Radicación n.° 63699 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL411-2020 Radicación n.° 63699 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO SALGADO IREGUI contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, y BANCOLOMBIA S.A.
ANTECEDENTES Mauricio Salgado Iregui llamó a juicio a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Bancolombia S.A., con el fin de que se declarara que: i) tenía derecho a que se reliquidara su bono pensional con un salario base de $1.303.800; ii) se condenara a una de las accionadas al reconocimiento y pago en su favor de «la diferencia existente entre el valor del bono pensional que le fue liquidado con un salario base de $683.760, y el valor del bono que le corresponde liquidándolo con un salario base de $1.303.800, por haber devengado en junio 30 de 1992 un salario de $2.475.000», lo cual se habría de efectuar por medio de consignación a su cuenta individual de ahorro pensional del Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir; iii) se ordenara a las demandadas actualizar y capitalizar, con la tasa de interés correspondiente al DTF pensional, el valor por el reajuste del bono pensional, a partir del 19 de marzo de 2009, y hasta cuando se cumpliera dicha obligación; y iv) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró desde el 1° de septiembre de 1986 hasta el 19 de octubre de 1993 en el Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A., quien, sin interrupción alguna, y mientras perduró el vínculo, efectuó al ISS las cotizaciones tendientes a cubrir los riesgos de invalidez, vejez, y muerte. Señaló que el 30 de octubre de 1998 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), vinculándose al Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir, que lo hizo acreedor de un « bono pensional tipo A, modalidad 2, cuya emisión correspondió a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO».
Indicó que, para el 30 de junio de 1992, por la prestación de sus servicios recibía una remuneración mensual de $2.475.000; por ende, el salario base para liquidar el bono pensional era de $1.303.800, y no de $683.760 como en efecto sucedió; y que, la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tuvo en cuenta 1253 semanas para ello y que dicha entidad, a través de la Resolución 6266 del 25 de junio de 2009 «emitió y ordenó el pago del cupón principal a cargo de la Nación y del cupón a cargo del ISS, por un valor de $555.138.000», el cual se redimió el 19 de marzo de 2009, es decir, cuando cumplió 62 años de edad.
Aduce que, mediante comunicaciones del 1o de diciembre de 2009, y del 3 de febrero de 2010, solicitó a la oficina de bonos pensionales del Minhacienda, el pago de la diferencia existente entre el valor del bono emitido por dicha entidad, y del que en realidad tenía derecho; habida cuenta que, según expuso en precedencia, fue liquidado sobre un salario base inferior al que legalmente correspondía. Asimismo, dio cuenta que dicha petición fue negada a través del oficio 2-2010-003180, expedido el 9 de febrero de 2010, por cuanto el salario certificado por Bancolombia el 1o de julio de 2009, correspondiente a $2.475.000, no coincidió con el que dicha entidad reportó al ISS el 30 de junio de 1992 por un valor de $683.760.
Aunado a lo anterior, aseguró que del contenido del oficio 2-2010-003180, resaltaba la posibilidad de acudir al aparato judicial para obtener la reliquidación del bono pensional, toda vez que, frente a una posible negativa del empleador al momento de expedir los certificados, o de hacerlo sin el lleno de los requisitos legales, la liquidación de este habría de efectuarse conforme al salario base reportado al ISS, ello sin perjuicio de las acciones legales a las que hubiere lugar.
Aseguró que no era el único exfuncionario de Bancolombia en dicha situación, ya que varios otros perseguían la asunción de la diferencia del bono salarial liquidado sobre un salario base inferior al correspondiente por parte de la accionada, habida consideración que, la misma aceptó que hubo inexactitudes frente a los salarios reportados al ISS el 30 de junio de 1992, y que le corresponde al Ministerio liquidar los bonos «con base en el salario devengado aunque el reportado al ISS no coincida con este».
Refirió la comunicación que recibió de Bancolombia S.A. el 26 de marzo de 2009, sobre las gestiones encauzadas al correcto reconocimiento de bonos pensionales por parte del Minhacienda, de la cual extrajo lo siguiente: […] con base en el principio de igualdad entre otras consideraciones, ratifica la posibilidad de exigir, en el caso de quienes devengaban en junio de 1992 más de $683.760 el reconocimiento del bono pensional con base en el salario devengado a junio 30 de 1992, aunque el reportado al ISS hubiera sido el de máxima categoría. Aseveró que las llamadas a juicio reconocieron que el actor se trasladó de régimen pensional antes del 14 de julio de 2007, atendiendo así a lo previsto por el artículo 1o del Decreto 3366 de 2007, razón por la cual se tornaba indiscutible su derecho; verbigracia, que le correspondía a una de ellas asumir la diferencia existente entre el valor del bono pensional concedido y el que legalmente correspondía. Adicionalmente, señaló que el valor total del bono pensional a la fecha de redención, fue de $607.734.000, el cual, de haberse liquidado sobre el salario base de $1.303.800, y no los $683.760 que se tuvieron en cuenta, debió ser de $1.153.406.000, de lo cual resultó una diferencia de $545.672.000, lo que significó un «perjuicio considerable» para el actor.
