Radicación n.° 70739 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL411-2019 Radicación n.° 70739 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL WILFRIDO MOSQUERA MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra TRANSPORTES RECREATIVOS LTDA. I.

ANTECEDENTES Manuel Wilfrido Mosquera llamó a juicio a Transportes Recreativos Ltda., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 21 de diciembre de 2004 hasta 30 de abril de 2008; que el vínculo laboral finalizó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa; igualmente, que la accionada realizó el pago parcial de los salarios y prestaciones sociales definitivas; y que durante la existencia de la relación laboral no canceló el subsidio de transporte.

Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó la condena al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa del artículo 64 del CST; la indemnización moratoria del artículo 65 del ídem y las demás sumas de dinero que le sean reconocidas, las que deberán indexarse desde la fecha en que se causó el derecho hasta el momento que se efectúe su pago, conforme al IPC.

También deprecó la condena a los reajustes de los salarios y de las prestaciones sociales comprendidas en los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; el reconocimiento y liquidación de las vacaciones junto con su reliquidación, y el pago del subsidio de transporte, por el mismo período, así como la aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido del 21 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2008, desempeñándose como Conductor y devengando el salario mínimo legal mensual vigente; sin que se le hiciera entrega de la copia del contrato. Manifestó que con anterioridad había prestado los mismos servicios a la demandada del 14 de agosto de 2001 al 2 de septiembre de 2002, percibiendo el salario mínimo, pero que este le fue liquidado sin incluirle todas las acreencias laborales devengadas.

A continuación, para una mejor comprensión, se relaciona en un cuadro la información contenida en los hechos que soportan las pretensiones y que resultan relevantes, con relación al horario de trabajo, así: Respec Relató que «el Gerente y Jefe de Talento Humano de Transportes Recreativos Ltda. mediante oficio», le comunicó que sus vacaciones correspondientes al período del 21 de diciembre de 2007 al 20 de diciembre de 2008, le fueron asignadas desde el 4 de abril de 2008 hasta el 21 de abril del mismo año, debiendo regresar a sus labores el 22 de abril de 2008.

Expuso que por vía telefónica le informó a la empresa demandada que debía ausentarse de la ciudad por el término de cinco días tras inconvenientes familiares, por lo que retornaría al trabajo el 30 de abril de 2008, permiso que le fue negado y en la citada fecha, recibió la carta de terminación de su contrato de trabajo y la liquidación de las prestaciones sociales sin que en ella se tuviera en cuenta el auxilio de transporte, las horas extras, los recargos nocturno, dominical y festivo por los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; los cuales, tampoco se le incluyeron en el pago de la nómina quincenal.

Finalmente narró que, tiene un embargo por alimentos, y que la empresa le exigía consignar la cuota alimentaria y presentar copia de la misma, so pena del no pago de su salario. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes; que las vacaciones correspondientes al del periodo del 21 de diciembre de 2007 al 20 de diciembre de 2008 se le concedieron del 4 de abril al 21 de abril del 2008, «que se le informó que debía presentarse a laborar el día 22 de abril de 2008.

Lo cual no hizo sino que de forma arbitrario a no volvió a laborar», que el accionante estuvo vinculado con anterioridad desde el 14 de agosto de 2001 hasta el 2 de septiembre de 2002, pero aclaró que ese contrato conforme a la ley; que dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa y explicó que el transporte era suministrado por la empresa conforme lo pactado en la cláusula décima segunda del contrato, razón por la cual no le canceló este auxilio, y respecto a las horas extras y recargos, manifiesta que se le cancelaron la que realmente fueron; también aceptó lo referente al embargo de alimentos, más no la exigencia de la consignación para pagarle el salario; que en la empresa se laboran seis días a la semana y se descansaba un día, sin embargo precisó que se trabaja en turnos de ocho horas.

