problema jurídico a dirimir, estableció, determinar si el demandante acreditaba los requisitos necesarios para concederle la pensión sanción, en caso afirmativo, fijar la fecha de causación y estudiar si había lugar a la indexación respectiva. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como fecha de terminación de la relación laboral el 28 de junio de 1999, y en consecuencia, definió que la norma vigente fue la Ley 100 de 1993, concretamente su artículo 133, descartando así la pensión sanción peticionada por el demandante.
Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclarado lo anterior, precisó que, para el reconocimiento de la prestación solicitada, es requisito la omisión por parte del empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuestión que no fue discutida y por el contrario fue desvirtuada con las cotizaciones que registran a partir del 1º de diciembre de 1994, en la historia laboral emitida por Colpensiones.
Señaló que el accionante, en el sustento del recurso de apelación, soportó su inconformismo en el derecho pensional establecido en el numeral 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal de Caja Agraria, en donde se establecen los presupuestos para el reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el colegiado estableció que, aunque se cumple con el tiempo de servicio requerido; por carecer de la documental en forma íntegra dentro del expediente no es posible «determinar las personas a las que se extiende (…), las fechas en que rigen tales beneficios, ni el contrato de trabajo que fijaba la aplicación del manual».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 5 primer grado y en su lugar acceda al reconocimiento del derecho pensional conforme al art. 8° de la Ley 171 de 1961 y el Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que merecieron réplica y se resolverán conjuntamente pues comparten el mismo objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 35 de la Ley 712 de 2003, 177 del Código de Procedimiento Civil y 21 del Código Procesal del Trabajo.
En el sustento del cargo, argumenta que el Tribunal realizó una equivocada apreciación de las pruebas, desatando el siguiente error de hecho: «No dar por probado estándolo, que la demandada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, tenía reglamentada para sus funcionarios la pensión de jubilación en caso de despido injusto; falta de apreciación de las páginas 275 a 386 del Manual Administrativo de Personal».
Asegura que la Ley 171 de 1961 es la aplicable, debido a que la Ley 100 de 1993 no la derogó expresamente, pero ésta, en su artículo 133 estableció los requisitos para conceder la pensión sanción, aduciendo que cumple con los Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 6 presupuestos allí establecidos, razón suficiente para obtener su reconocimiento.
Frente a la prestación contemplada en el numeral 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal de Caja Agraria, afirma que el colegiado debió aplicar el principio de favorabilidad por tratarse de derechos establecidos para beneficiar a los trabajadores, además es un documento que no fue controvertido o refutado durante trámite procesal por parte de la demandada.
Afirma que fueron aportadas al proceso «las copias de la parte pertinente» del Manual Administrativo de Personal de la Caja de Crédito que regula las pensiones, y que dicho error al no tener en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, no es motivo suficiente para no acceder al reconocimiento de sus derechos. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.
Fundamenta el cargo, en que el colegiado, no interpretó correctamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues si bien el empleador afilió al trabajador al Sistema General de Pensiones, la cotización realizada fue por poco tiempo, en proporción con el término prestado a favor de la Caja Agraria. Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 7 Así mismo, asegura que la omisión de afiliación al Sistema General de Pensiones, no es un impedimento para el reconocimiento de la pensión sanción, pues la normatividad que ha desarrollado dicha prestación con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no lo traía como requisito.
Normas que no son otras, que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969; además transcribe la sentencia de la CC T – 580 de 2009, sobre el tema. Precisa que cuando entró en aplicación la normatividad vigente, esto fue el 1º de abril de 1994, el actor ya contaba con más de 10 años de servicios, de los que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por lo cual, ya tenía un derecho adquirido.
Finalmente reitera lo expuesto en el cargo anterior respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, y la condición más beneficiosa al cumplimiento de los 50 años de edad, «por haber sido despedido sin justa causa luego de haber prestado sus servicios personales a la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por mas de 15 años».
VIII. RÉPLICA Se opone al cargo, argumentando que el numeral 47.1.4. del Manual Administrativo de Personal, no establece una pensión por despido, tan solo guarda un resumen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues el mismo es «una recopilación de las diferentes obligaciones legales y extralegales propias de la Caja Agraria». Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 8 También dice que es la Ley 100 de 1993, la aplicable, debido que fue durante su vigencia, que el actor continuó laborando y realizando las cotizaciones al Instituto de Seguro Sociales.
Soporta su oposición, en que para que se lograse condenar por la prestación de la que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dentro del proceso se debió probar dos circunstancias; que i) al retiro del trabajador, esté no se encontrará afiliado al Sistema General de Pensiones ii) el despido se haya dado sin una justa causa; supuestos que no se cumplieron durante la actuación procesal.
Afirma finalmente que en cumplimiento de lo que precede, no hay lugar a reconocer a favor del actor la pensión sanción; más lo que eventualmente se hubiese podido generar, es el pago del cálculo actuarial correspondiente a las semanas dejadas de cotizar, como lo ha soportado esta corporación en la sentencia SL, 5 oct. 2010, rad. 37566. IX.
CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado se contrae a determinar si se equivocó o no, el tribunal, al negarle la pensión sanción al señor José Antonio Bautista Ochoa. Pues bien, no es motivo de discusión el fundamento fáctico probado en el proceso correspondiente a que el demandante i) ingresó a trabajar el 2 de diciembre de 1981 Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 9 hasta el 28 de junio de 1999 ii) laboró durante 17 años y 206 días y iii) se puede constatar con la historia laboral del demandante del 22 de enero de 2013, que a partir del 1º de diciembre de 1994 inició las cotizaciones al ISS.
No obstante, el recurrente estima errado el entendimiento del Colegiado respecto a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el numeral 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal en la que se fijó una pensión de jubilación en caso de despido injusto, en los siguientes términos: El trabajador que sea despedido sin justa causa después de haber laborado en la Caja durante más de diez (10) años y menos de quince (15) continuos o discontinuos, tendrá derecho a la pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el despido injusto se produce después de quince (15) años y menos de veinte (20) de los mencionados servicios, tendrá derecho a la pensión de jubilación al cumplir cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido injusto si entonces tiene cumplida la expresada edad. Ello por cuanto la censura considera que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se derogó la Ley 171 de 1961 que consagraba la pensión sanción, por lo que en su sentir el demandante tiene derecho a la misma, máxime si en el manual referido se consagró lo anterior.
Sobre el tema la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse mediante sentencia CSJ SL2560-2018, en la Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 10 que reiteró la decisión SL1185-2018, entre otras decisiones, así: En claro lo anterior, encuentra la Sala que se propone como problema jurídico determinar si el Tribunal erró en la interpretación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para denegar la pretensión pensional del actor, en lugar de darle aplicación al artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Lo primero que advierte la Corte es que el cargo está enfocado por la vía correcta, que corresponde a la senda directa, en la medida en que la discusión resulta eminentemente jurídica. Así ya lo ha sentado en asuntos de idénticos linderos conceptuales con antelación, en los cuales, además, ha aclarado que el derecho de los ex trabajadores de la entidad empleadora demandada a la pensión sanción, no nació autónomamente de un instrumento interno del empleador denominado «Manual administrativo de personal» como se discutió en algún momento, sino, precisamente de la Ley (CSJ SL, 21 noviembre 2006, radicación 28997;
CSJ SL, 30 agosto 2005, radicación 26149; CSJ SL, 13 marzo 2006, radicación 25365; CSJ SL, 23 marzo 2006, radicación 26255; CSJ SL, 13 febrero 2007, radicación 28188; reiteradas, entre otras, en la providencia CSJ SL8306-2015). Ahora bien, en lo que respecta exclusivamente a la norma que gobierna el derecho pensional pretendido por la actora, en la medida en que está aceptado en el proceso que sólo fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el mes de enero de 1995, vale decir que esta Corporación ha dejado claro en asuntos similares al discutido y frente a la misma entidad demandada (CSJ SL1185-2018, CSJ SL12516-2017, CSJ SL590- 2014;
CSJ SL, 11 septiembre 2007, radicación 28429), al haber sido impuesta de manera obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el sector oficial, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su omisión sí podría generar, como consecuencia, el pago de la pensión sanción a cargo del empleador omiso pero aclaró que éste se libera de dicha carga en el evento que cumpla con la afiliación de manera oportuna.
En la providencia CSJ SL, 11 septiembre 2007, radicación 28429, precisamente, sostuvo la Corte: Este criterio jurisprudencial ha sido constante, así en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, que reiteró la del CSJ SL, 11 sept. 2007, rad. 28429, en la que se dijo: Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.
De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.
De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.
Esto para significar que en ningún desacierto jurídico incurrió el Tribunal, cuando concluyó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 era el aplicable al asunto bajo examen, y que conforme a los aspectos fácticos no controvertidos, al estar afiliado el demandante al sistema de seguridad social no era posible reconocerle la pensión sanción. Así pues, no incurrió en error el Tribunal cuando concluyó que no era procedente el reconocimiento pensional invocado a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, si bien se estableció que el contrato de trabajo de la demandante fue terminado sin justa causa, no se configuró el requisito restante, esto es, la falta de afiliación de ella al Sistema General en Pensiones, pues se produjo para su caso a partir de enero de 1995.
En torno a clarificar lo que discute la censura, relacionado con la norma aplicable para el caso en concreto, la cual señala que corresponde a la Ley 171 de 1961 y no a la Ley 100 de 1993, basta recordar por la Corporación que en innumerables casos anteriores ha sentado que la norma aplicable corresponde a aquella en vigencia de la cual se produce el despido injusto y no el cumplimiento de la edad, el cual constituye sólo un requisito de exigibilidad pero no de causación. En el sub lite, habiendo sido la trabajadora desvinculada en 1999, resulta obvio que se trataba de la Ley 100 de 1993, en su artículo 133.