Finalmente, dio cuenta que el Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir, reconoció en su favor pensión de vejez a partir de octubre de 2009, prestación que es financiada, en su mayor parte, por el bono pensional cuya reliquidación pretende. Al dar respuesta a la demanda, La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.os 63 a 73), se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral de actor con el Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A., esto es, desde el 1° de septiembre de 1986 y el 19 de octubre de 1993, y que, en dicho lapso, la empleadora cotizó en favor del actor los valores tendientes a cubrir los riesgos de IVM; igualmente dio por cierto el traslado de régimen del demandante el 30 de octubre de 1998, con lo cual tuvo derecho al bono pensional tipo A, modalidad 2, cuya liquidación estaba a su cargo.
Mencionó que el bono se redimió el 19 de marzo de 2009; que mediante oficio 2-2010-003180 del 9 de febrero de 2010 negó la reliquidación del bono pensional del demandante, debido a las incongruencias entre el salario certificado por Bancolombia S.A., y el reportado por ésta al ISS, y que en su contenido se dejó claro que, de existir certificados sin el lleno de los requisitos legales por parte del empleador, el bono habría de liquidarse con base a lo reportado al ISS, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes.
En cuanto a los demás hechos, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Fundamentó su defensa, básicamente en que la Oficina de Bonos Pensionales de dicha corporación cumplió con su obligación de liquidar el bono pensional en favor del actor, y en que éste, en ningún momento, controvirtió o puso en tela de juicio su responsabilidad como entidad emisora del bono, que no era otra que la correcta aplicación de las fórmulas matemáticas para calcular su monto.
En su defensa propuso la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, que fue despachada desfavorablemente por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 8 de febrero de 2011 (f.° 167 y 168 del plenario). Como excepciones de fondo esgrimió falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de obligación a cargo de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público e inexistencia de vínculo laboral entre La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el demandante.
Al dar respuesta a la demanda, Bancolombia S.A. (f.os 119 a 130), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral entre el 1o de septiembre de 1986 y el 19 de octubre de 1993, y que, en dicho lapso cotizó en favor del actor los valores tendientes a cubrir los riesgos de IVM; igualmente dio por cierto el traslado de régimen del demandante el 30 de octubre de 1998, con lo cual tuvo derecho al bono pensional tipo A, modalidad 2, cuya liquidación estaba a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales.
Igualmente, dio por cierto que el bono pensional se liquidó conforme al salario base de $683.760 y teniendo en cuenta 1253 semanas; que mediante la Resolución 6266 de 2009, la Oficina de Bonos Pensionales del Minhacienda emitió y ordenó el pago del cupón principal por valor de $555.138.000, el cual redimió el actor el 19 de marzo de 2009; finalmente, aceptó el envió de la comunicación vía correo electrónico del 26 de marzo de 2009, sin que ello implicara confesión de parte.
Frente a los hechos restantes, indicó que no eran ciertos, no le constaban, o no ostentaban la calidad de tal. En su defensa, propuso como excepciones de fondo: pago; ausencia de derecho sustantivo; prescripción; y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de diciembre de 2012 (f.os 296 y 297), resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA que el señor MAURICIO SALGADO IREGUI tiene derecho a que se reajuste el valor de su bono pensional, en los términos indicados en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Se CONDENA a BANCOLOMBIA S.A., a reconocer y pagar a favor del señor MAURICIO SALGADO IREGUI, bono pensional complementario, por valor de $545.951.547.oo, debidamente actualizado, con base en el DTF más 4 puntos, al momento del pago, debiéndose consignar en la cuenta de ahorro individual del demandante en la AFP PORVENIR S.A., con destino exclusivamente a la financiación de la pensión de vejez del actor.
TERCERO: Se ABSUELVE a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor MAURICIO SALGADO IREGUI.