En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que son falsos. En su defensa propuso las excepciones que denominó: prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 22 de marzo del 2013, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la demandante y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali Valle, mediante fallo del 30 de mayo de 2014, conoció del recurso de apelación interpuesto por el actor, modificó la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la convocada a pagar la suma de $2.784 por concepto de reajuste a las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, absolvió la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra y no ordenó costas en la alzada En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, estudiar los siguientes problemas jurídicos: « i) obligatoriedad de los descargos previo al despido ii) consecuencia prestacional del auxilio de transporte otorgado en especie. iii) procede indemnización moratoria por reajuste prestacional pírrico» Al referirse al primer punto, precisó que el despido no es una sanción y que en caso de existir un procedimiento antes de la cesación establecido en las normas internas o convencionales, debe realizarse; sin embargo, no es lo que acontece en el presente proceso, porque la conducta motivo de despido fue calificada por el empleador de grave, la que está contenida en la cláusula octava del contrato de trabajo, (f.° 77), lo que no admite discusión, sin embargo, la inconformidad del demandante radica en que el empleador no lo citó a descargos.

Sobre el particular, trajo a colación un aparte de la sentencia de casación laboral CSJ SL, 27 oct. 1979, rad. 6586, en la cual se reitera que la falta cometida por el trabajador que ostente la calidad de grave en el contrato, Reglamento Interno de Trabajo, convención colectiva de trabajo, o laudo arbitral, le compete calificarla solamente al empleador, siendo intocable para el juzgador.

Estimó la Sala que el despido del apelante acaeció de manera justa y legal, debido a que dicha conducta se le advirtió desde el inicio del contrato. Por otro lado, encontró el Tribunal que en la cláusula decima segunda del contrato, las partes acordaron que la empresa prestaría el servicio de transporte al personal de motoristas hasta sus respectivas residencias y sitios de trabajo, razón por la cual no pagaría el subsidio de transporte.

Argumentó que el artículo 2 de la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte para aquellos que devenguen menos de dos salarios, y mediante el artículo 4 del citado estatuto, se le concedió al empleador la posibilidad de prestarlo directamente, no obstante, en su artículo 7 de la Ley 1 de 1963 establece que este concepto debe incorporarse al salario para la liquidación de las acreencias laborales.

Con el análisis precedente, desciende a la revisión de la liquidación obrante a folio 48, y manifiesta que al demandante se le liquidaron los emolumentos prestacionales con el salario de $512.300, debiendo tomar como tal, el valor de $516.500 (conformado por la suma de $461.500 correspondiente al salario del 2008 y $55.000 por auxilio de transporte del mismo año), de donde surge una diferencia de $4.200 por lo tanto, al realizar la liquidación respectiva, la demandada le adeuda al accionante por concepto de reajuste prestacional el valor de $2.784, desglosados así: Una vez analizado el acervo probatorio, el ad quem consideró que la empresa demandada le cancelaba los salarios y prestaciones sociales al apelante conforme lo señala la ley laboral, y que, aunque proceda un reajuste pírrico no es fundamento para que prospere la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad lo dispuesto por el a quo y conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, por cuanto acusan la misma proposición jurídica, se valen de idéntica argumentación y persiguen el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 9, 10, 13, 16, 21, 22, 59 numeral 9, 64, 65, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 114, 115, 116, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 127, 158, 159 y 160 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el ad quem infringió las normas impugnadas al haber incurrido en los siguientes y evidentes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que entre el señor Manuel Wilfrido Mosquera Murillo y la empresa Transportes Recreativos Ltda., existió un contrato de trabajo a términos indefinido desde el día 21 de diciembre de 2004 hasta el día 30 de abril de 2008. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador el día 30 de abril de 2008. 3. No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa Transportes Recreativos Ltda. no liquidó y pagó las prestaciones sociales en forma plena al demandante conforme a los salarios devengados. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa Transportes Recreativos Ltda. reajustar las cesantías, los intereses a las cesantías y prima de servicios por la suma de $2.784.00. 5. No dar por demostrado estándolo, que la empresa Transportes Recreativos Ltda. actuó de mala fe en la forma que liquidó y pagó de los salarios y en las prestaciones sociales, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, subsidio de transportes y vacaciones. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada Transportes Recreativos Ltda. omitió reajustar los salarios correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, conforme al salario real devengado por el demandante. 7. No haber dado por demostrado estándolo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo a término indefinido el día 30 de abril de 2008 a mi poderdante no se le garantizó el debido proceso. 8.