Así lo dijo la Sala entre otras, en las sentencias CSJ SL1149- 2018, CSJ SL960-2018, CSJ SL580-2018, CSJ SL723-2018, CSJ SL885-2018, CSJ SL49625-2017, CSJ SL21920-2017, CSJ SL2831-2017, CSJ SL18049-2016, CSJ SL1237-2016, y en la providencia CSJ SL17431-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL773-2013, donde a su turno, se aclaró: Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 12 Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.
Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.
En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.
Ahora bien, establecido como está, que el Tribunal no se equivocó al dilucidar la controversia a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que tampoco incurrió en equivoco al colegir que bajo esa preceptiva al accionante no le asistía el derecho a la pensión sanción reclamada, toda vez que no se cumple con todas las exigencias allí señaladas, pues si bien es cierto fue despedido sin justa causa tras haber laborado para la misma empleadora por más de 15 años continuos, también es un supuesto fáctico no discutido, su afiliación al sistema de seguridad social meses después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda tildarse de tardía, lo que exonera a la demandada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida.
Sobre el tema resulta oportuno recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL590-2014, en la cual, al resolver un asunto con similares características al aquí planteado, se manifestó: […] Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 13 relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima que la reflexión del ad quem entorno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.
De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.
Ahora bien, bajo ese contexto y para responder el argumento del cargo, reitera la Sala lo dicho en la sentencia CSJ SL885-2018 cuando precisó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales tenía un carácter meramente facultativo, por lo que a las entidades no se les podía acusar o responsabilizar por no realizarla, tal como se sostuvo, a su turno, en sentencia CSJ SL, 17 agosto 2011, radicación 36889, reiterada en decisión CSJ SL, 8306-2015, que enseñó lo que por su importancia -en la medida en que se discute por la censura la obligatoriedad de la afiliación entre 1987 y 1995-, se transcribe in extenso: La censura le reprocha al Tribunal que no haya condenado a la empleadora a reconocerle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, para lo cual estima que ese juzgador quebrantó lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no tomar en cuenta que esa pensión se causa cuando la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, pues los aportes que hizo la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora.
Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos.
Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 14 prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).
Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 15 no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales [..]”.
Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 16 que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS”.
Por lo tanto, si una empresa oficial no afilió a sus trabajadores al Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, si lo hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 100 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía, ineficaz o incompleta, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de la que se hizo mérito al responderse el primer cargo.” Aclarado lo dicho, resulta imperioso precisar adicionalmente que, como ya se ha sostenido antes, la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea.
También se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del Sistema de Seguridad Social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses de aquél. Así se aclaró en la mencionada sentencia SL8306-2015 donde se rememora la providencia CSJ SL, 2 junio 2009, radicación 34427.
Lo dicho, para despejar cualquier duda respecto de lo concluido por la Corte en el sentido de que si una entidad oficial afilia a sus trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en el sub lite, se exonera válidamente del pago de la pensión sanción, salvo que dicha afiliación resulte notoriamente extemporánea, la cual supone que se vea comprometido el reconocimiento de la pensión de vejez y que el lapso dejado de cotizar sea superior a la mitad del tiempo laborado.
Finalmente, importa resaltar que, en todo caso, pese a no existir error en la denegación del beneficio pensional deprecado como lo coligió el Tribunal por no estar configurados los requisitos legales que le hubieran dado lugar a éste, ello no dispensa a la entidad empleadora de otras obligaciones para con el sistema pensional, por ejemplo, en lo referente a la liquidación y pago de un cálculo actuarial por el tiempo de cotización en las que hubiere incurrido, como ya ha tenido también oportunidad de sentar la Corporación (CSJ SL1185-2018, CSJ SL051-2018, CSJ SL068-2018, CSJ SL287-2018 y CSJ SL738-2018), en la medida en que hubieren sido discutidas judicialmente.
Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo expuesto en precedencia, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, permite concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, máxime que el demandante fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones. Con todo, el principio de favorabilidad, de acuerdo con los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo de Trabajo consiste en el deber que tiene toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.
Igualmente, es posible su aplicación cuando una sola norma admite diversas interpretaciones (CSJ SL1245- 2019). Lo anterior quiere decir, que el principio de favorabilidad se aplica a normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, que en el caso de la pensión sanción, es la fecha del despido del accionante, y ello ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, que al ser clara en el asunto bajo estudio, no admite las interpretaciones que le quiere dar el recurrente.
Esta corporación frente a la aplicación de la favorabilidad dijo en la sentencia SL2413-2019 que: Tampoco es pertinente acudir al principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, […]. De manera que, al existir un precepto legal vigente que reglamenta la situación de Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 18 forma unívoca, es el único llamado a definir el asunto (SL2166-2019).
(negrilla nuestra). En consecuencia, los cargos no prosperan. En razón a que el recurso formulado no salió avante y fue replicado, se condenará en costas a la parte recurrente, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), suma que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO BAUTISTA OCHOA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83460 SCLAJPT-10 V.00 19 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