CUARTO: Se DECLARAN INFUNDADAS las excepciones de prescripción y pago. QUINTA: Se CONDENA en costas a la parte demandada BANCOLOMBIA S.A., vencida en el proceso fijándose como agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en $81.892.732.00 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Bancolombia S.A., resolvió: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, REVOCA en su integridad la sentencia recurrida en apelación, de origen y fecha conocidos, para en su lugar ABSOLVER a la codemandada BANCOLOMBIA S.A. de todas las pretensiones y cargos impetrados en su contra por el Señor MAURICIO SALGADO IREGUI, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.166.890, según se ha expuesto en la parte considerativa de esta providencia. COSTAS en primera instancia a cargo del demandante, dentro de las cuales se fijan como AGENCIAS EN DERECHO la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/L ($1.000.000) a favor de cada una de las codemandadas, en esta instancia no se causaron.
En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró su atención en determinar si al accionante le asistía derecho a la reliquidación del bono pensional reconocido en su favor, por cuanto debió liquidarse sobre el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992, atendiendo así a lo previsto por el artículo 27 del Decreto 1748 de 1995; o, si por el contrario, dicha liquidación se ajustó a derecho, al tomar como base salarial el monto sobre el cual se hicieron las cotizaciones al sistema.
Seguidamente, se remitió al artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la fecha a tenerse en cuenta, a fin de determinar el monto de los bonos pensionales era el 30 de junio de 1992; señaló que, para ese entonces, el actor se hallaba afiliado al ISS por intermedio de su empleador Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A., quien cubría en su favor los riesgos de IVM; y que del folio 29 del plenario se evidenciaba que devengaba mensualmente la suma de $2.475.000; asimismo, que el salario reportado al ISS para tales fines fue de $683.760, base sobre la cual fue liquidado el bono pensional tipo A, destinado a la AFP Porvenir S.A., que tenía por objeto la financiación de la pensión de vejez del actor.
Destacó que, de conformidad con el régimen pensional administrado por el ISS, había unos topes sobre las cotizaciones denominados salarios mínimos y máximos asegurables, los cuales variaban en consideración a las categorías correspondientes; que, para el sub examine, era aplicable el Decreto 2610 de 1989, el cual imponía un límite de $665.070 para los situados en la categoría 51, como era el caso del actor; no obstante, aseguró que, según lo preceptuado por el mencionado artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el valor de los bonos pensionales: […] se calculaba con fundamento en el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer, o 62 si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha, si para la misma se encontrase cesante.
Posteriormente, citó el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que dispuso algunas directrices respecto a la liquidación del tipo de bonos pensionales que atañe al proceso, a saber: Tratándose de personas que estaban cotizando o hubieran cotizado al ISS, o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base a normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Sin embargo, reseñó la sentencia CC C-734-2005, la cual declaró inexequible el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, toda vez que éste contrariaba lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; puntualmente, extrajo lo siguiente: La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado.
Así mismo, adujo que mediante la sentencia CC C-147-2006, estudió el alcance de la jurisprudencia señalada anteriormente, por cuanto estableció que no era posible aplicarla de manera retroactiva « habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas» Señaló que, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 3366 de 2007 que, ciñéndose a las pautas jurisprudenciales reseñadas, retomó el concepto de salario devengado en favor del actor, toda vez que: […] en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Con base al decreto referido, infirió que «podría decirse que el demandante tendría derecho al recurso solicitado al tenor de lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994»; empero, dicha premisa se vio fustigada por la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2009, rad. 31885, ya que resolvió un caso similar, en el que se estableció que la disposición referida no era aplicable, por cuanto las normas que reglaban la pensión de vejez « establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones».
Aseguró estar de acuerdo con la tesis jurisprudencial expuesta, ya que a ningún afiliado se le permitía cotizar o efectuar aportes más allá del tope máximo establecido; adicionalmente, adujo que en el plenario no obra medio de convicción que acredite que Bancolombia S.A., en su calidad de empleadora frente al actor, le haya retenido la totalidad del salario para cubrir los aportes al sistema de seguridad social integral.
Aunado a lo anterior, precisó que, el Sistema de Seguridad Social Integral tiene naturaleza contributiva como solidaria, y está financiado por las cotizaciones que por mandato legal realizan los trabajadores; por ende, solo se tiene derecho a reclamar sobre aquello que se ha cotizado, condición esta indispensable para que se realice sin taras el principio de sostenibilidad financiera.