No haber dado por demostrado estándolo, que el Gerente y el jefe de recursos Humanos de la empresa Transportes Recreativos Ltda. omitieron previo a la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, realizar la respectiva diligencia de descargos, en garantía del derecho fundamental al debido proceso y de contradicción. 9. No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa Transportes Recreativos Ltda. desconoció las etapas previas al despido tales como: La Comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona imputada y la formulación de cargos, el traslado al imputado de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, la indicación de un término para que el trabajador acusado formule sus descargos, controvierta las pruebas en su contra y entregue aquellas que sustenten sus descargos, el pronunciamiento definitivo del empleador mediante un acto motivado y congruente, con la respectiva imposición de una sanción proporcional a la falta y la posibilidad de que el trabajador pueda controvertir las decisiones, mediante los recursos pertinentes. 10.

Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa Transportes Recreativos Ltda. no tenía un reglamento interno de trabajo es estableciera el procedimiento para sancionar y despedir un trabajador al cometer una falta establecida en el contrato de trabajo. 11. No haber dado por demostrado estándolo, que al terminarse de manera unilateral el contrato de trabajo a mi poderdante, la decisión no produce efectos jurídicos, es ineficaz y se torna violatoria de los artículos 104, 107 y 115 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el juez de apelaciones arribó a estos yerros por haber apreciado indebidamente las siguientes pruebas documentales: 1. Liquidación de prestaciones Sociales realizada por la empresa Transportes Recreativos Ltda.; obrante a folio 17. 1. Comprobante de pago de vacaciones calendado del 05 de abril de 2006; obrante a folio 18. 1.

Recibo de caja No. 025730 del 27 de mayo de 2006 por valor de $135.000; obrante a folio 19. 1. Comprobante de pago del 14 de junio de 2006 por valor de $220.255; obrante a folio 20. 1. Recibo de Caja No. 026418 del 22 de agosto de 2006 por valor de $25.000; obrante a folio 21. 1. Recibo de Caja No. 027185 del 07 de noviembre de 2006 por valor de $25.000; obrante a folio 22. 1.

Recibo de caja No. 027735 del 09 de enero de 2005 por valor de $150.000; obrante a folio 23. 1. Comprobante de pago del 15 de julio de 2007 por valor de $238.212; obrante a folio 24. I. Recibo de Caja No. 029114 del 20 de junio de 2007 por valor de $71.464; obrante a folio 25. j. Comprobante de pago de vacaciones calendado del 26 de junio de 2007; obrante a folio 26. k. Certificación calendada del 31 de julio de 2007, expedida por el Jefe Área Talento Humano y Operativo de la empresa Transportes Recreativos Ltda.; obrante a folio 27.

L. Planillas de nóminas realizada a los motoristas de la empresa Transportes Recreativos Ltda.; obrante a folios 28 a 43. M. Carta de Cancelación Unilateral del Contrato de Trabajo a Término Indefinido, suscrita por el Gerente General y el Jefe Área Talento Humano y Operativo de la empresa Transportes Recreativos Ltda.; obrante a folio 44.

N. Certificación calendada del 08 de mayo de 2008 y suscrita por el Jefe Área Talento Humano y Operativo de la empresa Transportes Recreativos Ltda.; obrante a folio 45. O. Oficio por medio de la cual el Gerente General y el Jefe Área Talento Humano y Operativo de la empresa Transportes Recreativos Ltda. le informa que se le concede al demandante las vacaciones; obrante a folio 46.

P. Liquidación de vacaciones. Obrante a folio 47. Q. Liquidación de las prestaciones sociales definitivas. Obrante a folio 48. R. Contrato de Trabajo de Motorista a Término Indefinido. Obrante a folios 77 y vuelto, 178 y vuelto. S. Comprobantes de pagos a favor del demandante. Obrante a folios 80 a 88. T. Planillas de Pagos. Obrante a Folios 151 a 161.

U. Oficio suscrito por la apoderada de la parte demandada y radicado el día 24 de mayo de 2012 por la. Obrante a Folio 363. V. Oficio suscrito por el representante legal de la empresa Transportes Recreativos y radicado el día 18 de agosto de 2012. Obrante a Folios 373. Comienza la demostración del cargo, con citas normativas de la constitución Nacional como: el artículo 25 de la CN que trata del derecho al trabajo; el artículo 53 relacionándolo con la primacía de la realidad, para derivar de las mismas que el Tribunal violó indirecta estos preceptos, al establecer que el despido no es una sanción, y hace referencia a las consideraciones de la sentencia impugnada.