Al respecto, citó la sentencia CC C-428-2009, de la cual concluyó que no está de más revisar o modificar las disposiciones pensionales, siempre y cuando se haga en aras del bienestar general. Finalmente, y con base a lo expuesto en precedencia, concluyó que la liquidación del bono pensional de la parte actora se ajustaba a derecho, toda vez que el Banco Industrial Colombiano, hoy Bancolombia S.A., procedió de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 2610 de 1989, ya que cumplió con su obligación legal de cotizar, en el año 1992, con base a las categorías existentes en esa anualidad, es decir, los topes de cotizaciones, o salario máximo asegurable RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo proferido por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las dos demandadas y que se resolverán en forma simultánea, como quiera que denuncian similar elenco normativo, están orientados por la misma senda jurídica y persiguen idéntico fin, esto es, demostrar que el bono se debió liquidar con el valor equivalente a 21 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 30 de junio de 1992, es decir, $1.368.990 y no $665.070 que correspondía al categoría 51 según los reglamentos del ISS con el que se liquidó. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de conculcar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos el artículo 70, 72 y 76 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por Decreto 3063 de 1989; 4° del Decreto 2610 de 1989, Acuerdo 048 de 1989; 1°, 11, 12 y 75 del Decreto 2665 de 1988, en armonía con el 5° del Decreto 1299 de 1994; 1°, 11, 21, 74 y 117 de la Ley 100 de 1993; 1° y 2° del Decreto 3666 de 2007; 72 y 76 del Acuerdo 44 de 1989; 1°, 11, 12 y 75 del Decreto 2665 de 1988; 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993; 8° del Decreto 1642 de 1995; 12, 22, 24 y 39 del Decreto 1406 de 1999; 2° del Decreto 2633 de 1993, y por la aplicación indebida del artículo 15, numeral 1o, inciso 6o del Decreto 1474 de 1997; 45 de la Ley 270 de 1996 y artículos 48, 53 y 58 constitucionales.
Para demostrar su embate, recordó que el Tribunal estimó que al actor no tenía derecho a que el bono pensional se reajustara con el salario devengado a junio 30 de 1992, porque excedía la categoría máxima asegurable en los reglamentos del ISS y porque el empleador había cumplido su obligación como se la imponía la norma en ese momento. Que no existía fuente jurídica para condenar a lo demandado, es decir, a pagar el mayor valor del bono pensional, puesto que no se podía aplicar en este caso el literal a), del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque a pesar de haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, las normas del ISS no permitían una cotización superior a la categoría 51.
Memoró que la Corte Constitucional no le dio carácter retroactivo a la sentencia CC C-734 de 2005, contentiva de la sentencia en que declaró inexequible el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, lo que indica que tal decisión sólo tenía efectos hacia el futuro, Ley 270 de 1996, luego, entonces, que la disposición declarada inexequible estuvo vigente y produjo efectos jurídicos desde la fecha de su expedición, 22 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005, decisión que se respaldó en las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional CC T-147 de 2006, T-801 de 2006 y T-467 de 2007, sobre el carácter no retroactivo de la primera.
Manifiesta que el reporte del salario real devengado por el actor, conforme a los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, no era meramente informativo, « toda vez que, efectivamente, estas y otras normas del reglamento de (sic) » Precisa que el artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, estableció que: « El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período», lo que significa que los empleadores que cotizaban al ISS, según los salarios devengados, aseguraban a sus trabajadores hasta por un valor equivalente a 21 salarios mínimos, de allí que el argumento jurídico esbozado por el juez de apelaciones fue equivocado y era una novedad a cargo del empleador, es decir, que en todos los eventos de novedades por cambio de salarios, los empleadores estaban en la obligación de reportar el salario real, aunque ese salario esté por encima del máximo asegurable en las categorías del ISS, que en sus reglamentos, para esa época, se itera, era la categoría 51, equivalente a un salario mensual de $665.070.
Cita el artículo 64 del Decreto 3063 de 1989, respecto de las obligaciones del empleador; el 72, para señalar que si el empleador no hizo el respectivo reporte de una novedad manera veraz y oportuna, siendo indispensable para el otorgamiento de la prestación, además de la sanción que debe asumir por esa conducta, debe responder pagando la diferencia del monto de la prestación que fue cuantificada deficitariamente, que en este caso es el bono pensional, que tuvo una liquidación deficitaria.
Insiste en que de conformidad con el artículo 4o del Decreto 2610 de 1989, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, existía la obligación para los empleadores, para tener como salario máximo asegurable el correspondiente a 21 veces el salario mínimo legal mensual, existiendo fuente jurídica que sustenta lo demandado y que era también obligación del empleador reportar el salario realmente devengado.
Expresa que con la expedición del Decreto 3366 del año 2007, por medio del cual se reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, del que copió sus considerandos y contenido, se advierte sin ninguna dificultad y contrario a lo colegido por el Tribunal, que lo que se quería era hacer justicia con aquellas personas que tenían un salario devengado superior al reportado y que había servido de base para el cálculo del bono pensional, siendo responsable el empleador que no reportara el salario real.
Itera que el artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989 del ISS, estableció que: "El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o periodo ", lo que significa que los empleadores que cotizaban al ISS, según los salarios devengados, aseguraban a sus trabajadores hasta por un valor equivalente a 21 salarios mínimos, es decir $1.368.990 en 1992 y que en todo caso alguna de las dos entidades demandadas debe responder por el menor valor que tuvo el bono pensional del demandante, como consecuencia de la aplicación de la restricción que generaba el « Decreto aludido »; máxime si no son los empleadores quienes deben responder del pago del reajuste del bono pensional, sino el Ministerio de Hacienda, « O.B.P., dado que así lo dispusieron el Decreto 1299 de 1994 y el 3666 de 2007 y el 117 de la Ley 100 de 1993 ».
Refiere la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 200 de 2005, por medio del cual se buscaba corregir el problema de inequidad generado por la sentencia C-734, para expresar que una cosa era el salario que debía reportar el empleador, aunque fuere uno superior a la máxima categoría, porque no tenía trascendencia en ese momento para la seguridad social, y otro el que alude el citado Decreto, que siempre refiere a « DEVENGADO, aunque fuere superior al de la categoría 51 », porque, se insiste, era intrascendente para los empleadores e inclusive para el ISS un reporte de salario diferente ya que las prestaciones económicas del ente gestor de seguridad social se reconocían con el salario asegurado en la máxima categoría y no con el realmente devengado por el trabajador a ese momento.
Afirma que asumiendo que es cierto que el artículo 76 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3083 de la misma anualidad, consignó sanción por incumplir con el reporte del salario real de un trabajador, no lo es menos que esa misma normativa consigna otra sanción, que consiste en asumir la diferencia en las prestaciones derivada de ese reporte inferior que el sistema hubiere asumido.
Si la reforma pensional que provocó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el Acto Legislativo 003 de 2011, desarrollado por la Ley 1695 de 2013 y que reformó el artículo 334 superior, y en consecuencia, la norma no aplica porque es posterior a las normas que se crearon y que gobiernan el tema de los bonos pensiónales, de tal suerte, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable.
Finalmente resumió su intervención señalando: Así las cosas, estando demostrado que el demandante se trasladó para el régimen de ahorro individual el 11 de Abril de 1997, que devengaba un salario de $1'366.760 a junio 30 de 1992, que por esta razón la Oficina de Bonos Pensiónales no le liquidó el bono tomando como salario base el devengado; además que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 (ver sentencias T-147 de 2006, T-801 de 2006 y T-467 de' 2007), y que, además, en virtud del Decreto 3366 de 2007 las personas trasladadas al régimen de ahorro individual antes del 14 de julio de 2005 conservan el derecho a que sus bonos sean liquidados tomando como base el salario devengado, considero que fuerza concluir, como lo hizo el Juez a quo, que el demandante tiene derecho a que su bono pensional sea liquidado tomando como salario base $1'303.800, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del artículo 5o del Decreto 1299 de 1994 y que Bancolombia es quien debe asumir la diferencia en el bono pensional por no haber efectuado el reporte exacto de salario devengado por el actor, por lo que solicito que se CASE la sentencia acusada y en Instancia se proceda a la Confirmación de la del A-quo.
RÉPLICA MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO Dice que teniendo en cuenta que todos los cargos formulados acusan la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial, vía directa a causa de aplicación indebida de los preceptos enunciados allí señalados, su oposición sería conjunta, señalando que contenían errores de técnica, teniendo en cuenta que si bien el recurrente acusa la sentencia como violatoria de la ley por vía directa, por interpretación errónea de la normatividad que tuvo el Tribunal para proferir su decisión, al respecto esa corporación ha establecido, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica establecidos en las normas procesales, para poderlo estudiar de fondo, de tal manera que si se acusa la sentencia de violar directamente la ley, su fundamento será de índole jurídica, con prescindencia de las pruebas y si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, la censura debe centrar sus razonamientos en los elementos probatorios que fueron erróneamente apreciados o dejados de estimar.