Reseña que la sanción impuesta por la empresa al terminar el contrato de trabajo, «resulta ineficaz y no produce efecto alguno», porque «la normatividad laboral no les atribuye la facultad discrecional de terminar de tajo una relación laboral, sin que previamente se adelante el proceso disciplinario laboral. Todo lo anterior, tiene su fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política», y hace referencia a los principios de que «la presunción de inocencia, el in dubio pro operario, el in dubio pro reo, los derechos de contradicción, de controversias de pruebas, de imparcialidad, entre otros, que hacen obligatorio el respeto del debido proceso de las relaciones entre particulares».

No discute que la cláusula séptima del contrato de trabajo de motorista a término indefinido, tipifique las causas de terminación del contrato, como «El abandono del trabajador de su sitio de trabajo sin permiso de sus superiores y la octava, La no asistencia a una sección completa de una jornada de trabajo, o más sin excusa suficiente», sin embargo, dice que, el empleador no realizó ninguna valoración de la excusa del trabajador, y no agotó el requisito obligatorio de realizar la diligencia de descargos, vulnerando en el artículo 115 del CST.

Sin embargo, señala que, aunque la empresa Transportes Recreativos Ltda., puede sancionar disciplinariamente a sus trabajadores, «bien sea con suspensión, multa o la terminación unilateral del contrato de trabajo», esta atribución se debe ejercer con sujeción a ciertos parámetros, como son «el respeto a la dignidad humana, la presunción de inocencia, el debido proceso y la aplicación de los procedimientos establecidos en la ley».

Agrega, que, aunque las normas laborales no establecen parámetros específicos para imponer una sanción disciplinaria, los artículos 108 numeral 16 y 115 del CST respectivamente señalan que un reglamento interno de trabajo debe contener la escala de faltas, el procedimiento y la forma para imponer las sanciones, lo que significa que, antes de sancionar a un trabajador se le debe dar la oportunidad de escucharlo, «y no producirá efectos la sanción que omitiendo el respectivo trámite».

Afirma que el Tribunal erró en la valoración de la prueba porque «no existe en la empresa demandada y no reposa en el expediente prueba alguna que demuestre que existía un reglamento interno de trabajo, para aplicar una sanción con terminación unilateral del contrato de trabajo» y en respaldo de lo argumentado trae las sentencias CC-C-593 del 20 de agosto de 2014, y CC-C-593 del 2014.

Se refiere al interrogatorio de parte del representante legal de la accionada para indicar en la respuesta a la pregunta séptima que era cierto que «las normas laborales y nuestro ordenamiento interno existe el procedimiento disciplinario laboral para todos y cada uno de los trabajadores que incumplan las normas y las obligaciones contractuales derivados de la vinculación laboral».

Respecto al despido del demandante, reitera que sufrió una calamidad doméstica que lo obligó a solicitar un permiso telefónico, el que fue desconocido posteriormente y utilizado para darle por terminado el contrato de trabajo. Se ocupa de citar algunas manifestaciones de los testigos Eliecer Balanta, Julio Cesar Córdoba y José Ferney Vergara Ortiz, como «que el promedio diario que recibe un Motorista de la empresa Transportes recreativos es la suma de $50.000 0 $60.000 pesos diarios».

Señala que el empleador actuó de mala fe al no consignar de manera anual y a un fondo de cesantías el valor de esta acreencia y que, además, no lo afilió al Sistema de Seguridad Social Integral. Ello con independencia de no pagar los reajustes de salarios, y las prestaciones sociales y después presenta un discurso de la buena fe, para colegir que es acreedor a la indemnización moratoria.

CARGO SEGUNDO El casacionista repite el anterior cargo, con la misma proposición jurídica acusando la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos, « 1, 9, 10, 13, 16, 21, 22, 59 numeral 9, 64, 65, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 114, 115, 116, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 127, 158, 159 y 160 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política», recortando algunos fundamentos demostrativos, y como sustento adicional incluye un razonamiento sobre la mala fe del gerente de la empresa quien simuló el «pago del salario mínimo cuando la realidad era el resultado final de una entrega diaria, el pago incompleto de las prestaciones sociales, la falta de reconocimiento de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, con dicho actuar hicieron fue degenerar y abaratar el trabajo del demandante».

Seguidamente, señala que, con base en el cálculo realizado por el Tribunal para conceder el recurso de casación, la sociedad adeuda al demandante horas extras, de seis días a la semana, siendo 10 diurnas y una nocturna, y la indemnización moratoria por el no pago de las acreencias referidas, más la indemnización por el despido injusto. CONSIDERACIONES Cabe recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior se ha dicho que para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Ahora, el recurso extraordinario no es un modelo a seguir pues presenta varias deficiencias de carácter técnico, así: 1. En relación al primero dirigirlo por la vía fáctica no fundamentar en qué consistieron los diferentes errores de hecho que enlista fueron cometidos por el sentenciador de segundo grado, sin argüir sustento alguno frente a cada una de las 22 pruebas enlistadas como indebidamente apreciadas y respecto de los interrogatorios de parte, no precisar cuáles fueron las respuestas que dan lugar a establecer el yerro del Tribunal, presentando a cambio conjeturas con el enfoque de persuadir la revisión de los términos del contrato de trabajo que no fue objeto de debate, en cambio, no atacar el argumento de la absolución por el trabajo suplementario y horas extras.

De manera reiterada ha indicado la Sala, que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos es necesario que el censor asuma la carga de demostrar de manera razonada la equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios probatorios, así como su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que precisamente es lo que permite establecer que fue lo dado por probado sin estarlo, o que se dio por no demostrado estándolo, dislates que se deben acreditar con pruebas calificadas para que sea exitoso el cargo.

Como quiera que el casacionista hace señalamientos de la equivocada apreciación a los 22 medios de convicción antes referidos, suficiente es indicar que el censor omitió presentar argumentos coherentes respecto a cada uno de ellos, imposibilitando así a la Sala a verificar, si en efecto incurrió o no en yerro el juez de alzada en su análisis.

Concretamente en cuanto a los yerros identificados como tres, cuatro y seis, que tienen que ver con el incremento de salarios de 2004 a 2008, conforme al salario realmente devengado y el consecuente reajuste de prestaciones sociales, la censura centra su ataque en la crítica a la prueba testimonial, indicando que aunque la misma no es calificada si se hace necesaria para apoyar la prueba documental, que corrobora los hechos y pretensiones de la demanda.

Sin embargo, efectúa una alusión genérica a la prueba documental, lo cual resulta inane para dar por acreditado un salario mayor al cancelado al actor, siendo insuficiente la mención a los testigos que se reitera no es prueba apta en casación; lo cual hace que estos errores de hecho no tengan prosperidad. Frente al quinto yerro fáctico la censura lo sustenta en un actuar de mala fe bajo el contexto que omitió reajustar las cesantías, los intereses a las cesantías y las primas de servicio, las que de suyo se derrumban al no haber probado ni demostrado el verdadero salario que dice, recibía el actor.

Cabe agregar, que el recurrente reclama el incremento anual del salario, sin hacer alusión al razonamiento del Tribunal de que el actor devengaba el salario mínimo y que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales se debía incluir el auxilio de transporte, indicando que «la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 48 se concluye que la empleadora tomó como salario final para liquidar los emolumentos del actor la suma de $512.300 cuando debió tomar $516.500 ($416.500, salario mínimo año 2008 y $55.000 auxilio de transporte del mismo año)».

De lo expuesto, se deriva que el empleador para efectos salariales canceló al actor la suma básica de $512.300 el 30 de abril de 2008, razón por la cual el Tribunal consideró que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, se debía incluir el auxilio de transporte y con base en este análisis consideró que el salario a tener en cuenta era de $516.500 que incluía el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008, esto es, $461.500 y el auxilio de transporte de $55.000, de donde coligió que resultaba un faltante de $4.200 frente al salario base de liquidación, lo que arrojó un saldo ínfimo a favor del actor de $2.784 que fue el guarismo objeto de condena a la demandada y por ser una suma mínima, no consideró la existencia de la mala fe.

Ahora, el casacionista reclama el incremento anual del salario sin formular argumento alguno con legítimo respaldo probatorio que permita establecer que en efecto al demandante se la cancelaba un salario inferior al indicado, omisión que no permite a la Corte revisar si en efecto existe algún faltante anterior a la liquidación practicada y no discutida como pagada, luego, la decisión del Tribunal en este aspecto se mantiene incólume esto es, que el accionante recibía el salario el mínimo legal mensual vigente al momento de la terminación del contrato.