Dice que la casación no supone la reapertura del proceso, ni la determinación de cuál de las partes tiene la razón, sino contrastar el fallo impugnado con la ley y en el presente caso ante la falta de un desarrollo técnico adecuado de los cargos, los mismos no están llamados a prosperar, por cuanto además, el recurrente no cuestionó con verdaderos argumentos, como tampoco dirigió debidamente el ataque al fallo del juez de segunda instancia, tan sólo realizó consideraciones subjetivas y críticas que se asimilan más a un alegato de instancia. Señala que el recurrente argumenta el cargo precisamente manifestando no estar de acuerdo con las decisiones tomadas, pero el análisis de la normatividad no trae una interpretación distinta, es más trae a colación proyectos de ley que es su momento presento el Ministerio de Hacienda, pero que no se convirtieron en ley, y peor aún se aparta sin fundamento de las decisiones ya proferidas por la Corte, memorando algunos partes de la sentencia CSJ SL, 22 noviembre de 2011 rad. 40250, sobre los topes máximos de cotizaciones por parte de los empresarios, que establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
RÉPLICA BANCOLOMBIA S.A. La realizó de manera conjunta, por considera que tienen «la misma finalidad y proposición jurídica », afirmando que se contraía el artículo 91 del CPTSS, dado que el cargo es un alegato de instancia. Menciona que la acusación se funda en normas constitucionales, que no son susceptibles de violación que den origen y procedencia al recurso de casación laboral.
Memora varias sentencias de la Sala sobre el precedente, con base en las cuales citó otras relativas a conflictos jurídicos con similares supuestos fácticos al que ahora concita la atención de la Sala, tales como CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 25608; SL 31 mar. 2009, rad. 31855; SL 23 jul 2009, rad. 35913; SL 22 sep. 2009, rad. 32349 y SL 5 abr. 2011, rad. 35855.
Alude también a la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32349, por la cual se reiteró la jurisprudencia que sobre este tema ha expuesto esa Corporación, citando algunos apartes, sobre que el salario debía ser el que se tomó como referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable y de acuerdo con las tablas de categorías y aportes y en donde una mayor remuneración no tenía ninguna repercusión. Manifiesta que: No es dable desde la óptica de la ciencia jurídica aplicar al caso controvertido el artículo 5o del Decreto 1299 de 1994 porque para el Io de abril de 1994, ya existía una situación jurídica definida y consolidada para BANCOLOMBIA S.A., en relación con la subrogación de la situación pensional de MAURICIO SALGADO IREGUI, la cual no podía ser alterada por el decreto citado, para modificar los ingresos base de cotización al 30 de junio de 1992 y hacerles producir unos efectos diferentes a los que regían para dicha fecha, conllevaría esta actuación a la aplicación retroactiva de una sanción, cuando ni siquiera puede hablarse de manera magnánima de hacerles producir efectos retrospectivos (actuación inadmisible para la aplicación de sanciones), quebrantando así, por falta de aplicación, lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo (efecto general inmediato de la ley) y el artículo 52 del Código del Régimen Político y Municipal que dispone que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación. Consecuencia irrefutable de lo afirmado hasta aquí, es que para el 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir el Régimen General de Pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993 como parte del Sistema de Seguridad Social Integral, se había producido de pleno derecho para BANCOLOMBIA S.A., la subrogación plena en las obligaciones pensiónales frente al demandante MAURICIO SALGADO IREGUI, pues, la omisión de la obligación consagrada en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 (Acuerdo 044 de 1989), era una conducta solamente sancionable por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) con la sanción pecuniaria a favor de dicha entidad, sin incidencia en las prestaciones económicas que dicho Instituto tuviese que concederle al gestor del proceso, punición que prescribe en tres (3) años de acuerdo con el mandato del artículo 65 del Decreto 2665 de 1988.
La Ley 100 de 1993, conservó inmutable la situación referida, porque el artículo 117 de aquélla, al determinar el valor del bono pensional, estableció, que uno de los factores para su cuantificación era la base de cotización del afiliado al 30 de junio de 1992 y, como ya se explicó hasta la saciedad, la base aludida era el salario o ingreso que correspondía a la Tabla de Categorías, que para el caso sub judice y de conformidad con el Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo 014 del mismo año, dictado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, lo era el asignado a la categoría 51, que se aplicaba para salarios mensuales de $665.070, con el que se liquidaban todas las prestaciones económica que debía reconocerle el Instituto de Seguros Social a MAURICIO SALGADO IREGUI o a quienes tuviesen un salario mensual de igual o superior a la categoría ya enunciada.