Como el fundamento del censor para reclamar la indemnización moratoria es el reajuste salarial y prestacional adeudado, lo que no probó en esta esfera casacional, surge acertado la consideración del juez colegiado respecto a que, a pesar de presentarse una deuda en el pago de prestaciones sociales, por ser esta mínima, impide que se le considere que esta inadvertencia es producto de una conducta de mala fe, argumento que esta Sala considera válido, habida cuenta que el censor no demostró que la accionada haya acompañado su actuar de otros comportamientos que ameriten concluir que su conducta no estuvo revestida del principio de la buena fe.

Por otra parte en lo concerniente al debido proceso, desde ya la Sala advierte que las súplicas de la censura están llamadas al fracaso porque el ad quem para dirimir la discusión propuesta en el recurso de apelación, consideró que el despido no es una sanción, y que el procedimiento disciplinario con antelación a dar por terminado el contrato de trabajo se debe respetar si se encuentre enmarcado en el reglamento interno de trabajo, o en una convención, criterio que ha sido avalado por esta Sala, al igual que cuando este proviene de la calificación de justa, si está señalada como falta grave por las partes en dichos acuerdos o en el contrato de trabajo, ello, en razón a que no le es el dable al juzgador desconocer la calificación de gravedad que las partes han dado en los pactos contractuales.

Igualmente indicó el juez colegiado que quienes suscribieron el contrato pactaron en la cláusula octava como falta grave «la no asistencia a una sesión completa de una jornada de trabajo, o más sin excusa suficiente» (f.° 77), y por ello no le era posible al fallador desconocer tal disposición, máxime si se encontraba demostrada la ausencia injustificada del demandante por tres días después de vencer el descanso remunerado (f.° 26).

De lo expuesto se deriva que si las partes habían concertado como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por falta grave las cláusulas 7 y 8 del contrato de trabajo que suscribieron, no era posible que el ad quem desconociera tal pacto, y menos aún si su decisión la soportó en el reiterado criterio de esta Corte como lo expone en su sentencia. Para evidenciar que en efecto no se vulneró el debido proceso para despedir al actor, pues este no es necesario si son las partes las que señalan las faltas graves como causales de terminación del contrato de trabajo, ya sea en el contrato, en el reglamento interno de trabajo o cualquier otro pacto legítimo concertado entre los contratantes, pues en ese caso, solo el empleador cuenta con la potestad de hacer uso de esa valoración, sin que le corresponda al fallador interferir en el pacto de los contendientes.

Esta Sala ha emitido pronunciamientos que guardan armonía con lo expuesto por el Tribunal, como lo es la sentencia CSJ SL, 2457-2018, rad. 60574 que dice: Al respecto, debe recordar esta Corporación, que cuando se invoca la violación de las obligaciones que le incumben al trabajador, la misma debe ser grave para que constituya justa causa de despido, como lo prevé la norma antes referida.

Dicha gravedad es dable evaluarla al juez del trabajo, como bien lo coligió el Tribunal, contrario a cuando se aduce la comisión de una falta grave, pues ésta requiere previa calificación como tal en convención colectiva, contrato o reglamento de trabajo y no por parte del fallador. Así se explicó en sentencia CSJ SL 10 mar. 2003 rad. 35105, reiterada en fallos CSJ SL670-2018 y CSJ SL 187-2018: Sobre la hermenéutica del citado texto normativo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación, entre otras sentencias en la proferida el 18 de septiembre de 1973, en la cual se dijo: Es indudable que en el numeral 6° del aparte a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se consagran dos situaciones diferentes que son causas de terminación unilateral del contrato de trabajo.

Una es y otra es. En cuanto a la primera situación contemplada por el numeral señalado, es posible la calificación de la gravedad de la violación (…) En cuanto a la segunda situación contemplada por el numeral referido, es claro que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentarios en que se consagran esas faltas con tal calificativo…’ ‘El diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, edición 1970 dice que falta en su segunda acepción es: y en cuanto a la violación indicada:, y define el verbo violar como o quebrantar una ley o precepto’.

Por lo anterior se concluye que la diferencia entre violación de las obligaciones del trabajador y la falta cometida por el mismo, no es lo que determina la diferencia entre las dos partes del numeral indicado. La violación de las obligaciones y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye por sí misma una falta, pero esa violación ha de ser grave para que resulte justa causa de terminación del contrato.