Es de realzar que los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, correspondiente a la radicación 27198, 20251 y 25165 que trae a colación el recurrente para demostrar la supuesta infracción, no es aplicable al caso debatido, porque su alcance voitre dicta o ratio decidendi, es diferente a la materia del litigio de que aquí se da cuenta.
En efecto, en los radicados precitados, se juzga la conducta de un empleador que realizó aportes deficitarios dentro del rango de categorías establecidas por el Instituto de Seguros Sociales al efectuar los aportes correspondientes para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), en tanto que en el asunto discutido, se trata de un trabajador que para el 30 de junio de 1992 devengaba un salario superior al salario máximo asegurable, correspondiente a la categoría 51, fijada por el Decreto 2610 de 1989, con el cual se omitió la obligación de indicar el salario realmente devengado, acción que no implicaba ninguna consecuencia adversa en ese tiempo para el otorgamiento por parte del Instituto de Seguros Sociales, de las prestaciones económicas consagradas en sus reglamentos y, cuya omisión únicamente acarreaba una sanción pecuniaria de competencia del Instituto de Seguros Sociales y en su propio provecho.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia enjuiciada por la vía directa, por infracción directa de los artículos 64, 70 y 72 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por Decreto 3083 de 1989, 4° del Decreto 2610 de 1989, por el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989; 1°, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988; 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 8 del Decreto 1642 de 1995; 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999; 2 del Decreto 2633 de 1994; 15 numeral 1°, inciso 6° del Decreto 1474 de 1997; violación que condujo a la infracción directa de los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990; artículos 5, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 58 constitucionales.
Memora que el ad quem considera que no existe fuente jurídica para condenar a pagar el mayor valor del bono pensional, por cuanto no se puede aplicar en este caso el literal a), del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, porque a pesar de haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, las normas del ISS no permitían una cotización superior a la categoría 51.
Memora el artículo 4° del Decreto 2610 de 1989, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989, de conformidad con lo cual los empleadores que cotizaban al ISS, según los salarios devengados, aseguraban a sus trabajadores un equivalente a 21 salarios mínimos. Expresa que dentro de las novedades que debía reportar el empleador, estaba la consignada en el artículo 76 de la citada compilación reglamentaria, esto es, que en todos los eventos de novedades por cambio de salarios, los empleadores estaban en la obligación de reportar dicho salario, aunque ese salario estuviere por encima del máximo asegurable en las categorías del ISS, que era la categoría 51 equivalente a un salario de $665.070 y que el artículo 64 del Decreto 3063 de 1989, respecto de las obligaciones del empleador reportar la novedad que era indispensable para determinar la existencia de un derecho; así como el 72 y por ende, si el empleador no hizo el respectivo reporte de manera veraz y oportuna, además de la sanción que debe asumir por esa conducta, debe sufrir, igualmente, el rigor de pagar la diferencia del monto del bono pensional, que tuvo una liquidación deficitaria.
Finalmente refirió idéntica argumentación sobre el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sostenibilidad financiera, así como el Decreto 3366 de 2007, sobre las personas trasladadas al régimen de ahorro individual antes del 14 de julio de 2005, que conservan el derecho a que sus bonos sean liquidados tomando como base el salario devengado. RÉPLICA MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Considera que, revisados los argumentos del cargo, se sustentan en los mismos presupuestos del primero, lo que evidencia la falta de un desarrollo técnico adecuado del mismo.
Estima que del recurrente es absolutamente descontextualizada, toda vez que lo pretendido es reabrir la discusión de instancia, pretendiendo nuevamente abrir un debate que ya ha sido cerrado por la Honorable Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral, en el entendido de reiterada jurisprudencia sobre el caso, donde se concluye que el mencionado artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones, a los cuales debía someterse el empresario, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Recordó jurisprudencia de esta Sala sobre el problema planteado, en relación con el salario base a tener en cuenta para efectos de liquidar los bonos pensiónales de los afiliados al RAIS, señalando que en todos los casos debe ser el máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas de categorías y aportes contemplado en el decreto 2610 de 1989, como se estableció en la sentencia CSJ SL, 27 de oct. 2009, rad. 36438, y de la SL 31 mar. 2009 rad. 31855, para concluir que ha de tenerse en cuenta que sobre la base de los $665.070,00, se habría pensionado el afiliado demandante, en el evento de que hubiera decidido continuar en el régimen de prima media con prestación definida, dado que como antes se explicó, con sujeción a ese monto era que estaba obligada la empleadora a realizar los aportes al ISS, aunque el salario real del trabajador sobrepasara dicho monto; lo que confirma la tesis acogida por la Sala y plasmada en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, « consistente en no tomar un valor superior sino el correspondiente a la categoría 51 ».
RÉPLICA BANCOLOMBIA S.A. Como quiera que se efectuó en forma conjunta y de ella se hizo alusión en el primer embate, la Sala se abstiene de referirla nuevamente. CONSIDERACIONES Como se historió en los antecedentes de esta causa, le compete a la Corte resolver si el bono pensional del demandante, se debió liquidar con el valor equivalente a 21 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 30 de junio de 1992, es decir, $1.368.990, y por ende, debe ser reliquidado; o por el contrario tomando la suma de $665.070, que correspondía a la categoría 51 según los reglamentos del ISS, con el que se liquidó. De antaño, esta Sala ha venido reiterando, que el salario de referencia que sirve de fundamento para liquidar el bono pensional, debe ser aquel con el cual el empleador pago las cotizaciones y teniendo como tope el de la categoría 51, es decir, $665.070, sin que pueda considerarse uno superior, así sea el realmente devengado por el interesado; máxime si el actor, como quedó determinado y no es materia de controversia, se trasladó de régimen pensional el 30 de octubre de 1998.
Sobre este mismo conflicto jurídico, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 57524, expresó: Como quiera que el ataque está planteado por la vía directa o de puro derecho se encuentran fuera de controversia los presupuestos fácticos fijados por la sentencia del Tribunal, relativos a que el demandante laboraba para la empresa Carbones del Cerrejón para el 30 de junio de 1992 y que ésta reportó al Instituto de Seguros Sociales, en la planilla de autoliquidación de aportes, como salario devengado para dicha data el valor de $ 665.070.
Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.
En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).
“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.
“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.
En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597, de manera que como la censura no expone criterios nuevos y fundados que impongan variar el criterio sostenido por la Corte, debe reiterarlo para el presente asunto, pues no existe fundamento para la reliquidación pretendida por el demandante, por cuanto la empresa Carbones del Cerrejón reportó al Instituto de Seguros Sociales un salario equivalente al máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, esto es, $665.070 pesos, por lo que así el trabajador hubiese devengado materialmente una remuneración superior, el patrono no podía aportar por encima de dicho tope, ni la administradora de pensiones recibir cotizaciones que lo desconocieran.
( Subraya la Corte). Más recientemente a propósito de la misma discusión e incluso resolviendo el tema del eventual incumplimiento de la obligación del empleador, de declarar la novedad en el sistema ALA del salario devengado a 30 de junio de 1992, por ser superior a la categoría máxima salarial 51, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2019, rad. 69224, dijo: Superado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con los salarios base de cotización y no con lo realmente devengado.
Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994. De hecho, el Tribunal solo la refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente.
Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.
En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5.°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) 5o.
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas.
De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones.
Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos»¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».
En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».
Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».
Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.
En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte e n la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio. El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.
El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.
El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante.
Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.
Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. (Subraya la Corte).
Con base en el criterio pacífico de esta Corporación que se rememoró, no existió yerro jurídico alguno en el que hubiera incurrir el Tribunal acusado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente y en favor de las demandadas La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Bancolombia S.A., por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por las referidas entidades.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2013, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MAURICIO SALGADO IREGUI contra la LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, y BANCOLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 411 - 2020 Radicación n.° 63699 Acta 04 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO SALGADO IREG U I contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, y BANCOLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Mauricio Salgado Iregui llamó a juicio a La Nación - Ministerio d e Hacienda y Crédi to Público, y Bancolombia S.A., con el fin de que se declarara que: i) tenía derecho a que se reliquidara su bono pensional con un salario base de $ 1.303.800; ii) se condenara a una de las accionadas al reconocimiento y pago en su favor de «la diferencia existente SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL411-2020 Radicación n.° 63699 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO SALGADO IREGUI contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, y BANCOLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Mauricio Salgado Iregui llamó a juicio a La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Bancolombia S.A., con el fin de que se declarara que: i) tenía derecho a que se reliquidara su bono pensional con un salario base de $1.303.800; ii) se condenara a una de las accionadas al reconocimiento y pago en su favor de «la diferencia existente