Por otra parte, cualquier falta que se establezca en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, implica una violación de lo dispuesto en tales actos, que si se califica en ellos de grave, constituye justa causa para dar por terminado el contrato. En el primer concepto la gravedad debe ser calificada por el que aplique la norma, en el segundo la calificación de grave ha de constar en los actos que consagran la falta …’ Y en sentencia de 19 de septiembre de 2001, radicación 15822, así razonó esta Corporación: “Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo.

Por ello, cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión imputada sea la violación de las obligaciones especiales y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo daño o beneficio para la entidad patronal” (Subraya la Sala). […] Corolario de lo indicado, se tiene que el Tribunal no incurrió en dislate factico alguno cuando tuvo por legítimo y legal el despido del demandante, pues la falta registrada en la carta de finalización del contrato se le atribuyó como grave por estar así pactada en el artículo 8 del contrato, lo que no podía ser desconocido por el fallador, quedando así no acreditados los yerros. 2.

Respecto al segundo cargo orientado por la vía directa, no propone discusión jurídica sólida frente al discernimiento del sentenciador de alzada con el fin de que la Sala verifique si en efecto la decisión se respaldó en los fundamentos pertinentes para resolver el caso, y en cambio presenta argumentos personales que nada determinan respecto al ataque del fallo del ad quem.

En lo que corresponde al reajuste salarial reclamado en este segundo ataque, cuando indica que «la falta de pago de las horas extras en los 6 días de la semana, los cuales 10 son horas extras diurnas y 1 hora extra nocturna, que computadas de forma anual general un total de $1.167.150 por recargos nocturnos, $20.841.958 por horas extras diurnas y $2.917.874 por horas extras nocturnas», además de que se trata de un discernimiento fáctico, es preciso referir el criterio sostenido por esta Sala en el sentido que quien pretende el reconocimiento y pago del tiempo suplementario y de horas extras debe probar el número de horas diarias laboradas, así como el de los dominicales y festivos, y como el casacionista no ataca la decisión del ad quem en cuanto a que «poco es lo que puede agregar esta colegiatura, a lo expuesto por la falladora de instancia, pues efectivamente como ésta (sic) lo indicó de los elementos de juicio que obran en el proceso, no se colige que el actor ha elaborado en esas oportunidades», razonamiento que al no haber sido impugnado conserva su presunción de acierto y legalidad, por tanto la sentencia se mantiene incólume.

Deviene de lo analizado, que la decisión proferida por el Tribunal conserva su doble presunción de acierto y legalidad, en razón a que el casacionista no logra derruirla con los cargos planteados ni por la vía fáctica ni por la vía jurídica. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, y como se presentó réplica se asigna como agencias en derecho la suma de $4.000.000 los que deben ser incluidos en la liquidación de costas que se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL WILFRIDO MOSQUERA MURILLO contra TRANSPORTES RECREATIVOS LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 TIEMPO LABORADO DESCANSO 6 días4:00am11:00pm1 día por semana 3 días4:00am11:00pm1 día por semana HORARIO DESDE HASTA A PARTIR DEL AÑO 2008 POR EL AÑO 2007 $1.365.00 POR REAJUSTE DE CESANTÍAS ($167.863.00 -$166.498.00) $ 54.00 POR REAJUSTE A LOS INTERESES DE CESANTIAS ($6.545.00 - $6.493.00) $1.365.00 POR REAJUSTE DE PRIMAS DE SERVICIOS ($167.863.00 - $166.498.00) SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 411 - 2019 Radicación n.° 70739 Acta 04 Bogotá, D. C., trece ( 13 ) de febrero de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL WILFRIDO MOSQUERA MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra TRANSPORTES RECREATIVOS L TDA. I.

ANTECEDENTES Manuel Wilfrido Mosquera llamó a juicio a Transportes Recreativos Ltda., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 21 de diciembre de 2004 hasta 30 de abril de 2008; que el vínculo laboral finalizó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa; igualmente, que la accionada realizó el pago SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL411-2019 Radicación n.° 70739 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL WILFRIDO MOSQUERA MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra TRANSPORTES RECREATIVOS LTDA. I.

ANTECEDENTES Manuel Wilfrido Mosquera llamó a juicio a Transportes Recreativos Ltda., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 21 de diciembre de 2004 hasta 30 de abril de 2008; que el vínculo laboral finalizó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa; igualmente, que la accionada realizó el pago